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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Segunda Câmara Cível
Publicação
07/10/2020
Julgamento
27 de Agosto de 2020
Relator
Pedro Luiz Pozza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70083792580_24e45.doc
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Inteiro Teor


PLP

Nº 70083792580 (Nº CNJ: 0017617-65.2020.8.21.7000)

2020/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. RESOLUÇÃO DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCOR-RÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INADIMPLEMENTO com-TRATUAL. REAJUSTES DO PREÇO DO PRODUTO EM DESCONFORMIDADE COM O CONTRATO. PAGAMENTO A MAIOR. REPETIÇÃO DO EXCE-DENTE. MULTA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MA-NUTENÇÃO.

Da nulidade da sentença. Cerceamento de defesa.

Cerceamento de defesa que não se verifica quando a parte, devidamente intimada para trazer aos autos documentos hábeis a comprovar a compra de energia elétrica no mercado livre, de forma a embasar a pretendida modificação do laudo pericial (o qual utilizou os índices de reajuste da energia elétrica no mercado cativo), não se desincumbiu a contento do ônus que lhe cabia.

Igualmente não se verifica o cerceamento de defesa pelo indeferimento do refazimento do laudo quando a impugnação em relação à norma técnica utilizada pelo perito é feita de forma genérica, não demonstrando a apelante, de forma específica, eventual influência que teria tido na conclusão do laudo pericial.

Preliminar rejeitada.

Da prescrição.

Tratando-se de inadimplemento contratual, na ausência de prazo prescricional específico para os tipos de contrato em questão, o prazo aplicável é o previsto no art. 205, do Código Civil, prazo decenal. Aplicável também este prazo para a repetição dos valores reputados como pagos de forma indevida pela autora tem por fundamento o descumprimento das avenças havidas entre as partes.
Assim, não se tratando de pretensão de enriquecimento sem causa, inaplicável o prazo prescricional trienal, previsto no art. 206, § 3º., IV, do Código Civil. Precedentes jurispru-denciais.

Do mérito

Inadimplemento contratual por parte da apelada decorrente do reajuste do preço do produto em índices e periodicidades em desconformidade com cláusula contratual, uma vez que previsto o reajuste anual, tanto dos insumos (EE) quanto da correção monetária. Ausente prova da aquisição de energia elétrica no mercado livre, a justificar o repasse dos reajustes em percentual superior aos índices de reajustes, anuais, da energia adquirida no mercado cativo (concessionária AES SUL), utilizados pela perícia. Impropriedade da adoção do método ?mix? (variação do preço da energia no mercado cativo e livre) como forma de reajuste dos preços, diante da ausência de previsão contratual, diante da não comprovação da aquisição da energia no mercado livre, pela falta de transparência na composição da referida fórmula, o que afronta o princípio da boa-fé que deve reger todos os contratos. Apurados valores cobrados e pagos a maior, em desconformidade com o contrato, cabível a devolução dos valores, nos termos apurados pelo laudo pericial, o qual, corretamente, teve por base os reajustes anuais da energia elétrica, divulgados pela ANEEL.

Incidência de multa contratual diante do inadimplemento do contrato. Afastada a liquidação de sentença em relação à multa, tendo em vista que se trata de mero cálculo aritmético, uma vez que os parâmetros a permitir o cálculo são de conhecimento de ambas as partes, visto que descritos em cláusula contratual. Além disso, apresentados os valores pela parte autora, sem impugnação expressa e específica em relação a estes pela ré.

Não há falar em pagamento dos ônus sucumbenciais exclusivamente pela ré, quando a autora sucumbiu, pelo menos, em relação ao um dos três pedidos (perdas e danos), o qual tem expressão pecuniária. Correta a sentença ao atribuir a sucumbência da autora em 30%.

Quanto aos honorários descabido o arbitramento em valor fixo, uma vez que há expressivo valor da causa, bem como da condenação, portanto, inaplicável o § 8º., do art. 85, do CPC.

Aplicável, à hipótese, o art. 85, § 2º., do CPC, o qual dispõe que os honorários serão fixados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa e, considerando que os honorários foram fixados, na origem, no percentual mínimo (10%) sobre o decaimento afastada a pretensão de redução do dito percentual.

Quanto à base de incidência dos honorários - 10% sobre o decaimento - resta mantida a sentença sob pena de reformatio in pejus, uma vez que se utilizado como parâmetro o valor da causa, os honorários redundariam em valor superior ao fixado na origem.

Honorários majorados nos termos do § 11º., do art. 85, do CPC.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELO DA RÉ DESPROVIDO.

APELO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE.

UNÂNIME.

Apelação Cível


Décima Segunda Câmara Cível

Nº 70083792580 (Nº CNJ: 0017617-65.2020.8.21.7000)


Comarca de Caxias do Sul

MEDABIL SISTEMAS CONSTRUTIVOS S.A.


APELANTE/APELADO

WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA


APELANTE/APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar, negar provimento ao apelo da ré e dar parcial provimento ao apelo da autora.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Umberto Guaspari Sudbrack (Presidente) e Des.ª Cláudia Maria Hardt.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2020.

DES. PEDRO LUIZ POZZA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Pedro Luiz Pozza (RELATOR)

Inicio por adotar o relatório da sentença (fls. 3210/3211) da lavra do magistrado Silvio Viezzer.

