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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Sexta Câmara Criminal
Publicação
11/12/2019
Julgamento
28 de Novembro de 2019
Relator
Ícaro Carvalho de Bem Osório
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_EP_70082720194_3646e.doc
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Inteiro Teor


ICBO

Nº 70082720194 (Nº CNJ: 0243928-46.2019.8.21.7000)

2019/Crime


AGRAVO EM EXECUÇÃO. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO de permanência do apenado no sistema penitenciário federal. evidenciada a periculosidade do recorrente, líder de FACÇÃO. justificada a manutenção. decisão REFORMADA.

A Lei nº 11.671/2008, no § 1º do artigo 10, estabelece que o período de permanência do apenado em estabelecimentos penais federais de segurança máxima poderá ser renovado motivadamente. No caso concreto, não obstante o tempo de afastamento, resta constatada a atualidade das razões que ensejaram a transferência. O apenado, líder de organização criminosa atuante no Estado, possui ligação com outros líderes que compõe a coalização denominada ?antibala?. Desde o afastamento, verifica-se notável diminuição nos índices de criminalidade, inclusive quanto às infrações penais semelhantes àquelas já cometidas pelo ora agravado. O retorno do apenado, neste momento, iria de encontro às evoluções apresentadas no combate ao crime, especialmente considerando que inexiste, hoje, presídio de segurança máxima no Estado. Regresso que pode ensejar a retomada da posição de mentor do grupo. Interesse público que se sobrepõe ao individual, devendo ser renovada a manutenção do apenado no sistema penitenciário federal.

AGRAVO PROVIDO. POR MAIORIA.

Agravo em Execução


Sexta Câmara Criminal

Nº 70082720194 (Nº CNJ: 0243928-46.2019.8.21.7000)


Comarca de Novo Hamburgo

MINISTÉRIO PÚBLICO


AGRAVANTE

RISCLEI BUENO MARTINS


AGRAVADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao agravo ministerial, a fim de renovar, por mais 360 dias, o prazo de transferência de Risclei Bueno Martins à Penitenciária Federal de Porto Velho/RO, vencido o Des. João Batista Marques Tovo, que lhe negava provimento.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. João Batista Marques Tovo (Presidente) e Des.ª Bernadete Coutinho Friedrich.

Porto Alegre, 28 de novembro de 2019.

DES. ÍCARO CARVALHO DE BEM OSÓRIO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório (RELATOR)

Trata-se de agravo em execução interposto pelo Ministério Público, em desfavor de Risclei Bueno Martins, contra a decisão das fls. 102-103, proferida nos autos do PEC nº 59842-9, que tramita perante a Vara de Execuções Criminais da Comarca de Novo Hamburgo.
Na decisão recorrida, os magistrados indeferiram a prorrogação da inclusão do reeducando no Sistema Penitenciário Federal.
A decisão foi proferida em 10/07/2019.
O Ministério Público foi intimado e apresentou Agravo em Execução (fl. 02), o qual foi recebido (fl. 108).
Em suas razões, sustenta, em síntese, que restou demonstrada a satisfação de todos os requisitos necessários para o deferimento da medida. Alega, ainda, que a decisão vergastada apresentou argumentos retóricos, desconectados da realidade e desprovidos de qualquer demonstração plausível. Afirma, na sequência, que a manutenção dos principais líderes da facção criminosa nos estabelecimentos de segurança máxima mostra-se imprescindível para a continuidade das ações de enfrentamento da organização. Especificamente quanto à Risclei, sustenta inexistir estabelecimento prisional no Rio Grande do Sul capaz de garantir minimamente a contenção necessária. Requer, com isso, o provimento do recurso, para que seja renovado, por mais 360 dias, o prazo para transferência do preso Risclei à Penitenciária Federal de Porto Velho/RO. Além disso, requer, imediatamente após análise do presente recurso, que este Tribunal oficie ao Juízo federal, comunicando-lhe a decisão acerca da permanência do apenado (fls. 03-28).

A defesa apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (fls. 113-128).
A decisão recorrida foi mantida (fl. 129).

Nesta instância, o douto Procurador de Justiça, Dr. Mauro Henrique Renner, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial (fls. 131-135).
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.

VOTOS

Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório (RELATOR)

Eminentes Colegas:

O agravo é próprio, adequado e tempestivo, pelo que, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, merece conhecimento.

Risclei Bueno Martins cumpre pena de 52 anos e 10 dias de reclusão, atualmente em regime fechado, proveniente de onze condenações definitivas, com início em 18/05/2001 e término previsto para 07/06/2047.

Em 12/05/2017, os Juízes de Direito, Dr. Carlos Fernando Noschang Júnior, Dr.ª Cristiane Busatto Zardo, Dr. Maurício Ramires e Dr.ª Valéria Eugênia Neves Willhelm, diante de requerimento do Ministério Público, determinaram a inclusão do apenado no Sistema Penitenciário Federal, em caráter emergencial e de extrema necessidade. Risclei, então, foi transferido para a Penitenciária Federal de Porto Velho/RO.

Em 29/06/2018, os magistrados da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Novo Hamburgo deferiram pedido de prorrogação da inclusão do preso Risclei no sistema Penitenciário Federal, por mais 360 dias.

Esta Sexta Câmara Criminal, no julgamento do agravo em execução nº 70080834492, manteve a decisão que prorrogou a permanência de Risclei.

Transcrevo, por oportuno, a ementa do julgado:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DE PERMANÊNCIA DO APENADO NO SISTEMA PENITENCIÁRIO FEDERAL. EVIDENCIADA A PERICULOSIDADE DO RECORRENTE, LÍDER DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. JUSTIFICADA A MANUTENÇÃO. DECISÃO MANTIDA. A Lei nº 11.671/2008, no § 1º do artigo 10, estabelece que o período de permanência do apenado em estabelecimentos penais federais de segurança máxima poderá ser renovado motivadamente. No caso concreto, os minuciosos relatórios elaborados pela polícia judiciária apontam que o recorrente é líder de uma célula de organização criminosa atuante no Estado, sendo que comandava e determinava crimes quando recolhido no sistema prisional gaúcho. Dessa forma, o retorno do apenado, neste momento, iria de encontro às ações de combate a organizações criminosa que estão sendo realizadas no Estado, mormente porque possivelmente seria restabelecido o domínio e retomada a posição de mentor do grupo. Portanto, in casu, o interesse público se sobrepõe ao individual, devendo ser mantida a decisão de primeiro grau. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Agravo, Nº 70080834492, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em: 30-04-2019)

Posteriormente, o Ministério Público manifestou-se favoravelmente à representação formulada pela Chefia da Polícia, para que fosse renovado, por mais 360 dias, o prazo de transferência do preso, no sistema prisional federal, com aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado.

Entretanto, no dia 10 de julho de 2019, os Juízes de Direito, Dr. Carlos Fernando Noschang Júnior e Dr.ª Roberta Penz de Oliveira, indeferiram a prorrogação do apenado, determinando que, ao final do período anteriormente estabelecido, fosse promovida sua remoção de volta ao estabelecimento prisional de origem, qual seja, Penitenciária Estadual do Jacuí (fls. 102-103). In verbis:

?[...] A representação advinda da chefia da polícia judiciária traz motivos que pouco discrepam daqueles que levaram à decretação de encaminhamento do apenado a sistema penitenciário mais rígido.

Consoante referido relatório, houve notória mudança de panorama após a retirada do apenado Risclei do convívio com os demais membros de sua facção, conhecida por ?Os Tauras?, uma vez que, mesmo segregado no sistema penitenciário estadual, determinava o cometimento de delitos a serem praticados por outros membros da facção, elevando os índices de criminalidade e a coação às comunidades onde sediadas as facções.

Com a sua saída do Estado, segundo referido relatório, houve redução no índice de homicídios além da desarticulação do grupo criminoso, fazendo cair drasticamente a criminalidade em sua região de atuação.

Entendemos, todavia, que o período em que o apenado já se encontra recolhido em regime disciplinar diferenciado já atingiu a finalidade a que se destinava.

