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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vigésima Segunda Câmara Cível
Publicação
07/11/2014
Julgamento
31 de Outubro de 2014
Relator
Maria Isabel de Azevedo Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70061294476_fb826.doc
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Inteiro Teor


MIAS

Nº 70061294476 (Nº CNJ: 0322010-67.2014.8.21.7000)

2014/Cível


MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS.
É ilegal a exclusão do Simples Nacional pela existência de débito de terceiro com a Fazenda Pública sem prova inequívoca da responsabilidade por sucessão comercial.
Recurso provido.

Apelação Cível


Vigésima Segunda Câmara Cível



Nº 70061294476
(Nº CNJ: 0322010-67.2014.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre



CAFÉ FIOREZE LTDA.


APELANTE

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ERGS


INTERESSADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

1. CAFÉ FIOREZE LTDA. impetrou, em 07 de dezembro de 2012, mandado de segurança contra o ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DA EM PORTO ALEGRE que a excluiu do programa Simples Nacional por ser devedora de débito tributário no valor de R$ 42.337,81. Alegou que (I) a dívida que motivou a sua exclusão do Simples Nacional é de responsabilidade de pessoa jurídica distinta ? Ponto do Pão Padaria e Confeitaria Ltda. ?, (II) os débitos de sua responsabilidade tiveram a sua exigibilidade suspensa pela concessão de parcelamento na via administrativa, e (III) o fato de ter alugado o imóvel onde funcionava a filial da sociedade Ponto do Pão Padaria e Confeitaria Ltda. não caracteriza sucessão comercial, nos termos do artigo 133 do Código Tributário Nacional. Afirmou que (I) os sócios das duas pessoas jurídicas são distintos, (II) a filial da sociedade Ponto do Pão Padaria e Confeitaria Ltda., que se localizava no imóvel que ocupa, encerrou suas atividades em 30 de novembro de 1997, mas a matriz continuou operando até 25 de setembro de 2007, e (III) foi constituída apenas em 10 de setembro de 1998. Arguiu a prescrição do crédito tributário, uma vez que os fatos geradores remontam a 1997. Inquinou de inconstitucional a exclusão da micro empresa do Simples Nacional. Na decisão de fls. 46/47, indeferiu-se a tutela liminar. Inconformada, a Impetrante interpôs agravo de instrumento, o qual foi provido (fls. 50/60 e 85/90). Notificada, a autoridade coatora prestou informações, defendendo a legalidade da exclusão da Impetrante do Simples Nacional, forte nos artigos 16, § 4º, e 17, inciso V, da Lei Complementar n.º 123/06. Alegou que a Impetrante é responsável por crédito de ICMS no valor de R$ 46.268,20. O Ministério Público opinou pela denegação da segurança (fls. 77/78). Na sentença de fls. 105/106, a MM. Juíza a quo, Dr.ª Cleciana Guarda Lara Pech, denegou a segurança, condenando a Impetrante ao pagamento das custas processuais. Opostos embargos de declaração pelo Impetrado, foram rejeitados. Intimado, tempestivamente, o Impetrante interpôs recurso de apelação, alegando que a exclusão do Simples Nacional pela existência de débitos é ilegal. Apresentadas as contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento do recurso. Foram, então, os autos remetidos a este Tribunal. É o relatório.
2. É de ser provido o recurso, nos termos da decisão monocrática de fls. 72/75, que deu provimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferira a tutela antecipada, verbis:

??Eis o teor do ato impugnado que excluiu a Agravante, de ofício, do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013:

?A Receita Estadual comunica que foi publicado no DOE de 05/11/2012 o Termo de Exclusão do Simples Nacional de sua empresa, em virtude da existência de débito (s) sem exigibilidade suspensa junto à Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no artigo 29, inciso I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, combinado com o artigo 73, inciso II, alínea ?d? c/c o artigo 76 inciso V da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011. A exclusão abrangerá todos os estabelecimentos da empresa.? (fl. 54).

Da planilha de fl. 55, lê-se que o Fisco imputa à Agravante, a par da responsabilidade pelo pagamento de dois débitos constituídos pelos autos de lançamento n.º 0021179956 e 0021903140, nos exercícios de 2008 e 2009, que foram parcelados, dez débitos por sucessão da sociedade Ponto do Pão Padaria e Confeitaria Ltda., constituídos pelos autos de lançamento n.º 0003237508, 0003238725, 0003253252, 0003680843, 0003737551, 0003672638, 0004244010, 0004244788, 0004259319 e 0004530454, que remontam ao exercício de 1997, que se encontram pendentes de pagamento (fl. 55).