MEDABIL SISTEMAS CONSTRUTIVOS S.A., qualificada nos autos, por meio de seu procurador, ajuizou ?ação declaratória de rescisão contratual c/c repetição de indébito com pedido de tutela antecipada? contra WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA., também qualificada nos autos.
O ?mercado de gases? é composto por apenas cinco empresas fornecedoras: WHITE MARTINS, Air Liquide, Air Products e IBG, as quais controlam 99% do mercado no Brasil. Em razão do pequeno número de empresas fornecedoras, verifica-se desproporcionalidade frente ao universo nacional de indústrias consumidoras de gases. Em 1º de setembro de 2010 as fornecedoras de gases no Brasil foram condenadas pelo CADE ? Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por formação de cartel. A requerida foi condenada ao pagamento da maior multa da história já imposta, no valor de mais de 2 bilhões de reais. Apesar de recorrer da decisão, a 4ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região manteve, em setembro de 2012, a condenação e a multa aplicada. Imprescindível a intimação do CADE para, querendo, intervir no presente feito, nos termos do disposto no artigo 118 da Lei n.º 12.529/11, sob pena de nulidade processual. A relação jurídica subjacente à presente demanda é marcadamente vulnerável para a requerente, de acordo com a Lei n.º 12.529/11, estando em nítida desvantagem contratual. Em 06-09-2005 as partes celebraram oito instrumentos de ?Contrato de Fornecimento de Gases e Outros Pactos?, tendo por objeto o fornecimento de gases industriais para duas unidades fabris da requerente. As cláusulas contratuais são idênticas, sendo que diferem tão somente quanto ao tipo de gás/preço e o endereço de entrega. Findo o prazo de duração dos contratos, que era de 36 meses, estes se renovaram automaticamente por períodos iguais e sucessivos. Não obstante, a requerida descumpriu as cláusulas contratuais, ensejando a rescisão dos contratos com a aplicação da penalidade estipulada. No decorrer da relação comercial, a requerida aumentou significativamente os preços dos produtos (gases) e dos fretes. Em menos de cinco anos, os preços praticamente triplicaram. Os produtos já estavam cerca de 162% mais caros. Aplicou, em média 25% de aumento ao ano. Ainda, reajustou os preços mais de uma vez no mesmo ano, em data anterior ao aniversário dos contratos e em pequenos intervalos, gerando reajustes sobre reajustes, excessivos e sem justa causa. Em janeiro de 2011 a requerente convocou uma reunião e expôs os fatos, exigindo a devolução dos valores cobrados a maior, bem como a adequação dos preços de acordo com os contratos. De imediato a requerida propôs reduzir os preços dos produtos, já a partir de fevereiro de 2011. As tratativas perduraram por meses. Em meados de 2013, a requerida propôs tão somente manter os preços que até então estavam sendo praticados sem promover aumento no ano de 2013. E, ainda, negou-se a devolver as quantias cobradas indevidamente. A proposta não foi aceita pela requerente, seja pela discrepância entre os preços contratados e os praticados, seja pela recusa da requerida em devolver os valores cobrados indevidamente. Comprovadas as infrações praticas pela requerida, as notas fiscais, bem como as planilhas elaboradas pela requerente, apontam a cobrança indevida no montante de R$ 5.856.784,87, o que deve ser restituído à requerente. Por se estar diante de documentos antigos, a requerente apenas possui as notas fiscais emitidas pela requerida em sua maioria a partir de 2007. Diante das infrações contratuais e ilegais praticas pela requerida, em 02-12-2013 a requerente a notificou dando por rescindidos de pleno direito os contratos firmados, por infração, de acordo com a cláusula sexta, pleiteando a retirada dos tanques criogênico e demais equipamentos de propriedade da requerida das dependências de suas unidades fabris, bem como a restituição dos valores indevidamente cobrados. Demonstrando total descaso, a requerida silenciou. Diante dos fatos, deve haver a condenação da requerida ao pagamento das multas previstas nos contratos. O parágrafo primeiro da cláusula sexta dos contratos firmados prevê o pagamento de multa compensatória por infração de cláusula contratual. A soma das multas previstas nos oito instrumentos é de R$ 2.787.001,66. Houve infração à ordem econômica. Assim, deve haver a condenação da requerida ao pagamento de indenização nos termos do que preceitua o artigo 29 da Lei n.º 8.884/94. É decenal o prazo prescricional aplicável à espécie. Pediu, em caráter liminar, que a demandada retire os tanques criogênicos de armazenamento de gases e demais equipamentos de sua propriedade, no prazo de 05 dias. Ao final, pediu a procedência da ação com a declaração de rescisão dos contratos de fornecimento por infração contratual e culpa exclusiva da requerida, bem como a condenação à restituição dos valores pagos a maior e indevidamente; condenação da requerida ao pagamento de multa contratual estabelecida no parágrafo primeiro da letra ?c? da cláusula sexta dos contratos de fornecimento; declarar judicialmente as aplicações de aumentos sem justa causa aos preços, a infringir a Lei n.º 8.884/94; condenar a requerida ao pagamento de indenização por perdas e danos de acordo com o artigo 29 da Lei n.º 8.884/94, por infração da ordem econômica. Deu à causa o valor de R$ 8.643.786,53. Juntou procuração e documentos.
O pleito liminar foi deferido ? fl. 2600.
Citada, a demandada contestou alegando, em suma, que houve efetivo cumprimento da medida liminar. Implemento da prescrição, uma vez que aplicável o prazo trienal do artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil. Os efeitos da decisão do CADE estão suspensos. No momento da celebração do contrato, a autora concordou com as cláusulas estabelecidas, inclusive com aquela que regulava o reajuste dos preços. Dita concordância foi ratificada e corroborada com a renovação automática dos contratos nos anos de 2008 a 2011 e aditivos realizados ao longo da relação contratual. Não cabe ao Poder Judiciário desconsiderar a natureza do tipo de contratação e interferir no preço livremente pactuado pelas partes, se não houve ilegalidade no pacto. Não é crível que uma empresa, acreditando realizar pagamentos acima do que restara pactuado, permaneça efetuando tais pagamentos desde 2005, sem tomar nenhuma atitude. Legalidade da cláusula de reajuste do produto. A ré cumpriu o contrato devidamente. Houve correto reajuste dos preços do frete e sua periodicidade. Ausência de caráter probatório das planilhas e cálculos apresentados pela parte autora. Inexigibilidade da multa contratual. Necessidade de observância dos precedentes em julgamentos de casos análogos. Total descabimento do pleito de indenização por perdas e danos por infração à ordem econômica. Pediu a improcedência. Juntou procuração e documentos.
Apresentada réplica nas fls. 2718/2729.
Deferida a realização de prova pericial, o laudo foi acostado aos autos ? fls. 2810/2948. Intimadas, as partes se manifestaram sobre o laudo ? fls. 3005/3006 e 3079/3083. Seguiram-se novas manifestações das partes. Indeferida a complementação da prova pericial ? fl. 3194. Declarada encerrada a instrução, somente a parte autora apresentou razões finais escritas ? fls. 3202/3209.
Sobreveio sentença de parcial procedência nos seguintes termos:

DIANTE DO EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a presente ?ação declaratória de rescisão contratual c/c repetição de indébito com pedido de tutela antecipada? ajuizada por MEDABIL SISTEMAS CONSTRUTIVOS S.A. contra WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA., para fins de: a) tornar definitiva a liminar conferida na fl. 2600; b) declarar rescindidos os contratos de fornecimento por infração contratual e culpa exclusiva da requerida; c) condenar a requerida à restituição do montante pago a maior, no valor de R$ 4.261,615,35, que deverá ser corrigido monetariamente pelo IGPM/FGV a partir de cada pagamento indevido e acrescido de juros de mora de 12% ao ano a partir da citação, tudo até a data da efetiva restituição/quitação; d) condenar a parte requerida ao pagamento da multa contratual prevista no Parágrafo Primeiro da alínea ?c? da cláusula sexta do contrato de fornecimento, calculada no valor correspondente à média dos 6 (seis) maiores volumes mensais, multiplicado pelo preço vigente à época da rescisão e pelo número de meses que faltar para a expiração do Contrato, sendo que o quantum deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença por arbitramento. Decisão com fundamento no artigo 373 do NCPC e nas razões e dispositivos legais mencionados no corpo da presente sentença.
Havendo sucumbência recíproca, a parte autora arcará com 30% das custas e despesas processuais e a parte demandada suportará 70% das custas e despesas processuais. Condeno a demandada ao pagamento de honorários advocatícios em prol do patrono da parte adversa ora fixados em 10% sobre o montante da condenação. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em prol do patrono da parte adversa ora fixados em 10% sobre o montante que decaiu (considerando como decaimento a diferença entre o montante da condenação e o valor da causa, tudo apurado na data-base de 06/12/2013 ? vide fl. 49 dos autos). Exegese do artigo 85 do NCPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Havendo recurso, após processado, remetem-se ao TJRS. Caso contrário, arquivem-se.
Opostos embargos de declaração pela autora (fls. 3216/3222) e pela ré (fls. 3234/3238) foram ambos desacolhidos nos termos da decisão de fl. 3251.

Inconformadas, ambas as partes apelaram.

A autora, às fls. 3254/3294, sustentando que desnecessária a liquidação de sentença, por arbitramento, para fins de apuração do valor da multa contratual a qual a ré foi condenada, uma vez que possível a apuração por mero cálculo aritmético tendo em vista que ambas as partes possuem os dados descritos na própria cláusula contratual, sendo que os cálculos foram devidamente anexados aos autos.

Salientou que a sentença foi omissa quanto à atualização da multa contratual, o que deve ser suprido pelo Tribunal.

Insurgiu-se em relação aos ônus sucumbenciais aos quais foi condenada, requerendo a exclusão destes e a condenação exclusiva da apelada ao pagamento das custas e honorários.

Alternativamente, a redução dos honorários dos patronos da apelada.

Postulou o provimento do apelo.

A ré, às fls. 3269/3293, sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão do cerceamento de defesa, diante da ausência de remessa dos autos à Perita para se manifestar sobre a impugnação apresentada e refazimento do laudo pericial.

Referiu que, mesmo após os graves vícios do laudo apontados pela apelante, o julgador a quo indeferiu a complementação/refazimento do laudo pericial, restando a apelante cerceada no seu direito à ampla defesa, garantia assegurada constitucionalmente.

Diante disso, requereu a desconstituição da sentença e o retorno dos autos à origem para a complementação e/ou refazimento do laudo pericial.

No mérito, sustentou que configurada a prescrição trienal, prevista no art. 206, § 3º., IV, do Código Civil, pois, embora o enriquecimento sem causa e o pagamento indevido tenham conceitos distintos e sejam tratados em dispositivos diferentes do Código Civil (artigos 884 e 876), a doutrina entende que o pagamento indevido é modalidade de enriquecimento sem causa.

Assim, eventual repetição de valores deverá observar a prescrição trienal, cabendo a reforma da sentença para que seja reconhecida a prescrição dos pagamentos feitos pela apelada antes de 07.12.2010, considerando o ajuizamento da demanda em 06.12.2013.

No mérito propriamente dito, argumentou a regularidade dos reajustes, diante dos aumentos da energia elétrica, principal insumo do setor de gases industriais, sendo que para que não haja um desequilíbrio nas relações entre as partes, a ponto de inviabilizar o fornecimento dos produtos contratados na forma pactuada, as partes, diante do princípio da comutatividade do contrato, estabeleceram o reajuste nos termos dispostos na cláusula 8.

Salientou que equivocados os cálculos do perito, tidos como corretos pelo julgador, à medida que considerou tão somente os índices de reajuste de energia praticados no mercado cativo (concessionária AES SUL), sem considerar que o contrato expressamente faculta à apelante a sua fonte de aquisição de insumo.

E, neste sentido, afirmou que para a manutenção das atividades, adquire energia tanto no mercado cativo, quanto no mercado livre, sendo que neste último, o preço é regulado pela demanda e procura.

Defendeu a inexistência de descumprimento contratual, sendo que o reajuste na forma em que procedido teve por base cláusula contratual, sem qualquer insurgência da apelada durante todo o período em que vigorou a contratação, há mais de oito anos, não havendo falar em rescisão contratual por culpa da apelante.

Sustentou que não cabe ao Judiciário desconsiderar a natureza do tipo de contratação e interferir no preço livremente pactuado entre as partes, trazendo aos autos peculiaridades do contrato mantido com a apelada, tais como atendimento diferenciado se comparado aos demais clientes, inclusão da apelada no programa ?Cliente Mais?, o que lhe conferia prerrogativas tais como prioridade no atendimento, assistência técnica periódica, etc.

Referiu que a cada reajuste de preço, a apelada era previamente informada pela apelante por meio de ?Instruções de Preço?, onde constavam as justificativas para o reajuste, não se mostrando crível que, em não concordando, tenha a apelada renovado as contratações sem qualquer insurgência e, considerando a efetivação dos pagamentos que entendia indevidos, de forma espontânea e isenta de erro, não há falar em devolução de valores.

Discorreu sobre a legalidade da cláusula de reajuste e sua fórmula, sendo que restou pactuado, no item 4.2, que o preço do produto seria reajustado sempre que componentes do custo sofressem alterações no seu preço, forma esta que apenas prestigia o equilíbrio financeiro do contrato firmado.

Explicou que o componente EE (da fórmula) refere-se à variação da Energia Elétrica e se traduz num ?mix? formado entre a variação tida no mercado cativo e a variação do mercado livre, de onde a empresa apelante busca parte desse insumo indispensável para sua produção, quando necessário, sendo que a ideia deste ?mix? é tentar refletir melhor os custos da variação da energia elétrica.

Reafirmou que cumpriu devidamente o contrato, não subsistindo o alegado descumprimento contratual a ensejar a resolução do contrato, devendo ser julgada improcedente a demanda.

Salientou que correto o reajuste dos preços do frete e sua periodicidade, sendo que a insurgência da apelada se refere a um único reajuste ocorrido em maio/2010, no âmbito do contrato KJ-XC5, em vista da escassez do produto nas proximidades da apelada e necessidade de obtenção em locais mais distantes, motivo do encarecimento do frete.