À toda evidência, inegável que, passado algum tempo sem a sua cabeça, o grupo voltou a se articular, passando outras pessoas a assumir à liderança, haja vista que sua atividade não pode prescindir de alguém que os chefie. O poder de comando do apenado, por conseguinte, passados cerca de 700 (setecentos) dias, encontra-se manifestamente restringido.

Lado outro, entendemos que o afastamento do apenado de sua família e de sua região, por período de dois anos, bem como a impossibilidade de contato físico com seus entes queridos, uma vez que suas visitas eram recebidas apenas em parlatório, separados por obstáculo físico, é sanção que refoge ao razoável, beirando ao aviltamento da dignidade. A prosseguir-se na imposição tal regime estar-se-ia, desenganadamente, incorrendo na vedação constitucional do art. 5º, inciso III, da Norma Ápice, que veda o tratamento desumano ou degradante.

A alegação de que sua manutenção em estabelecimento penitenciário seria indispensável para a paz social na Capital e interior do Estado, após 2 (dois) anos, não parece razoável, uma vez que o apenado não está retornando ao Rio Grande do Sul para voltar às ruas, senão que se encontra a caminho de estabelecimento prisional de regime fechado, onde ainda conta com mais de 40 (quarenta) anos de pena a cumprir.

Portanto, a conclusão a que se chega é que o Estado está querendo impor ao preso a conta por não conseguir evitar o ingresso de telefones celulares e a comunicação de dentro dos presídios, mantendo-o o mais distante possível de suas casas prisionais, o que não é justa causa para a imposição de mais um ano de regime diferenciado.

Ademais, em que pese os indicadores apontem redução em índices de homicídios, o mesmo não se pode dizer quanto ao poderio das facções criminosas e ao tráfico de entorpecentes. Vale dizer, as facções rivais chegaram à conclusão de que é mais vantajoso a todas limitarem seus respectivos espaços e respeitá-los, a viver em guerra, na qual todos perdem, vidas e dinheiro. Menos mortes, pois, não necessariamente representa menos poderio das organizações criminosas.

Tais fatos são notórios e conduzem ao corolário de que afastar os líderes das facções àquela época foi importante e atingiu seus objetivos, promovendo a consecução de bons resultados; mas sua manutenção fora do Estado não mais se justifica.

Ainda, temos que um último fundamento pode ser agregado aos motivadores do indeferimento que ora aduzimos: o efeito pedagógico que a permanência no presídio federal, pelo período de dois anos, completamente alijado de contato com seus entes, certamente provocou no apenado. Seu retorno ao convívio com os demais presos inegavelmente propiciará que seus pares evitem condutas que possam destacá-los como líderes e gerar seu encaminhamento ao rigoroso regime diferenciado. Ao revés, a tendência é que o comportamento coletivo seja refreado.

Sob tal contexto, entendemos não estarem mais preenchidos os requisitos dos parágrafos 1º e 2º do art. 52 da Lei de Execucoes Penais, nos termos da Lei nº 11.671/08, cumulada com o art. , incisos I e IV, do Decreto nº 6.877/09, donde inviável o acolhimento da prorrogação ora propugnada pela Polícia Judiciária, com a ratificação do Ministério Público.

Isso posto, indeferimos a PRORROGAÇÃO da inclusão do preso RISCLEI BUENO MARTINS, de alcunha ?Pelico?, RG [...], no Sistema Penitenciário Federal, determinando que, ao final do período anteriormente estabelecido, seja promovida sua remoção de volta ao estabelecimento prisional de origem, qual seja, Penitenciária Estadual do Jacuí [...]?.
Dessa decisão, o Ministério Público recorre.

Com efeito, relembro que a Lei nº 11.671/2008, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, estabelece, no seu artigo , que ?serão recolhidos em estabelecimento penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório?. Mais adiante, no § 1º do artigo 10, dispõe que o período de permanência poderá ser renovado, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente.

Em complemento, sinalizo que o Decreto nº 6.877/2009, que regulamenta a supracitada lei, estabeleceu características que o preso deve ostentar para que seja incluído no sistema penitenciário federal. Transcrevo o dispositivo que as prevê, frisando que para a transferência basta que possua uma delas:

Art. 3º - Para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao menos, uma das seguintes características:

I - ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa;

II - ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade física no ambiente prisional de origem;

III - estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado - RDD;

IV - ser membro de quadrilha ou bando, envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça;

V - ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem; ou

VI - estar envolvido em incidentes de fuga, de violência ou de grave indisciplina no sistema prisional de origem.

Com base nisso, entendo que Risclei segue atendendo pelo menos duas das supracitadas características, quais sejam, as previstas nos incisos I e IV. É o que se extrai, friso, do Relatório Técnico elaborado pelo Gabinete de Inteligência e Assuntos Estratégicos da Polícia Civil (fls. 24-33).

Entretanto, antes de analisar especificamente as circunstâncias que envolvem o agravado Risclei, entendo prudente fazer breve apontamento.

Não se discute que a renovação da manutenção do apenado em estabelecimento penal federal de segurança máxima deve ocorrer excepcionalmente. O próprio § 1º do artigo 10 da Lei nº 11.671/2008 evidencia tal fato. Isso não significa dizer, todavia, que cada pedido de renovação deva trazer fatos novos. O que se exige, na verdade, é a atualidade das razões que ensejaram a transferência. Isto é, remanescendo as características que antes justificaram a inclusão no sistema penitenciário federal, torna-se viável a renovação.

Visto isso, recordo que Risclei, de acordo com o relatório elaborado, é líder de uma célula da organização criminosa ?Os Tauras?, a qual compõe a coalização denominada ?antibala?.
?Os Tauras?, segundo consta, foi fundada no ano de 2015, tendo como característica a união de traficantes e assaltantes da PASC, da Cadeia Pública de Porto Alegre, da Penitenciária Estadual do Jacuí, da Penitenciária Estadual de Arroio dos Ratos, bem como da Colônia Penal Agrícola de Charqueadas. O grupo, que nasceu com a ideologia de ?lutar contra opressão as injustiças do sistema prisional e os problemas sociais que estão escondidos atrás dos muros?, possui estatuto e utiliza a simbologia de um palhaço armado segurando um saco de dinheiro ou com duas pistolas.

O organismo criminoso, ademais, contaria com o apoio das facções ?Vila Jardim? e ?Os Abertos?. Aliás, no organograma disponibilizado pela Superintendência dos Serviços Penitenciários, o ora agravado, Risclei (vulgo Pelico), é destacado como liderança, ao lado de detentos como Anderson Bueno Martins (irmão de Risclei), Vanderlei Luciano Machado e Jackson Peixoto Rodrigues, sendo este o principal expoente da frente ?ANTIBALA?, apontado como líder da referida facção ?Vila Jardim? (fl. 25).

Não bastasse isso, ressalto que, de acordo com as razões apresentadas pelo Ministério Público, Risclei, enquanto recolhido no sistema penitenciário do Estado, continuou mantendo vínculo com a facção criminosa. Em diversas oportunidades, por exemplo, teria empreendido fugas, durante as quais cometeu novos delitos juntamente com membros do seu grupo (fls. 11v-12).

De outro lado, desde que transferido ao presídio federal, houve relevante diminuição nos índices criminais. Conquanto a alteração dos dados não possa ser atribuída exclusivamente ao afastamento de Risclei, inegável que a medida produziu importantes reflexos.

Nesse sentido, verificou-se notável diminuição nos índices de homicídios ocorridos no município de Canoas (principal área de atuação do agravado, bem como de origem da frente ?Antibala?). No ponto, ainda que os magistrados da origem tenham apontado que as facções rivais chegaram à conclusão de que é mais vantajoso limitar e respeitar os respectivos espaços, entendo temerário ignorar os reflexos advindos do afastamento de líderes das organizações criminosas. E para justificar tal posição utilizo justamente os demais dados colhidos, referentes a crimes diversos.