É fato incontroverso que a Agravante celebrou, em 1º de julho de 1998, contrato de locação com a Paróquia São Pedro Mitra da Diocese de Novo Hamburgo o imóvel sito na Rua Pedro Benetti, n.º 05, sala 01, no Município de Gramado. Iniciou suas atividades, em 10 de setembro de 1998 e explora o seguinte objeto: ?lanchonete, cafeteria, comércio de produtos de padaria, confeitaria, bar e restaurante? (fl. 50). Nos termos do parágrafo primeiro da Cláusula Primeira, ?a sociedade pode utilizar o nome fantasia de PADARIA SÃO PEDRO? (fl. 50). Está inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica sob o n.º 02.683.600/0001-27 (fls. 49 e 55/56).

No referido imóvel, funcionava a filial n.º 04 da sociedade Ponto do Pão Padaria e Confeitaria Ltda. (CNPJ n.º 93.218.287/0002-92), baixada em 30 de novembro de 1997 (fls. 60/62). Ocupa, então, a Agravante, desde 1998, o mesmo imóvel ocupado pela filial da sociedade sucedida (fls. 57/59).

Tal, contudo, prima facie, não é prova suficiente da sucessão de fato entre as empresas. Com efeito, a Agravante apenas iniciou suas atividades no referido local, em 10 de setembro de 1998, data da sua constituição, depois de decorridos vários meses após o encerramento das atividades da filial do Ponto do Pão Padaria e Confeitaria Ltda, que remonta a setembro de 2007 (fl. 60).?

Saliente-se que, conquanto não conste dos autos o auto de lançamento relativo aos débitos que originaram a exclusão da Agravante do Simples Nacional, o motivo, prima facie, do lançamento dos débitos contra a Agravante, pelo que se lê das contrarrazões do Agravado, foi o fato de ter se estabelecido no mesmo endereço da sociedade sucedida, o que não é suficiente para configurar a sucessão (fls. 85/86). Como bem salientado no parecer do Dr. Procurador de Justiça Júlio César Pereira da Silva:

?a certeza de que a sucessão empresarial para fins tributários exige mais do que a simples ocupação do espaço comercial antes utilizado pelo contribuinte em débito para desempenhar atividade econômica semelhante ou idêntica, mas que tenha havido a assunção de seu fundo de comércio ou estabelecimento, dando prosseguimento ao negócio anterior,

Isto é, o simples fato de num mesmo endereço terem-se sucedido empresas que exploram o mesmo ramo de atividade não induz a conclusão de que houve sucessão empresarial, mas se exige a prova de que tenha havido transmissão do estabelecimento ou fundo de comércio, consistente não apenas na clientela, mas incluindo o nome comercial ou de fantasia, os móveis, utensílios, e demais equipamentos necessários à atividade. Mas se o novo locatário do imóvel apenas aproveitou um ponto comercial consagrado por uma atividade comercial (como, por exemplo, o comércio de pães e café e confeitaria) para estabelecer-se, sem adquirir do anterior explorador do local o seu fundo comercial, nome fantasia, móveis, equipamentos e utensílios, não há como presumir a sucessão empresarial.

(...)

Ocorre que, muito embora a empresa agravante desenvolva atividade semelhante à da devedora do ICMS (comércio de pães, café e confeitaria), há um hiato temporal importante a separar o encerramento das atividades da empresa Ponto do Pão Padaria e Confeitaria Ltda. e sua baixa no cadastro da SEFAZ, ocorrido em 30.11.1997 (fls. 60/62), da constituição da filial da empresa agravante estabelecido em Gramado/RS, em 16.09.1998 (fls. 49/52).

As empresas não possuem qualquer sócio em comum, como se depreende dos seus atos constitutivos e da informação fornecida pela SEFAZ (fls. 49/52 e 61);

Ademais, a sociedade sucedida permaneceu em atividade até 2007, o que, se constatada a sucessão, conduz à responsabilização subsidiária da Agravante pelo pagamento do tributo, nos termos do artigo 133, II, do Código Tributário Nacional (fl. 61).?
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para conceder a segurança, determinando a reinclusão da Apelante no Simples Nacional.
Intimem-se.

Porto Alegre, 31 de outubro de 2014.

Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza

Relatora




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