Disse que a tabela comparativa com os supostos índices de correção que deveriam ser aplicados aos fretes (INCTF), não tem qualquer respaldo comprobatório, e se comparados com aqueles efetivamente aplicados, verifica-se que a apelante aplicou índices inferiores àqueles indicados pela apelada.

Salientou que para situações excepcionais o próprio contrato estabelece a possibilidade de ajuste de novas bases de preços pelas partes a fim de recompor o equilíbrio econômico, cláusula 4.4., sendo que em relação ao frete, reitera que houve apenas um único reajuste acima do contratualmente ajustado.

Discorreu sobre a inexigibilidade da multa contratual, uma vez que não foi a apelante quem deu causa à resolução do contrato, além de que a resolução contratual não produz efeito em relação ao que já foi cumprido, não podendo se falar em restituição de valores.

Imputou a culpa à resolução do contrato à apelada, uma vez que pleiteou a injustificada rescisão, dando causa ao prematuro encerramento, devendo ser julgado improcedente o pedido da multa contratual.

Se mantida, pugnou pela sua redução, com base no art. 413, do Código Civil, para que seja calculada de forma equitativa, considerando, em especial, os oito anos de relação contratual sem qualquer insurgência por parte da apelada.

Colacionou decisões proferidas em casos análogos a sustentar a tese de defesa trazida aos autos.

Postulou o provimento do apelo.

Contrarrazões pela autora (fls. 3298/3321) e pela ré (fls. 3222/3331).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

Regularizada a representação processual em relação aos signatários dos recursos, retornaram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.

VOTOS

Des. Pedro Luiz Pozza (RELATOR)

Colegas, adianto que o apelo da autora prospera em parte, ao passo que o da ré não comporta provimento.

Da nulidade da sentença ? preliminar de cerceamento de defesa.

A ré/apelante sustentou ter sido cerceada no seu direito à ampla defesa em razão do indeferimento do pedido de complementação e/ou refazimento do laudo pericial diante da impugnação por ela procedida.

A sentença, a respeito, assim referiu:

A parte demandada, intimada do laudo, por sua vez, impugnou, alegando, em suma: o critério de análise adotado pela perita se limitou a considerar a premissa equivocada adotada pela autora quando da elaboração de seus quesitos ?os índices de reajustes de energia elétrica, publicados pela ANEEL, para a concessionária AES SUL, divulgados todo dia 19 de abril de cada ano, conforme estabelece a Agência Nacional de Energia Elétrica ? ANEEL,?, exceto para o frete, que segue outro critério, no valor incluso no principal; não há nos contratos firmados entre as partes nenhuma vinculação, obrigação ou menção de que os reajustes da energia elétrica tenham que ser realizados por meio de índices de reajustes publicados pela ANEEL, para a concessionária AES SUL; basta ler o contrato para que se conclua que a ré adquire a energia elétrica da AES SUL e de outras concessionárias regularas pela ANEEL, assim como no mercado livre, da Tractbel e de outras fontes não submetidas à regulamentação governamental; a perita do juízo ainda justifica que não adotou a tese sustentada pela ré de uso do reajuste de preços com base na tarifa de compra combinada de energia elétrica nos mercados livres e cativos, sob a alegação de que não teria dados suficientes para tal análise, pelo que eventual limitação técnica da perita em examinar os dados e informações fornecidas pela ré de forma alguma pode ter como consequência a conclusão trazida pela perícia de que a tese apresentada pela autora é a correta; o mercado livre tem os seus preços determinados pela lei da oferta e da procura e não se sujeitam a tabelamento ou a fixação pela ANEEL, em razão disso tais preços são mais altos do que aqueles tabelados pela ANEEL. Juntou parecer técnico divergente ? fls. 3084/3160.
Em face da impugnação, na decisão da fl. 3179 foi determinado que a demandada comprovasse aquisição e preços referentes a energia elétrica no ?mercado livre?, mediante a juntada de documentos idôneos (contratos e notas fiscais), relativamente ao período do contrato entre as partes litigantes ? o que não cumpriu, conforme se lê na fl. 3194.
Ainda, decidiu, este magistrado, na fl. 3194 dos autos que os requerimentos da fl. 3181 (de refazimento do laudo pericial conforme parâmetros específicos) eram incabíveis, uma vez que o perito não pode adotar como parâmetros os argumentos de uma parte, com base na afirmação desta de que são corretos; a prova pericial deve ser fundamentar na legislação vigente, no contrato existente entre as partes e em questões técnicas. Indeferida a complementação da prova pericial e/ou realização de nova perícia. Dita decisão precluiu sem interposição de qualquer recurso.
Nesse contexto, o laudo pericial deve ser considerado como correto, tendo apurado, de acordo com a prova produzida nos autos (a qual era de incumbência das partes em atenção ao artigo 373 do NCPC), o montante de R$ 4.261,615,35, como pago a maior pela parte autora em razão dos contratos firmados com a ré. Restou clarificado, então, que a culpa pela rescisão contratual foi da parte demandada, que descumpriu o contrato!
Sem razão a apelante quanto à preliminar.

Isso porque diante da impugnação ao laudo, procedida pela apelante, em relação a utilização pela perita dos índices de reajuste da tarifa de energia elétrica da AES SUL, foi a recorrente devidamente intimada para comprovar nos autos, mediante documentos idôneos (contratos e notas fiscais), a aquisição da energia no mercado livre (fl. 3179).

Todavia, limitou-se a manifestar-se reafirmando as impugnações já trazidas, acostando aos autos os documentos de fls. 3182/3189, os quais referem o reajuste de preço no período de 2009 a 2013, bem como notas fiscais relativas a nove meses (dez/09, jan/10, jan/11, dez/11, jan/12, mai/12, jun/12, dez/12 e jan/13).

A toda evidência, tais documentos não se mostram probos ao cumprimento da decisão de fl. 3179, a justificar a determinação de refazimento da perícia, uma vez que não há como inferir, a partir de tais documentos, tenham correlação com as datas dos reajustes aplicados à apelada, os quais, inclusive, iniciaram antes de dezembro/2009, data da primeira nota fiscal de aquisição de energia no mercado livre trazida pela ré.

Da mesma forma, tais documentos não demonstram que os reajustes da energia adquirida no mercado livre, os quais teriam sido repassados para a apelada, seriam concomitantes aos reajustes e percentuais aplicados nos contratos mantidos com a apelada.