Veja-se: mesmo desconsiderando a redução dos homicídios, os índices expostos no Relatório (fl. 29v) demonstram que houve considerável redução, desde 2016, nos roubos a estabelecimentos comerciais no Estado
(modalidade de roubo praticada por Risclei). Mais, as ocorrências bancárias (agravado possui registros de roubo a estabelecimento bancário) também apresentaram queda expressiva dos índices desde a remoção das lideranças
.

Portanto, entendo que o retorno do apenado, não obstante o tempo de afastamento, iria de encontro às evoluções apresentadas no combate a organizações criminosas, especialmente considerando que inexiste, hoje, presídio de segurança máxima no Estado, de modo que, ao retornar, Risclei possivelmente restabeleceria sua posição de mentor do grupo, impondo risco ao sistema prisional e à segurança pública.

Ao final, quanto ao direito de receber visita de familiares, previsto no inciso C do artigo 41 da LEP, ressalto que, de acordo com o relatório acostado (fls. 27v/28), Risclei está recebendo visitas semanais de sua esposa, Daiane de Lima Maciel Martins, tendo sido visitado 42 duas vezes por ela nos últimos 360 dias. Há, também, o registro de duas visitas realizadas pela filha, uma virtual e a outra em parlatório. Além disso, consta que o apenado é assistido por advogada particular do estado de Rondônia, em média, duas vezes ao mês.

Por tudo isso, voto por dar provimento ao agravo ministerial, a fim de renovar, por mais 360 dias, o prazo de transferência de Risclei Bueno Martins à Penitenciária Federal de Porto Velho/RO.

Des. João Batista Marques Tovo (PRESIDENTE)

Rogando vênia ao ilustre relator, desprovejo o recurso.

Começo por fazer digressões que julgo necessárias.

1. CONTEXTUALIZAÇÃO FÁTICA
RISCLEI BUENO MARTINS está recolhido na Penitenciária Federal de Porto Velho/RO desde 28/07/2017, dia em que efetivadas as transferências de vinte e sete (27) apenados a estabelecimentos federais, deferidas no âmbito da denominada ?Operação Pulso Firme?. Quando era passado quase um (01) ano, tendo sido promovida, a permanência de RISCLEI em sistema federal foi deferida no juízo de origem, decisão que foi mantida por esta Sexta Câmara Criminal
. Na ocasião das primeiras renovações, nos casos em que os colegas de primeiro grau indeferiram o o trâmite da solicitação, o órgão do Ministério Público interpôs agravos em execução, todos providos por esta Corte. Aproximando-se expiração do prazo renovado, invocando o disposto na Lei Federal nº 11.761/2008, e no Dec. nº 6.877/2009 que a regulamenta, a Chefia da Polícia Civil do Estado se dirigiu ao juiz a pretender o ora recorrido fosse mantido em penitenciária federal por mais um ano. Em razão da coincidência de prazos devido a simultânea transferência de presos na ?Operação Pulso Firme?, deduziu idênticas pretensões em relação a dezessete (17) apenados, que dos 27 originalmente transferidos ainda permaneciam no sistema federal. Recebendo os autos com vista, o Ministério Público apoiou a pretensão, e acresceu argumentos. Daí veio a decisão recorrida, que, agora, negou a tramitação da solicitação de renovação do prazo.

O tema demanda algumas digressões.
2. PENITENCIÁRIAS DE SEGURANÇA MÁXIMA
O Sistema Federal de Penitenciárias de Segurança Máxima foi criado com base no modelo americano de penitenciárias SUPERMAX, que vem sendo copiado ao redor do Mundo como solução para enfrentar o crescimento exponencial do crime organizado proporcionado sobretudo pelo significativo avanço técnico dos meios de comunicação, fenômeno relativamente recente e muito desafiador.

O modelo nacional de SUPERMAX, todavia, não se limitou a essa finalidade, alcançando outras situações, inseridas na cláusula aberta do artigo 3º da Lei 11.671/2008: ?Serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório?, envolvendo conceitos indeterminados.

O art. 3º do Decreto 6877/2009, ao regulamentar a lei em comento, complementarmente, estabeleceu condição para a inclusão que o preso preenchesse o que vem sendo denominado como perfil de preso federal, características que são conforme o disposto no art. 52 da LEP, e exigiu a presença de motivos que justifiquem a necessidade da medida (art. 2º, § 1º), posto que excepcional.

O mais notável efeito das SUPERMAX, ao menos entre nós, é proporcionar efetivo isolamento do condenado dotado de alta capacidade de networking, aquele que é mais influente na criminogênese organizada, em busca de segurança pública. A estratégia, bastante simples, consiste em extrair o líder nodal de sua rede antissocial, romper os vínculos (links) e desestruturar o sistema, reduzindo a atividade deletéria.

Parte-se do pressuposto de que tais pessoas são perniciosas e contaminantes. As redes sociais que mantém se confundem com redes antissociais, são uma só aliás. Seus amigos e familiares, quando menos, servem como elos de ligação e comunicação (links) entre eles e parceiros de societas sceleris, quando não a integram ou se prestam à lavagem de dinheiro e capitais havidos em suas atividades ilícitas.

Assegurar-lhes o direito de todo cidadão condenado a ter um convívio social, tão necessário à reintegração social, visto sob esse viés, constituiria inversamente oportunizar acesso às organizações de que eles devem ser distanciados para que se possa inibir reiteradas malfeitorias. Mas, geralmente, o resultado não é tão eficaz. É conhecida a capacidade adaptativa do crime organizado, justo por ser ?organizado?.

Há muito, as organizações criminais aprenderam, o modelo de organização piramidal é o mais frágil de todos, passando a adotar o formato celular independente das organizações terroristas. Ademais, na economia do crime, assim como em qualquer relação de poder, não há vácuos de poder, a regra é rei morto, rei posto. Refiro-me aos míticos trabalhos de Hércules e à Hydra de Lerna.

Aqui, uma curiosa indagação. A ?Operação Pulso Firme? terá pretendido valer-se da estratégia de Hércules para dar cabo à mítica figura, cortar todas as cabeças de um golpe só? A extração simultânea de 27 líderes nodais tinha a intenção de abalar o crime organizado como um todo e reduzir suas fileiras? Bem, se foi, o retorno posterior de 10 dos 27 fez cessar a estratégia, ao menos como argumento.

Retornando às SUPERMAX, o que se percebe é que o avanço tecnológico, que prometia ser evolução civilizatória, promoveu retrocesso em diversos setores. No campo do direito penitenciário, de certo modo, estamos voltando ao tempo das ilhas-presídio.
O isolamento não é ideia nova, mas uma velha, requentada, para fazer frente a realidade nova, a supercomunicação e suas conhecidas repercussões anticivilizatórias.

Não há como negar, esse retrocesso traz de volta algo que, de fato, nunca nos abandonou, apesar da firme declaração constitucional, a crueldade das penas. O cidadão é apartado de sua rede social ? ainda que mixada, já vimos ? e do grupo que lhe confere identidade (ainda que antissocial), o que causa significativo sofrimento psicológico. A exclusão equivale a uma pena de morte civil.

3. PROCESSO PENAL DO INIMIGO É SOLUÇÃO?

Nesse passo, calha fazer observações sobre o denominado direito penal e processual penal do inimigo. E cabe dizer desde logo, não faz parte da solução, antes gera outro problema.

Explico.
Dar tratos de inimigo, seja quem for, é legitimar hostilidade responsiva ao tratador. O inimigo não é produto de geração espontânea, mas fruto de status qualificador impingido por terceiros ou assumido por nós próprios. Dispor-se como inimigo é ato de vontade, formador de identidade grupal e individual. Toda nação surge através de um processo catalisador de identificação-desidentificação. Agrupamentos sociais, em menor escala, seguem a mesma regra. O que une e atrai os insider?s é o mesmo que, de sinal invertido, une e atrai os outsider?s, desunindo e repelindo reciprocamente os grupos contrapostos. Logo, o Estado cria o inimigo ao dar-lhe semelhante trato, assim como cria o cidadão ao tratá-lo como tal.

Então, qual é a boa política no tema?

Ainda que se admita ?dar tratos de inimigo? a concidadãos perniciosos ao tecido social possa ser boa estratégia no curto prazo, sabidamente, não é no longo prazo. Não há recuperação social, só reforço antissocial, não há desestímulo à conduta ilícita e sim, estímulo e legitimação subjetiva, não há reintegração, mas desintegração, tampouco se dá pacificação, apenas promoção de guerra civil. Ao fim e ao cabo, resulta implantado estado policial ou de sítio, com encarceramento crescente dos socialmente indesejáveis, parcela relevante da população economicamente ativa, e confinamento protetivo em guetos sociais de outro grupo, com temíveis franjas de transição entre esses dois Mundos. E, por óbvio, o pagamento sempre há de ser na mesma moeda.

Violência só gera violência, é antigo provérbio. E a violência excessiva ou injustificável daquele que detém o monopólio legítimo dela, o Estado, tem efeitos paradoxalmente contrários aos desejados. Veja-se no que deu o vergonhoso episódio nacional conhecido como o Massacre do Carandiru, na ocasião aplaudido por fascistas declarados e cidadãos de bem seduzidos e cegos por retórica militarista de guerra ao crime e bordões de vendeta tais como bandido bom é bandido morto. Não foi um maior controle da massa carcerária, antes pelo contrário, deu-se à luz o PCC, hoje objeto de estudos etnográficos, fenômeno antissocial crescente e incontrolável, fortaleceram-se facções criminosas, unidas pela abjeção social dos demais, e se abdicou do controle intramuros nos presídios.

Este, o caminho que nos trouxe às SUPERMAX.

Dá o que pensar, não?

É antiga a lição militar, desastrosamente ignorada ao longo da história das guerras: não se faz uma luta sem quartel a inimigo que não se possa exterminar, pois ?aquilo que não me mata, só me fortalece? (frase atribuída a Nitzche), e a cepa que resiste ao antibiótico é sempre a mais virulenta no efeito rebote. E não se pode exterminar cidadãos, ou pode? Não sob a luz da Constituição Cidadã. Se a violência pode ser útil instrumento de controle comportamental, sabem os pais da geração que nos precedeu, só quando moderada, pois: Virtus in medium est (Tomás de Aquino). Essa verdade permeia toda sabedoria humana acumulada. Outro exemplo notável é a máxima da homeopatia: ?veneno pouco é remédio, remédio muito é veneno?.

Mas há quem retruque: no meio, reside a mediocridade.

Durma-se com um barulho desses.

O radical isolamento celular em penitenciárias federais é esse remédio, insuficiente para a ?cura? e contraproducente se usado em excesso. Sabidamente, nas origens do PCC, a estratégia de separar os fundadores e remetê-los a presídios diversos serviu apenas a disseminar essa OrC, claro, sem isolamento celular. Ainda é cedo para sabermos quais serão as consequências da transferência a penitenciárias federais, mas estudiosos já apontam alguns impróprios, dentre eles a aquisição do status de preso federal, gerador de respeito na massa carcerária, com o risco de maior protagonismo no retorno; o que terá de ocorrer um dia, pois não? Ainda é cedo para avaliar, e a Administração prefere pagar para ver. O que se sabe é que as facções continuam ativas e o mercado de drogas e armas segue abastecido. Se houve consequente redução da violência, comentarei adiante.

Fui em busca de declarações dos proponentes dessa política de segurança pública, e percebi que o Ministério Público reconhece a insuficiência da transferência-permanência em penitenciárias federais de algumas lideranças para obliteração das organizações criminosas. Outras lideranças se formaram na ausência daquelas e as organizações seguem em atividade. É dito, a cessação das atividades passa pela desidratação econômica e falência das empresas ilícitas. Ou seja, a meta não seria a inalcançável desestruturação da organização por isolamento celular dos seus líderes, mas a fragilização temporária para subsequente ataque ao ?fundo de comércio?, inibindo a continuidade do lucrativo negócio por falta de capital de giro. Soa ponderável, mas não é resolutivo.

É preciso ir além na consciência do problema para alcançar soluções. Algo que falta todos aceitarmos é que não se luta contra fatos econômicos, estes são apenas reguláveis. E, se de fato quisermos banir uma atividade econômica, é obrigatório inibir os dois lados do fenômeno, também a oferta, mas principalmente a demanda, pois enquanto houver esta, haverá quem se disponha a supri-la. Deveríamos já ter aprendido essa antiga lição. A agência americana DEA tentou combater o varejo, depois o transporte e a distribuição, por fim, a própria produção, indo de encontro às organizações atacadistas em seus países de origem, e não conseguiu sequer abalar o sempre crescente tráfico de drogas nos EUA. Essa, a principal fonte de renda das facções, geradora de enormes lucros e de constante disputa comercial violenta. Maior sucesso na repressão ao furto-roubo de veículos obtém a Polícia Civil na perseguição aos receptadores do que aos ladrões. Se não houvesse procura por veículos e peças roubadas, é certo, não haveria furtos nem roubos desses bens. Se não houvesse consumo, óbvio, não haveria tráfico.
Não adianta desidratar economicamente as empresas que se dedicam ao tráfico, os mercadores se reinventam adaptativamente, e se um sai do mercado outro vem em seu lugar, inclusive com mais expertise e sofisticação.
O tráfico de drogas e a guerra territorial entre as facções é causa do morticínio em números escandalosos de jovens brasileiros nas últimas décadas. Para um País em que a população adulta envelhece e a taxa de nascimentos decai, é um desastre demográfico, que se faz sentir até mesmo na crescente inviabilidade do sistema previdenciário, hoje tão debatido. Há urgência na adoção de políticas estatais que faça cessar essa sangria, nos afastem desse precipício. Mas as políticas adotadas são apenas encarceradoras, o que retira ainda mais jovens do mercado de trabalho formal. Vamos insistindo em cada vez mais do mesmo, com um discurso político que só nos encaminha a uma guerra civil, a um modelo de estado policial ou de sítio. Parecemos crianças a brincar com fogo, inconscientes e irresponsáveis. Devemos reconhecer a incompetência em lidar com o problema e encontrar diferentes e inovadoras soluções, em lugar de seguir enxugando gelo com sol a pino.

Quando converso a respeito com perplexos contemporâneos sempre me pergunto quando iremos reconhecer que mais efetivo é o controle social do que o controle estatal, o qual não pode estar em todos os lugares, que devemos investir em redução da demanda, com políticas públicas que mirem o usuário, tanto o dependente quanto o recreativo, que devemos concentrar esforços nesse afazer, não apenas no combate ao tráfico, tampouco encarcerando usuários, que não é mesmo solução, mas tornando efetivamente custoso a qualquer um satisfazer seus maus hábitos e vícios. É quando me pergunto onde estão campanhas públicas de informação. Seremos tão incapazes de obliterar ou reduzir o consumo de drogas, se obtivemos fazê-lo com o consumo de tabaco? A quem interessa não investir em profilaxia? O fato é que sem controle estatal ou social sobre a demanda, não chegaremos a outro lugar senão à borda do abismo, onde já estamos. Em tais circunstâncias, continuarão a vicejar as organizações criminosas, fruto da economia informal do crime.

Para obliterar as organizações criminosas ou coibir o tráfico de drogas, não basta isolar seus líderes, não bastam grandes apreensões como temos visto ultimamente, tampouco ir em busca do capital de giro ou ganhos capitalizados, tarefas necessárias, mas árduas, com resultados nunca suficientemente satisfatórios, tantos são os meios de ocultá-los. E, ainda que fosse possível de uma penada eliminar todas as empresas dos diversos ramos desse lucrativo negócio ? produção, distribuição, transporte e comercialização atacadista e varejista ?, outras viriam ocupar o seu lugar, e fazê-lo de modo mais engenhoso e sofisticado, como sempre foi desde o início dessa atividade econômica, invariavelmente crescente, avaliada hoje como a mais lucrativa do mercado Mundial, formal ou informal. Essa constatação não serve de conclamação à inércia, mas à ação mais eficaz e com efeitos colaterais menos severos. Sem controle da demanda, não há solução. E o mais incrível é que as mesmas pessoas que consomem droga e alimentam esse comércio ilícito têm a ousadia (os usuários, fique bem claro) de criticar seus fornecedores, tratando-os como bandidos (!?), enquanto o Estado os trata como vítimas.
É necessário romper com esse cinismo.