Cabia à parte apelante instruir os autos com a documentação idônea comprobatória da aquisição da energia no mercado livre, o que seria a causa dos reajustes inferiores aos anuais de forma a manter o equilíbrio contratual, como dito pela apelante, o que efetivamente não logrou fazer.

Ou seja, cabia à apelante munir o perito com a documentação pertinente de forma a amparar a pretensão de utilização nos cálculos dos custos que teria tido com a energia elétrica, sendo que na falta de tais documentos, correto o perito ao utilizar os reajustes tarifários anuais da AES Sul, fornecedora de energia do mercado cativo.

E, embora tenha explicado em sua contestação, que o componente EE da fórmula de reajuste de preços prevista na cláusula 4
se traduziria num ?mix? formado entre a variação tida no mercado cativo e a variação do mercado livre, não trouxe aos autos elementos comprobatórios a demonstrar a regularidade dos reajustes aplicados, ou seja.

Por outro lado, não há falar em refazimento do laudo com base nas planilhas trazidas pelo assistente técnico da apelante, pois elaborados de forma unilateral.

Quanto à pretensão de refazimento do laudo em conformidade a norma técnica NBC TP 01 ao invés das referidas pela perita, NBC T 13 e NBC P 2, verifica-se que a impugnação procedida pela parte apelante se mostrou genérica, sem apontar, de forma específica, eventual influência que teria tido na conclusão pericial de forma a justificar a pretensão da apelante e, por consequência, embasar o alegado cerceamento de defesa, mormente quando considerado todo o conteúdo dos autos, o que inclui argumentações e documentos trazidos por ambas as partes, bem como os arquivados em Cartório, que serviram como base para a confecção do laudo pericial.

Assim, não há falar em cerceamento de defesa, principalmente, porque restou oportunizada a comprovação da aquisição de energia no mercado livre por meio de documentos idôneos, a justificar a metodologia de reajuste dos preços por ela praticada, sem que tenha cumprido, de forma adequada, a determinação.

Da prejudicial de mérito ? da prescrição
A ré defende a aplicabilidade da prescrição trienal, ao passo que a autora a prescrição decenal.

A sentença, no ponto, assim decidiu:

De fato, a regra de prescrição aplicável é aquela do artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil. Contudo, no caso concreto, não operada a prescrição, pois se cuida de contrato que vigora por prazo indeterminado, sendo que entre os objetos da ação estão pedidos de rescisão contratual por culpa da parte demandada e repetição de indébito por cobrança a maior.
Logo, não se tem interregno de 03 anos de inércia da parte autora a justificar a incidência da aludida norma de prescrição. E, em estando em vigor o contrato, pode ele ser examinado/revisado na integralidade.
Rejeito a alegação de prescrição.
Considerando que se trata de inadimplemento contratual, na ausência de prazo prescricional específico para os tipos de contrato em questão, o prazo aplicável é o previsto no art. 205, do Código Civil, prazo decenal e, no caso em tela, a repetição dos valores reputados como pagos de forma indevida pela autora tem por fundamento o descumprimento das avenças havidas entre as partes.

Assim, não se tratando de pretensão de enriquecimento sem causa, inaplicável o prazo prescricional trienal, previsto no art. 206, § 3º., IV, do Código Civil.

A propósito, este é o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO. DECENAL. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Considerando a moldura fática delineada no acórdão recorrido, verifica-se que o entendimento da Corte local está em conformidade com a jurisprudência do STJ quanto à aplicação do prazo prescricional decenal.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

( AgInt no AREsp 1573893/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 12/05/2020).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. NÃO OCORRÊNCIA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO DECENAL. DECISÃO MANTIDA.

1. O prazo prescricional quinquenal do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor restringe-se às ações de reparação de danos decorrentes de fato do produto ou do serviço, o que não é o caso dos autos.

2. Segundo decidido por esta Corte Superior, \O prazo de prescrição de pretensão fundamentada em inadimplemento contratual, não havendo regra especial para o tipo de contrato em causa, é o decenal, previsto no art. 205 do Código Civil\ ( AgInt no AREsp 459.926/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 26/2/2019, DJe 6/3/2019).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

( AgInt no AREsp 1435600/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020).

Na mesma linha, precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. PAVILHÃO PRÉ-MOLDADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. À pretensão fundada em inadimplemento contratual aplica-se o prazo prescricional decenal ( 205, CC) e não o prazo trienal (art. 206, § 3º, inc. V, CC). Entendimento do STJ. Assim, ainda que se considere a data de formalização do contrato o termo inicial da prescrição, na data da propositura da demanda, a pretensão não estava fulminada pela prescrição. FALHA NA EXECUÇÃO DA OBRA. INOBSERVÂNCIA DO CONTRATO E DO MEMORIAL DESCRITIVO. No caso concreto, demonstrados que vários itens do contrato foram mal executados e que outros não estão em consonância às especificações do contrato e do memorial descritivo. Desse modo, o demandante tem direito de exigir o correto adimplemento da obrigação objeto do negócio jurídico (art. 475, CC). Comprovação de que os problemas identificados no pavilhão edificado não são oriundos do decurso natural do tempo. Sentença parcialmente modificada. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70082918343, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Thereza Barbieri, Julgado em: 24-06-2020.

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Tratando-se de ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda, o prazo prescricional, por se estar diante de ação de direito pessoal, é de dez anos, nos termos do art. 205 do Código Civil, a contar da data de vencimento da última prestação. Prescrição não verificada no caso. CLÁUSULA PENAL. RETENÇÃO DE SEU MONTANTE. PERCENTUAL. Limitação, no caso concreto, da cláusula penal ? que é a pré-determinação das perdas e danos ? em 20% do valor total pago. Impossibilidade de sua fixação sobre o valor da compra atualizada, pois que excessiva. MULTA CONTRATUAL POR ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CUMULAÇÃO COM ALUGUEIS. POSSIBILIDADE. RUBRICAS COM DISTINTAS FINALIDADES. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70078564432, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em: 22-11-2018)
Portanto, a acão rescisória é improcedente.

Diante disso, considerando o início da relação contratual entre as partes em 06/07/2005 e o ajuizamento da demanda em 06/12/2013, não implementado prazo prescricional decenal em relação a pretensão de devolução de valores eventualmente pagos em desconformidade com os contratos.

Do mérito propriamente dito
A cláusula 4 dos contratos firmados entre as partes dispôs sobre os reajustes de preços dos produtos comercializados nos seguintes termos:
CLÁUSULA QUARTA ? PREÇOS E REAJUSTE

4.1 ? Ao (s) preço (s) será(ão) acrescido (s) todos os demais tributos incidentes, nesta data ou no futuro.