A desidratação econômica das empresas de varejo, do que se trata aqui, só cria novos cenários, nenhum deles representando efetiva melhoria, que vão da venda atacadista em consignação, até o ingresso de novos investidores nesse mercado de capitais de alto risco. É sabido que especuladores inescrupulosos, atraídos pelo alto spread oferecido por traficantes descapitalizados, aceitam investir nesse mercado de risco. E o desabastecimento provocado por grandes apreensões, pela lei da oferta e da procura, produz efeito econômico paradoxalmente criminogênico. A elevação reflexa do preço da mercadoria à vista da demanda constante e crescente, incrementa perspectivas de ganhos e atrai novos aventureiros, que diversificam, se adaptam e sofisticam a atividade ilícita, dificultando a repressão ainda mais. Os cidadãos têm de saber dessas realidades e serem estimulados a contribuir individualmente com o controle social da demanda, não há outro caminho possível.

4. AS ORIGENS DA LEI E SEU CONTEXTO

A Constituição Federal proíbe penas de morte, banimento ou cruéis (art. 5º, XLVI, letras ?a?, ?d? e ?e?), assegura que não passem da pessoa do condenado (art. 5º, XLV), e exige respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX) deste. O condenado não perde a cidadania, embora sofra restrição a direitos, inclusive os políticos, tampouco é despojado da condição de pessoa humana, frente a Estado ou concidadãos, merecendo respeito à dignidade, por mais antissocial seja, princípio fundamental da Carta Cidadã (art. 1º, III). É ponto de partida.

Conforme à Constituição Federal, a Lei de Execução Penal prevê o direito a visitas sociais (art. 41, X) e contato com Mundo exterior (art. 41, XV), que poderão ser restringidos ou suspensos por ato motivado (art. 41, § único), obviamente, apenas nas hipóteses e na forma da lei, por incidência dos princípios-garantias de legalidade e devido processo legal. O art. 3º da LEP regula: ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. E, calha recordar, em se tratando de norma de exceção a princípios e garantias, a interpretação deve ser restritiva.

Vejamos as origens da lei.

O Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias de 2016, realizado pelo INFOPEN, apontou que, entre os anos 1990 e 2008, a população carcerária brasileira multiplicou por cinco, passando de 90.000 para 450.000 internos. O fato causou aguda crise que iria desembocar em diversas rebeliões, inclusive o já comentado Massacre do Carandiru, que originou o PCC ? Primeiro Comando da Capital, até chegarmos nesse estado de coisas inconstitucional dos dias de hoje. Em resposta à crise, criou-se o RDD (art. 52, LEP) e previu-se a criação de penitenciárias a ele dedicadas (art. 87, LEP), em 2003.

Com o passar dos anos, a crise se intensificou.
Em 2008, pressionados pela perda de controle intramuros, crescimento das facções e muita sofisticação dos criminosos, associados de forma empresarial, foi editada a Lei nº 11.671/2008, alterando a lei de execuções, a permitir que os presos das unidades federativas fossem transferidos a penitenciárias de segurança máxima construídas pela União Federal, em circunstâncias similares às da previsão do RDD, mas sem necessidade de sua imposição. E teve início procedimento visando desarticular o crime organizado estabelecido no coração dos presídios.

A previsão era de transferência temporária.

Comparando os regulamentos dessas penitenciárias federais e as condições previstas em lei para o tão criticado RDD, assim como as hipóteses de inserção em um e outro, facilmente se percebe o quanto se comunicam, a par de a lei ter origem no antes referido artigo 87, § único, da LEP, direcionado aos presos submetidos ao RDD previsto no artigo 52 da LEP. O RDD, todavia, sofria limitação temporal mais severa: duração máxima de 360 dias, repetição apenas por fato novo e com limite de até um sexto (1/6) da pena aplicada.

A previsão da Lei 11.671/2008 foi além, ao permitir ilimitada renovação do prazo de 360 dias, inclusão em penitenciária federal no interesse da segurança do próprio preso, condenado ou provisório, além do genérico interesse da segurança pública, embora o Dec. 6877/2009 tenha depois condicionado ao preenchimento de certas características. Tirante as hipóteses protetivas, o objetivo era promover isolamento, inibindo a capacidade de networking e o efeito deletério da liderança. Mas a lei não impôs esses limites ou declarou esses fins.

Há risco de excessiva federalização do sistema carcerário.

Mas, sigamos dentro da ideia das SUPERMAX.
O isolamento é tido como um mal necessário. Procede-se a juízo de ponderação entre princípios, regras e direitos, o que não significa o interesse privado deva sempre sucumbir. É preciso haver adequação e proporcionalidade em qualquer medida restritiva, sobretudo uma dotada de tantos efeitos nocivos. Nas SUPERMAX, os presos aparentemente têm trato mais humano do que em presídio estadual, tanto que ficam em cela individual, com acesso a toda assistência possível, mas inteiramente isolados quase o dia todo, com direito a breve tempo de banho de sol. O sofrimento é enorme, e vem sendo objeto de estudos.
Não surpreende, portanto, prefiram voltar a ambientes que, em princípio, são mais insalubres e sem a assistência integral que lá recebem. Aliás, o sofrimento infligido é tamanho que um número muito significativo dessa população desterrada recebe e usa psicotrópicos para tolerá-lo, é referido por pesquisadores no Workshop do CNJ. Como se percebe, embora a Constituição proíba penas cruéis, o que essas prisões impõem é uma morte civil ou o desterro do cidadão, que resulta privado de sua rede social, ainda que antissocial. A ponderação deve ser muito cuidadosa, e a interpretação da norma, restritiva.

Então, quanto tempo pode durar essa medida?

5. DURAÇÃO DA MEDIDA

Nesse passo, ponho-me de acordo com os reclamos feitos pelo agravado no caso concreto, ao dizer que a permanência não pode ser ad aeternum, ou quando menos não em regra ou para todos. Mas a questão não é tão simples quanto parece.

Começo por dizer que definitiva a transferência nunca será, pois é indispensável renová-la a cada 360 dias, verificando a necessidade de sua permanência em cada ocasião. Mas, de fato, ela pode tender ao infinito, a depender do número de renovações (o que não deveria), mas nunca ser infinita ou ad aeternum, pois não existe prisão perpétua em nosso sistema. Ademais, é de presumir, o afastamento prolongado da network, assim como o envelhecimento e decrepitude, hão de repercutir em exclusão da organização ou cessação do risco projetado no retorno à origem, o isolamento celular dispensando distanciamento geográfico ou ambientes de máxima segurança. Assim, pois o passar do tempo tudo resolve, ainda que em prazo indefinido e não generalizável, por depender de circunstâncias pessoais.

Não obstante, reiteradas renovações é justamente o que tem ocorrido em relação a todas Unidades Federativas. Preocupados com esse fenômeno, e com a postura do Superior Tribunal de Justiça ao fixar que a ?necessidade? da permanência é decidida pelo juízo de origem, não pelo juízo de destino, os juízes corregedores federais têm se reunido em workshop promovido regularmente pelo CNJ. Seus relatos e reclamos são encontráveis no sítio do CNJ. Nesses textos lê-se, as transferências, de provisórias, se convolam em quase definitivas, e os estabelecimentos penitenciários de origem buscam se livrar do problema que originou a transferência, em vez de solucioná-lo. Por isso, tem havido, inclusive, iniciativas abruptas de devolução dos presos, sem compartilhamento do processo decisório, como previsto em lei.

Nisso, assiste razão em parte aos juízes da execução quando dizem que a existência de problemas de gestão do sistema prisional não pode ser o embasamento para cercear direitos dos apenados e que a precariedade das casas prisionais do Estado do RS não pode ser a razão da transferência ou manutenção, que outras soluções devem ser encontradas. Digo, em parte, porque essa indiscutível deficiência é a própria razão da necessidade de deslocar o agravado. Acaso houvesse condições de controle intramuros em algum estabelecimento da Unidade Federativa, transferência não haveria. Mas essa conta não pode ser paga ao custo de uma penosa manutenção de prisão em penitenciária federal por tempo indefinido. A ponderação de direitos e interesses não permite sacrifício exclusivo e permanente.
A ubiquidade argumentativa não para por aí.

Insofismável, todavia, a transferência é medida de exceção e a manutenção por longo período ainda mais excepcional. O texto da lei é muito claro ao proclamar que ?a inclusão (...) será excepcional e por prazo determinado? (art. 10, caput, Lei 11.671/2008), definindo o prazo de 360 dias, mas admitindo renovação, ?excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem?. Ou seja, não há espaço para construir entendimento de a renovação ser possível em qualquer hipótese e por tempo indeterminado, o que acabaria por esvaziar sentido da regra geral expressa (360 dias). A interpretação restritiva é o único caminho aqui. E penso que, à semelhança do RDD, que não admite a renovação do prazo, senão em presença de nova falta disciplinar, a segunda renovação é ainda mais excepcional do que a primeira.
Mas, de fato, não precisa haver fato novo.

6. NECESSIDADE DE FATO NOVO

Alguns juízes
, então, para a renovação, passaram a exigir a ocorrência de fato novo a justificá-la, sem o qual esta não seria possível. O debate desfavoreceu a tese proposta, sendo afirmada uniformemente a dispensabilidade de fato novo, por esta Corte e pelo STJ, bastando persistissem os motivos determinantes da transferência. A meu ver, a excepcionalidade dos motivos originais pode ser tanta que justifique a prolongada permanência, o que é aparentemente um tanto diverso do consolidado pela jurisprudência. Minha compreensão era (e segue sendo), a excepcionalidade da prolongação deve ser maior do que a justificante da transferência original, o que pode decorrer de fato novo, mas também da extrema excepcionalidade da transferência. Explico melhor a seguir.

Começo por recordar que a Constituição Federal consagra a liberdade como regra e assegura ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. O princípio da legalidade é axial para qualquer restrição de direitos, o que nos assegura só possa ser imposta nas hipóteses e na forma da lei. Quando a restrição é um não fazer, se estabelece relação continuativa de submissão do súdito ao poder estatal. No sistema jurídico brasileiro, as restrições continuativas de direitos (não fazer), ainda que definitivas (no sentido de irrevogáveis), soem ser temporárias, ou seja, por prazo finito. Não se admite pena de prisão perpétua, por exemplo, e a soma de penas não pode ultrapassar trinta anos. Quando a lei não especifica prazo, a regra constitucional nos assegura tenha duração razoável, atribuindo-se à jurisprudência construir standard?s de razoabilidade.

As medidas restritivas provisórias (ou não definitivas), que têm caráter cautelar, só podem ser mantidas enquanto permanecerem atuais os motivos de sua excepcional imposição ? é dito que submetidas à cláusula rebus sic stantibus ? ou se surgirem novos motivos a considerar. A indispensável atualidade se perde com a passagem do tempo ou com a alteração do status quo, de modo que a persistência dos motivos deve ser sempre revisada e declarada pelo juízo, ao ser provocado ou de ofício. É o que ocorre em relação às prisões preventivas, sem prazo previamente determinado em lei, que podem ser prolongadas pelo tempo necessário, a depender da permanência dos motivos determinantes ou do surgimento de novos motivos, desde que atendida a garantia da duração razoável. Guardadas as diferenças adiante destacadas, é o mesmo que ocorre na transferência a penitenciárias federais.

Quando a jurisprudência consagrou o entendimento de que basta a permanência dos motivos determinantes da transferência para a renovação do prazo, traçou um paralelo com a prisão provisória, o que não era de todo adequado, como se verá. Ademais, deixou de expressar que os motivos eram degradados pela passagem do tempo, e o juiz devia revisar a atualidade deles, ou seja a permanência de todos os requisitos exigíveis para a própria transferência, por ocasião da renovação de cada prazo. Isto podia estar implícito, mas não foi dito às expressas. E, agora, a Administração argumenta com o incompleto enunciado a sustentar o pedido de renovação do prazo.

Eu disse ser um tanto impróprio o paralelo, pois a norma de regência aqui, deliberadamente, fechou questão quanto à razoabilidade do prazo de permanência, limitando a 360 dias, não deixando espaço algum para a jurisprudência construir entendimento sobre o tema. Em outras palavras, a lei estabeleceu que, em regra, a atualidade se perderia nesse espaço de tempo ? o que poderia demandar, então, fato novo ? e não era razoável a duração o excedesse. Mas, como não poderia deixar de ser, previu exceção. A renovação, portanto, constitui exceção ao que já antes constituiu exceção (transferência), e exige algo mais, um plus de diferença discriminador de situações similares.

Aqui surge aparente, embora não intencional, contradição do TJRS: todos os transferidos que não haviam sido devolvidos (17), tiveram o prazo renovado. Admito ser possível todos constituíssem exceção à já excepcional transferência ou ao grupo dos 27 transferidos, mas tenho ser improvável. A nominata dos dez devolvidos evidencia muitos terem protagonismo superlativo e superior a alguns dos 17 que remanesceram, do que se retira a seleção não foi por algum critério razoável, e sim pela aleatoriedade da distribuição nas penitenciárias dos transferidos, posto quase todos os retornados vieram de idêntico destino.
Se o legislador quisesse que as transferências seguissem a mesma lógica das prisões provisórias, haveria de ter deixado em aberto o prazo de permanência, mas não quis. Ou seja, reconheceu a extrema gravidade da medida e estabeleceu limite temporal, em lugar de deixar a jurisprudência decidir sobre a razoabilidade do prazo. De qualquer modo, quando menos, a lógica do paradigma escolhido deve ser seguida, pois não? E isso nos remete à comparação-equiparação que segue.

Quando se impõe prisão preventiva é feito um juízo de risco projetivo e hipotético, com base factual concreta e retrospectiva, sendo verificada a presença de justa causa e dos pressupostos de necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, que constitui ultima ratio. A alegação de risco pela autoridade administrativa que representa (policial) ou requer (dominus litis) não é aceita acriticamente pelo juízo, antes pelo contrário, pois a decisão sobre a grave medida cabe exclusivamente ao Poder Judiciário. A transferência a penitenciárias federais é bem diversa. A decisão de transferência é administrativa, embora ato vinculado e condicionado a prévia chancela judicial. Não precisa haver demonstração da base factual alegada, basta a argumentação, vinculada às hipóteses legais, seja sustentável. Prevalece a conveniência administrativa. O juiz não determina a transferência, ele apenas a autoriza. A jurisdição exercida se limita a um juízo sobre os fundamentos do ato administrativo vinculado e condicionado, e ponderação sobre utilidade-necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. Tanto assim que a lei refere o juízo de origem ?admitir? a tramitação do pedido de transferência, não determiná-la, o que tampouco pode ser de ofício, e o juízo de destino deferir a inserção do condenado no sistema federal. A transferência é ato administrativo vinculado e condicionado a controle judicial compartilhado (STF, HC 112.650) entre os juízos de origem e destino, não ato judicial. E a permanência segue a mesma sorte.

Nesse passo convém lembrar o que muitas vezes repeti em julgados ao longo dos anos, o princípio da jurisdicionalização da execução penal não repercute em judicialização da execução, a qual segue administrativa, apesar do maior controle jurisdicional ou judicial.