4.2 ? O (s) preço (s) do PRODUTO será(ão) reajustado (s) na medida em que ocorrer alteração em qualquer dos componentes do custo, obedecendo-se, quanto ao índice, a periodicidade mínima permitida em lei, conforme fórmula abaixo:

PR = PO [(0,85 EE + 0,15 IGP-DI) + 1]



100

PR = Preço Reajustado

PO = Preço a ser Reajustado (Preço Inicial)

EE = Variação Percentual da tarifa de energia elétrica

IGP-DI = Variação Percentual do Indice Geral de Preços ? Disponibilidade Interna, calculado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) ou índice oficial que venha substitui-lo.

A autora buscou a resolução dos contratos em decorrência do descumprimento da referida cláusula, uma vez que a ré estaria reajustando o preço dos produtos em índices e periodicidades em desconformidade com a referida cláusula, demonstrando em sua inicial, bem como nos documentos que a acompanharam, a ocorrência de reajustes em periodicidade inferior a um ano, o que, aliás, restou incontroverso.

Quanto aos índices de reajuste aplicados e os que deveriam ser aplicados, embora tenha a autora trazido quadros demonstrativos em sua inicial, bem como relatórios a demonstrar o alegado descumprimento, verifica-se que remetida a apuração da controvérsia, acertadamente, à perícia judicial.

E, no ponto, a sentença colacionou a conclusão do laudo pericial, como segue:

Extrai-se do laudo pericial das fls. 2810/2948, o que segue, in verbis:

?IV ? RESUMO E CONCLUSÕES TÉCNICAS

1. Foram analisados todos os documentos juntados neste processo. Apurou-se em alguns casos que as notas mencionadas nas planilhas não estavam anexadas na demanda, assim como haviam notas juntadas que não faziam parte do conteúdo das planilhas. Fato este sanado por essa expert.

2. O que se verifica é que haviam contratos firmados entre as partes, os quais não foram cumpridos pela Ré White Martins. Os reajustes repassados a empresa Medabil eram em sua maioria maiores do que os que deviam ser.

3. Quanto as planilhas juntadas pela autora, observa-se:

? Há um grande número de notas descritas nas planilhas, as quais não se encontram juntadas no processo. Foi entrado em contato com a procuradora da autora, assim como com o perito assistente, para que verificassem a existência das mesmas ? Prazo deferido para verificação: 22/09/2017 até 18/10/2017 conforme e-mails trocados em anexo a este laudo ? Porém o que se obteve foi uma grande parcela de notas de difícil visualização ? tais notas encontram-se em anexo para averiguação de V. Exa.

? Destaca-se, ainda, a existência de notas contendo dois ou mais produtos, os quais estão lançados em planilhas distintas em função de seu conteúdo, o que merece atenção é quanto a destinação do produto: Fábrica I (Rua Pinheiro Macho) e Fábrica II (RS 324). Tal elemento foi motivo de impasse entre a perícia judicial e a assistência técnica, uma vez que havia desencontro de informações. Ressalto a V. Exa. que foi observado minuciosamente cada produto em cada fábrica e remetida a cada planilha.

4. Para tanto apurou-se um total pago a maior pela empresa Medabil a empresa White Martins conforme elencamos os produtos com seus respectivos valores:

? Dióxido de Carbono ? Fábrica I = R$ 136.089,53

? Dióxido de Carbono ? Fábrica II = R$ 230.111,69

? Frete Dióxido de Carbono ? Fábrica I = R$ 9.371,32

? Frete Dióxido Carbono ? Fábrica II = R$ 25.624,60

? Argônio Líquido ? Fábrica I = R$ 494.676,28

? Argônio Líquido ? Fábrica II ? R$ 2.055.147,58

? Nitrogênio Líquido ? Fábrica II ? R$ 135.740,21

? Oxigênio Líquido ? Fábrica II = R$ 800.530,72

? Nitrogênio Gasoso ? Fábrica I = R$ 580,58

? Nitrogênio Gasoso ? Fábrica II = R$ 7.824,64

? Oxigênio Gasoso ? Fábrica II = $ 186.148,48

? Oxigênio Gasoso ? Fábrica I = R$ 33.562,96

? Star Gold ? Fábrica II = R$ 68.838,41

? Star Gold ? Fábrica I = R$ 77.368,32

Total original apurado = R$ 4.261,615,35.?

E, a partir da rejeição das impugnações das partes ao laudo pericial, o que, em parte já restou referenciado e citado por este Relator quando da análise da preliminar de cerceamento de defesa, reconhecido na sentença o descumprimento contratual por parte da ré, em virtude dos reajustes de preços em índice e periodicidade de forma diversa da contratada, condenando a White Martins a devolver à Medabil valores pagos a maior, bem como ao pagamento da multa contratual estabelecida no parágrafo primeiro da alínea ?c? da cláusula sexta do contrato de fornecimento dos produtos, como segue:

(...)

Nesse contexto, o laudo pericial deve ser considerado como correto, tendo apurado, de acordo com a prova produzida nos autos (a qual era de incumbência das partes em atenção ao artigo 373 do NCPC), o montante de R$ 4.261,615,35, como pago a maior pela parte autora em razão dos contratos firmados com a ré. Restou clarificado, então, que a culpa pela rescisão contratual foi da parte demandada, que descumpriu o contrato!

Assim, declaro rescindidos os contratos de fornecimento por infração contratual e culpa exclusiva da requerida.

Como consequência, condeno a requerida à restituição do montante pago a maior, no total de R$ 4.261,615,35, que deverá ser corrigido monetariamente pelo IGPM/FGV a partir de cada pagamento indevido e acrescido de juros de mora de 12% ao ano a partir da citação, tudo até a data da efetiva restituição/quitação.

A autora pleiteou, ainda, a incidência da multa contratual estabelecida no Parágrafo Primeiro da alínea ?c? da cláusula sexta do contrato de fornecimento, a qual dispõe (fl. 72 dos autos), in verbis:

?CLÁUSULA SEXTA ? RESCISÃO

6.1 O presente contrato será rescindido, de pleno direito, nas seguintes hipóteses:

(?)

c) Infração de qualquer das suas cláusulas e condições.

Parágrafo primeiro: Na hipótese prevista na letra ?c? supra, a parte que der causa à rescisão pagará à outra o valor correspondente à média dos 6 (seis) maiores volumes mensais, multiplicado pelo preço vigente à época da rescisão e pelo número de meses que faltar para a expiração deste Contrato, sem prejuízo das perdas e danos que o seu ato vier a provocar.?