A alegação de risco feita pela autoridade administrativa deve ser plausível no momento da transferência e, depois, por ocasião do pedido de renovação do prazo. Esta, todavia, tem outro timing, permite reavaliar os motivos alegados antes para a transferência sob outra e melhor perspectiva. Não é por que a transferência foi admitida que se há de autorizar a prolongação da permanência, ou não se possa revisar até mesmo os motivos originais sob outra ótica. Chancelar o pedido, autorizar sua tramitação, não opera coisa julgada e, se opera preclusão pro judicato, é apenas para impossibilitar a retratação dessa admissão, nada além. Algo assim ocorre com a cautelaridade da prisão preventiva, se bem que nesta há decisão judicial sobre a questão de fundo, não apenas controle de ato administrativo. A cautelaridade da prisão, que se estabelece provisionalmente e inaudita altera pars, pode ser revista a qualquer tempo, ainda que já efetivada como provisória. A passagem do tempo altera o juízo de risco projetado, que é hipotético e abstrato, sendo substituído por avaliação concreta e objetiva da efetividade da medida ou superação do risco, assim como os demais requisitos, a necessidade da grave medida persistindo ou cedendo com o passar do tempo.

Mutatis mutandis, pode ser dito, para a inclusão no sistema federal basta o prudente arbítrio da autoridade administrativa, que se valha de informes de inteligência por ela própria elaborados; mas, para a permanência, é preciso algo mais, verificar já retrospectivamente o acerto desse arbítrio. Não se trata propriamente de fato novo, mas de revisão dos motivos determinantes sob uma nova perspectiva, em prazo mais seguro e menos urgente, em busca de confirmação concreta do risco, reavaliando a presença dos requisitos. Surgem, então, uma série de perguntas que desafiam melhor resposta, por análise mais aprofundada, posto que com prazo suficiente para tanto. O agravado tinha poder de mando ou exercia liderança na organização criminal? Houve alteração positiva da atividade a ele vinculada? A alteração é permanente? Qual o cenário em perspectiva com o seu eventual retorno? A resposta deve ser individual, pois a lei em comento não sustenta a política informal referida pelos juízes federais, de que ?preso bom, é preso longe?, nem cobrir a falta de investimentos em estabelecimentos locais, mas para atender a situações emergenciais, ainda que causadas por falta desse investimento, enquanto soluções diversas são buscadas, o que não se fez aqui.

Assim como a prisão deve ser a ultima ratio do direito penal ou processual penal, a agravação das condições da prisão constitui ultima ratio nas medidas cautelares voltadas à conveniência administrativa de segurança pública, e a manutenção por prazo prolongado constitui ainda outro degrau na ascensão dessa escala de excepcionalidade e gravidade. Não são todos os condenados que podem ir parar em uma penitenciária federal, apenas os selecionados por um prudente arbítrio administrativo. Tampouco todos os que foram selecionados poderão lá permanecer por tempo indeterminado. É necessário discriminar. Mas seleção não houve. Dos 27 que foram, voltaram 10, e não é dita sequer uma palavra sobre eles; dos 17 que ficaram, é pretendido todos permaneçam. O que isso nos indica? Apenas uma política indiscriminada a orientar as ações administrativas, o que a leitura dos arrazoados evidencia, pois sustentado a transferência e permanência até aqui desses 17 deram frutos benéficos nos números de violência, confirmando a avaliação estratégica feita na ocasião. Será mesmo? Será que a um número tão pequeno de pessoas pode ser atribuída tanta influência na discrepância de números de 2017 para cá? Com a devida vênia, julgo não ser possível. Mas, se fosse, qual o reflexo do retorno de um terço (1/3) mais um dos 27 originalmente selecionados? O dado não entra nos cálculos estatísticos apresentados. Depois, a baixa nos índices surge em relatórios nacionais, revelando uma tendência que ainda desafia os expertos. O mais provável é que seja multifatorial, e que a política ?pulso firme?, envolvendo outras operações posteriores, possa ter um peso, mas não decisivo.

7. QUEDA DOS ÍNDICES DE CRIMINALIDADE
A transferência dos presos, individualmente ou em conjunto, produziu uma queda nos índices de criminalidade no RS? A tabulação de dados é confiável? O que esses dados significam? Qual criminalidade teve redução? Em que medida a queda a ela se relaciona? O retorno dos transferidos representa risco de regressão nessa resultante? E o retorno de um, mais especificamente o agravado, tem reflexos? São perguntas que o principal argumento estatal suscita. As respostas dadas pela Administração, como não poderia deixar de ser, são todas no sentido de sustentar suas pretensões; logo, desprovidas de objetividade científica. Ainda, suas afirmações são improváveis sob o ponto de vista lógico e não podem ser demonstradas, assim como contestadas.

Explico.

Antes de tudo, é necessário realçar, a fonte dos dados usados para compor a amostra estatística tem interesse nos resultados, sendo o propositor da permanência. É que esses dados aparentemente representam sucesso em seu labor e fundamentam a pretensão de preservar os transferidos na sede em que se encontram. Apesar disso, os dados podem ser havidos como confiáveis. É que, tirante a hipótese de alteração metodológica na coleta de dados e consequente mascaramento, deliberado ou não, de uma série histórica, do que ninguém cogita aqui, não é de esperar a manipulação de dados por órgãos oficiais. Os dados, portanto, são confiáveis quanto à fonte.

Mas não é tudo.

A natureza dos dados os torna inconfiáveis no mensurar o nível de atividade criminal. É que dizem respeito apenas aos registros de ocorrências, não a estas, e dependem do fluxo de iniciativa popular e de atividade policial, o mais das vezes. Redução ou aumento de registros facultativos (a maioria das ocorrências) pode indicar tanto maior quanto menor eficácia do aparelho repressor. É de presumir, a subnotificação e a inércia policial baixam o número de registros, mas aumentam o número de ocorrências. Ou seja, o dado estatístico não é inteiramente confiável como indicação de fluxo da atividade criminal.

Não obstante a ressalva, é indubitável ter havido queda nos registros de atividade criminal e, portanto, nela própria, o que desafia explicações. A Administração, obviamente, tem a sua, que é favorável à pretensão que deduz, assim como ao juízo sobre efetividade de atuação. Resta saber se essa queda no número de registros, presumindo ela represente redução de atividade criminal, guarda relação causal com a Operação Pulso Firme. A resposta, lamentavelmente, é: não há como saber, mas é muito improvável, o que afasta o principal argumento do pedido de renovação de prazo.

Um dos maiores problemas da ciência estatística sempre foi o da análise e interpretação das correlações e das causalidades, quase sempre contaminado por viés confirmatório de teses pré-estabelecidas. A coincidência entre os dois dados ? [A] transferência e permanência em penitenciárias federais de um grupo de pessoas; e [B] redução numérica de ocorrências no período ? trabalhados, estabelece correlação temporal que possibilita, mas não certifica, uma relação causal (Se A, então B; se não A, então não B), configurando hipótese a ser verificada, a qual pode se converter em probabilidade por mensuração e em certeza quando esta (mensuração) atingir o nível de 100%.

Para obter a transferência-permanência de condenados em penitenciárias federais, recordo o dito antes, é dispensável certeza, que é inalcançável em juízos projetivos de risco. É disso que estamos a cuidar, da probabilidade de que a transferência do agravado, individualmente ou em conjunto com os demais, haja tido como consequência a redução dos índices de criminalidade entre os anos 2017-2019 (Se A, então B), argumento administrativo para prolongar a permanência, no pressuposto de que o retorno causará o incremento de atividade criminal (Se não A, então não B), ou a reposição do status quo ante.

A tese é indemonstrável, constitui mera hipótese que não pode ser verificada senão pelo retorno dele à origem. E, de quebra, pode ser contestada pelo argumento de ter havido o retorno inconsequente de 10 dos 27 originalmente transferidos, mais do que a terça parte, o que a torna muito improvável. De modo que o argumento não se presta a sustentar a pretendida renovação.

O fato é que a redução dos registros de ocorrência e dos supostos níveis de atividade criminal no período 2017-2019 é fenômeno nacional. Disso nos dão notícia dados oficiais e não oficiais.
Assim, é pouco provável que a mesma queda de índices no RS, que não destoa do cenário nacional, seja fruto de política local de segurança pública. Bem, é possível tenha sido fruto de política nacional no mesmo sentido. Sim, mas não temos como avaliar, por falta de dados. Os estudiosos do tema, todavia, ainda não encontraram explicação para o fenômeno. Entre as cogitações está a de as facções terem realizado ser necessário pacificar conflitos e concentrar esforços no fazer frente a inimigo mais poderoso, que vinha tirando proveito da cizânia: o Estado. Sob esse viés, é possível cogitar, a internação das principais lideranças em penitenciárias federais tenha sido um forte recado às Organizações Criminosas, sinalizando maior rigor, a estimular redução da violência em conflitos territoriais. E, realmente, houve um momento dramático nos índices de criminalidade em 2017, causa mesmo da iniciativa aqui de transferência grupal, modo a evitar repetição de eventos intramuros ocorridos no Norte e Nordeste.