Assim, porque foi a demandada quem deu causa à rescisão contratual, infringindo a cláusula de reajustes de preço, condeno-a ao pagamento do valor correspondente à média dos 6 (seis) maiores volumes mensais, multiplicado pelo preço vigente à época da rescisão e pelo número de meses que faltar para a expiração do Contrato, relativamente à multa contratual prevista no Parágrafo Primeiro da alínea ?c? da cláusula sexta do contrato de fornecimento, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença por arbitramento.

A jurisprudência não destoa. Leia-se:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GASES INDUSTRIAIS. REVISÃO E RESCISÃO. REAJUSTE DE PREÇO. DESCUMPRIMENTO DOS CRITÉRIOS CONTRATUAIS E LEGAIS. PERIODICIDADE E PERCENTUAIS. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE CONSUMO MÍNIMO DE READEQUAÇÃO ESTIPULADA APENAS EM FAVOR DA PARTE FORNECEDORA. MULTA CONTRATUAL. APLICAÇÃO. 1. Contrato de fornecimento de gases industriais, implementado para o desenvolvimento da atividade empresarial da autora. Não caracterização de relação de consumo. 2. Inaplicável o CDC, devem prevalecer as regras contratuais livremente estabelecidas pelas partes, mormente com o intuito de se firmar a segurança jurídica, ficando eventual revisão contratual limitada à hipótese de verificação de vício de consentimento a macular a validade, ainda que parcial, da avença, ou mesmo causa superveniente que interfira na eficácia do negócio. 3. As cláusulas que estabelecem exclusividade e cota mínima de produto a ser adquirido, per se, não são abusivas ou incompatíveis com a espécie de contrato celebrado entre as partes. Não há vedação no ordenamento jurídico a tal tipo de cláusula, bastante comuns em tal sorte de relação comercial. 4. Contrato entabulado entre pessoas jurídicas, especializadas, cada uma, no seu ramo de atividade, e ambas nas lides comerciais, com ampla liberdade para contratar. 5. Descumprimento do contrato pela fornecedora do produto relativamente ao reajuste de preços. 6. Revisão dos valores pagos e da dívida existente, nos termos entabulados no contrato original, com o reajuste do preço a observar a soma de 85% da variação do custo de energia elétrica com 15% da variação do IGP-DI de cada período, em periodicidade anual. 7. Demonstrado o descumprimento da avença, a aplicação da multa é medida impositiva. 8. Inexistência de excesso no valor da multa, pois considerado plenamente justo pela ré quando imputava à autora a iniciativa de rescisão do contrato. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70079442059, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em: 14-03-2019).
Buscando a reforma da sentença, a ré defendeu a inexistência de inadimplemento contratual, uma vez que a fórmula de reajuste prevista nos contratos leva em conta o custo dos insumos, dentre eles o da Energia Elétrica, que compõe 85% do preço e a atualização pelo IGP-DI 15%.

Discorreu sobre a legalidade dos reajustes, bem como da periodicidade inferior a um ano, tendo em vista a previsão contratual de repasse do custo da Energia Elétrica (EE) aos clientes, como forma de manter o equilíbrio contratual entre as partes, haja vista que não se limita a adquirir energia elétrica no mercado cativo, adquirindo também no mercado livre, no qual o preço é regulado pela oferta e procura e não por agência reguladora governamental, sendo que não há vedação, no contrato, para a aquisição desta forma.

Ainda, que o contrato não prevê a aquisição da energia tão somente as concessionárias do mercado cativo, afirmando que, no caso em tela, não necessariamente utilizou a energia fornecida pela AES SUL ao fornecer os produtos à autora.

Esclareceu que EE (da fórmula) se refere à variação dos custos de energia, a qual se traduz num ?mix? formado entre a variação tida pelo mercado cativo e a variação do mercado livre, método utilizado para atingir equilíbrio econômico-financeiro, afirmando que a cada reajuste a parte autora era informada por meio de ?Instruções de preço?, tendo pago os valores sem qualquer insurgência ao longo de oito anos de contratação, mostrando-se equivocados os valores constantes do laudo pericial uma vez que o perito teria se utilizado tão somente dos índices de reajuste da tarifa de energia da concessionária AES SUL.

Primeiro, quanto à periodicidade inferior a anual sem razão a ré/apelante, à medida que a cláusula 4, no seu item 4.2, embora autorize o reajuste quando ocorrer alteração de qualquer dos componentes do custo, contemplou, quanto ao índice, a periodicidade mínima permitida em lei.

E, neste sentido, a Lei nº 9.069/95, assim dispôs:

Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.
§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

Na mesma linha, a Lei 10.192/2001:

Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.


Logo, inexistente autorização legal para que a ré reajustasse os preços com base no reajuste dos insumos (energia elétrica) em período inferior ao anual, mostrando-se indevidos os reajustes em prazos menores do que um ano, o que efetivamente ocorreu durante a contratação mantida entre as partes.



Assim, diversamente do pretendido pela ré, a periodicidade anual não se restringe ao índice de correção monetária, mas também aos índices que reflitam a variação dos custos, no caso concreto, do insumo energia elétrica (EE).



Ainda que o contrato tenha disposto sobre o repasse dos reajustes da energia ao preço do produto comercializado pela ré, vedado pela legislação, portanto, o repasse com base em índice inferior ao anual.



Segundo, quanto aos índices de correção da energia elétrica, em que pese o contrato não tenha limitado a aquisição da energia pela ré ao mercado cativo, no caso, da concessionária AES SUL, concessionária que abastece a região onde localizada a empresa apelante, não logrou demonstrar nos autos, documentalmente, tenha adquirido a energia no mercado livre para o fornecimento dos produtos decorrentes da contratação com a autora, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, II, do CPC, notadamente, quando oportunizada a produção de tal prova pelo julgador a quo.





Em vista disso, acertada a perícia ao utilizar como base de reajuste do insumo energia elétrica os índices publicados, a cada ano, pela ANEEL, para a concessionária AES SUL.



Descabida a adoção do método ?mix? (variação tida pelo mercado cativo e a variação do mercado livre) como forma de reajuste dos preços.



A uma, porque não logrou comprovar a aquisição da energia do mercado livre, ficando no campo das meras alegações; a duas, porque inexiste tal previsão no contrato; a três, porque não há transparência na referida composição do reajuste, uma vez que não demonstrados, documentalmente, os elementos que compuseram os índices utilizados pela apelante ao reajustar o insumo Energia Elétrica, sendo pressuposto das relações contratuais, o princípio da boa-fé, o que inclui a transparência das informações quanto à utilização dos índices de reajuste dos preços.



Ainda que tenha a ré alegado que a autora era, periodicamente, informada sobre os reajustes de preço por meio de ?Instruções de Preço?, nenhum documento a amparar o alegado veio aos autos.



E, mesmo que assim fosse, o fato de a autora ter efetuado os pagamentos, na forma pretendida pela ré, durante o período em que perdurou a contratação, não configura aceitação tácita dos reajustes impugnados, mesmo porque, conforme consta da cláusula 7.3, ?o não exercício de qualquer direito assegurado pelo presente contrato não implicará em renúncia ou novação, caracterizando tão somente liberalidade da parte.?


Diante disso, não comporta modificação a sentença quanto ao reconhecimento do descumprimento contratual por parte da ré, o que ampara a pretensão de resolução dos contratos deduzida pela parte autora.



Quanto à incidência da multa, disposta na cláusula sexta, não se discute, uma vez que configurada a hipótese prevista na alínea ?c? da referida cláusula. Verbis:

CLÁUSULA SEXTA ? RESCISÃO

6.1 O presente contrato será rescindido, de pleno direito, nas seguintes hipóteses:

a) Notória insolvência de qualquer uma das partes contratantes;

b) Ocorrência de caso fortuito ou de força maior, conforme definidos no artigo 393 do Código Civil, que impeça o cumprimento dos termos deste contrato por mais de 180 (cento e oitenta) dias;

c) Infração de qualquer das suas cláusulas e condições.
Parágrafo primeiro: Na hipótese prevista na letra ?c? supra, a parte que der causa à rescisão pagará à outra o valor correspondente à média dos 6 (seis) maiores volumes mensais, multiplicado pelo preço vigente à época da rescisão e pelo número de meses que faltar para a expiração deste Contrato, sem prejuízo das perdas e danos que o seu ato vier a provocar.

Quanto ao valor da multa, tem-se que expressamente estabelecidos os parâmetros no parágrafo primeiro, de forma a viabilizar a apuração por meio de mero cálculo aritmético, mostrando-se desnecessária a apuração em liquidação de sentença.



Ademais, os valores trazidos pela parte autora não foram objeto de impugnação expressa por parte da ré, limitando-se a pugnar pelo afastamento da multa em razão da inexistência do inadimplemento contratual ou, se mantida, a redução do valor, a ser arbitrado, de forma equitativa, com amparo no artigo 413, do Código Civil.



No ponto, considerando o valor a ser devolvido à parte autora em decorrência do inadimplemento contratual promovido pela ré (R$ 4.261.615,35), bem como levando em conta que este valor deverá ser atualizado pelo IGPM desde a data de cada pagamento efetuado a maior, além do acréscimo de juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação, o valor da multa (R$ 2.787.001,66) não se mostra excessivo, não sendo o caso de fixação de forma equitativa.



Apurado o valor da multa, incidirá sobre este a correção monetária pelo IGPM desde a data em que a empresa apelante restou notificada extrajudicialmente do descumprimento contratual e juros moratórios de 1% ao mês da citação.

Quanto aos ônus sucumbenciais assim constou da sentença:
Havendo sucumbência recíproca, a parte autora arcará com 30% das custas e despesas processuais e a parte demandada suportará 70% das custas e despesas processuais. Condeno a demandada ao pagamento de honorários advocatícios em prol do patrono da parte adversa ora fixados em 10% sobre o montante da condenação. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em prol do patrono da parte adversa ora fixados em 10% sobre o montante que decaiu (considerando como decaimento a diferença entre o montante da condenação e o valor da causa, tudo apurado na data-base de 06/12/2013 ? vide fl. 49 dos autos). Exegese do artigo 85 do NCPC.


Não prospera a pretensão de condenação exclusiva da ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais, uma vez que, embora tenha logrado êxito em relação aos pedidos de repetição do indébito e multa, decaiu quanto ao pedido de indenização por perdas e danos (letra ?e? da inicial, fl. 48), o qual, ao contrário do afirmado pela recorrente, tem expressão pecuniária.



Diante disso, acertada a sentença ao considerar a sucumbência da autora em 30%, percentual este a ser considerado para o pagamento das custas.



Quanto aos honorários não prospera o arbitramento em valor fixo como pretendido pela apelante, uma vez que há expressivo valor da causa, bem como da condenação, portanto, inaplicável o § 8º., do art. 85, do CPC.



Aplicável, à hipótese, o art. 85, § 2º., do CPC, o qual dispõe que os honorários serão fixados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa e, considerando que os honorários foram fixados, na origem, no percentual mínimo (10%) sobre o decaimento afastada a pretensão de redução do dito percentual.



Quanto à base de incidência dos honorários - 10% sobre o decaimento - resta mantida a sentença sob pena de reformatio in pejus, uma vez que se utilizado como parâmetro o valor da causa, os honorários redundariam em valor superior ao fixado na origem.



Isso posto, comporta reforma a sentença tão somente para afastar a determinação de liquidação da sentença em relação à multa, restando o valor desta fixado nos termos da fundamentação.



Destarte, rejeito a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, nego provimento ao apelo da ré e dou parcial provimento ao apelo da autora.



Com base no § 11º., do art. 85, do CPC, os honorários devidos pela ré/apelante restam majorados para 15% sobre o valor da condenação.

Des.ª Cláudia Maria Hardt - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Umberto Guaspari Sudbrack (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK - Presidente - Apelação Cível nº 70083792580, Comarca de Caxias do Sul: \REJEITARAM A PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: SILVIO VIEZZER
? CLÁUSULA QUARTA ? PREÇOS E REAJUSTE

4.1 ? Ao (s) preço (s) será(ão) acrescido (s) todos os demais tributos incidentes, nesta data ou no futuro.

4.2 ? O (s) preço (s) do PRODUTO será(ão) reajustado (s) na medida em que ocorrer alteração em qualquer dos componentes do custo, obedecendo-se, quanto ao índice, a periodicidade mínima permitida em lei, conforme fórmula abaixo:

PR = PO [(0,85 EE + 0,15 IGP-DI) + 1]

100

PR = Preço Reajustado

PO = Preço a ser Reajustado (Preço Inicial)

EE = Variação Percentual da tarifa de energia elétrica

IGP-DI = Variação Percentual do Indice Geral de Preços ? Disponibilidade Interna, calculado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) ou índice oficial que venha substitui-lo.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/941089856/apelacao-civel-ac-70083792580-rs/inteiro-teor-941089860

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