É difícil saber o que houve. Mas, a ter sido essa a razão para a queda nacional de índices de criminalidade, é possível argumentar que a dose de remédio já foi suficiente, e não há o risco de retorno ao status quo ante. Aliás, sob o mesmo viés, nos deparamos com argumentos que são logicamente ambíguos e duplamente contrários à pretensão estatal. Os relatórios de inteligência policial informam que os removidos mantêm a liderança em suas facções, os juízes afirmam ser muito improvável e o Ministério público admite ?(...) o poder e comando do apenado, após 700 (setecentos) dias segregado em estabelecimento penal de segurança máxima, encontra-se ?restringido??
. Pois, tanto em um caso como no outro, é possível retirar argumentos contrários à pretensão estatal. Na primeira hipótese, o radical isolamento celular teria sido ineficaz para os fins próprios das SUPERMAX. Na segunda hipótese, além de revelada a ineficácia na desestruturação da organização, o retorno passa a ser de todo indiferente. Mas, isto, quando olhamos a ação administrativa em seu conjunto, que é o principal argumento da pretensão deduzida, aliás.

Seguindo nessa toada, surge questão não abordada até aqui pela Administração. A amostra de dados era maior do que a enfocada. Sim, pois da transferência de 27 presos original, 10 retornaram, e não se vê análise alguma sobre o efeito desse retorno parcial. A ser verdadeira a hipótese lógica sustentada (Se A, então B; se não A, então não B), esse fato teria que repercutir em flutuação nos números de registros, pois a diferença é maior do que um terço. Isso sem falar do protagonismo dos retornados, já antes referido. Na primeira renovação, esse efeito poderia não ser visível, mas na segunda renovação já deveria ser.

Enfim, o argumento de que a Operação Pulso Firme justifica a permanência do ora agravado em penitenciária federal não se sustenta. Ademais, nunca se cotou a influência deste agravado nos números de atividade criminal. E, em seu conjunto, com a devida vênia, tampouco vejo possível considerar que 17 condenados tenham tanta influência nos números de ocorrências, ainda que apenas por mando. E, como se verá, o agravado não tinha esse papel na organização, ou disso não se tem evidência alguma. O trato coletivo do tema é uma faca de dois gumes, pode tanto favorecer quanto desfavorecer a Administração.

8. TRATO COLETIVO
No Poder Executivo, as políticas são (ou devem ser) gerais, mas as ações que elas motivam, particulares. As políticas eleitas não são escrutináveis pelo Poder Judiciário, senão indiretamente, pelo modo como se expressam em ações, devendo passar por filtros constitucionais e legais, sobretudo aquelas não discricionárias ou vinculadas. Os atos administrativos que resultem em restrição de direito aos súditos ainda mais, sob critérios utilidade-necessidade, adequação e proporcionalidade, legalidade etc.

No caso concreto, não estamos a avaliar as razões de eleição ou a correção da política de segurança pública que animou a Operação Pulso Firme, ação administrativa conjuntamente dirigida a um grupo de condenados, por razões particulares (individuais) e variadas, entretecidas por estratégia a que passo denominar ?política pulso firme?. Com ela, muito claramente buscou-se tirar proveito justo da realização simultânea e coletiva. E o Tribunal já reconheceu o acerto de cada uma das ações individuais de transferência, tanto que as manteve, e depois o acerto da pretensão de primeira renovação.

Não obstante, calha recordar, a ação administrativa deve ser analisada caso a caso, e não pode ser individualmente justificada pelo conjunto de ações. É ponto de partida, pois o trato coletivo do tema não faz jus ao cidadão-alvo, que tem sua pretensão de retorno dificultada por contaminação de um argumento coletivo aparentemente irrespondível, sem falar na impossibilidade de contraprovar o que consta de relatórios de inteligência elaborados pela própria propositora, cuja veridicidade deve ser presumida, como já dito antes. Esse preço ele não pode pagar, sobretudo quando o ganho é indemonstrável.

O que devemos analisar aqui são os motivos invocados para a ação administrativa individual de manter o agravado em penitenciária federal por mais um ano, e nada mais.

Finalmente, então, entramos no cerne da questão.

9. MOTIVOS PARA A RENOVAÇÃO DO PRAZO IN CASU
O recorrente começa por dizer ?(...) o requisito necessário para a manutenção do condenado em estabelecimento penal federal é a demonstração da PERMANCÊNCIA DOS MOTIVOS que ensejaram sua transferência, inexistindo A NECESSIDADE DA OCORRÊNCIA DE ?FATO NOVO??
. Não procede.

Já disse acima: [1] os motivos da transferência sofrem ação do tempo; [2] a lei delimita prazo máximo de trezentos e sessenta (360) dias para a medida, o qual deve ser havido, em princípio, como suficiente para alteração das circunstâncias que determinaram a remoção; [3] a renovação do prazo constitui exceção a hipóteses já excepcionais, seus motivos devendo ser um plus aos requisitos mínimos para transferência, ainda que presentes desde sempre, o que dispensa fatos novos; [4] na renovação, os motivos originais devem ser revistos sob essa ótica; e [5] cada renovação incrementa os requisitos.

Não tive acesso ao pedido e à decisão original, determinante da transferência, apenas à decisão que a renovou e ao acórdão que a confirmou. Por oportuno, rememoro a fundamentação do último:

(...)

Eminentes Colegas:

O agravo é próprio, adequado e tempestivo, pelo que, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, merece conhecimento.

Risclei Bueno Martins cumpre pena de 66 anos, 05 meses e 20 dias de reclusão, atualmente em regime fechado, proveniente de dez condenações definitivas e uma provisória, com início em 18/05/2001 e término previsto para 18/11/2061.

Em 12/05/2017, os Juízes de Direito, Dr. Carlos Fernando Noschang Júnior, Dr.ª Cristiane Busatto Zardo, Dr. Maurício Ramires e Dr.ª Valéria Eugênia Neves Willhelm, diante de requerimento do Ministério Público, determinaram a inclusão do apenado no Sistema Penitenciário Federal, em caráter emergencial e de extrema necessidade. Risclei, então, foi transferido para a Penitenciária Federal de Porto Velho/RO.

Restando 60 dias para o término do prazo determinado para a permanência no estabelecimento federal, a Secretaria de Segurança Pública representou pela renovação do período por mais 360 dias, tendo o Ministério Público se manifestado favoravelmente à manutenção do preso no Sistema Penitenciário Federal.

Posteriormente, os Juízes de Direito da Vara de Execuções Criminais de Novo Hamburgo deferiram, liminarmente, a prorrogação da inclusão do reeducando no Sistema Penitenciário Federal, por mais 360 dias. In verbis:

?[...] Nos termos da representação advinda do Gabinete de Inteligência e Assuntos Estratégicos da polícia judiciária, que instruiu a postulação da Secretaria de Segurança, os motivos que levaram à decretação de encaminhamento do apenado a sistema penitenciário mais rígido persistem.

Consoante referido relatório, é notória a mudança de panorama após a retirada do apenado do convívio com os demais membros de sua facção, conhecida por ?Os Tauras?, uma vez que, mesmo segregado, determinava o cometimento de delitos a serem praticados por outros membros de facção, elevando os índices de criminalidade e a coação às comunidades onde sediadas as facções. Relevante sinalar que, através da violência e dos requintes de crueldades de suas ações, o grupo por ele liderado impõe a lei do silêncio nos redutos onde se instalam, além de cooptar aliados e novos membros, para expandir sua atuação.

Ainda que inserido no sistema prisional, o apenado seguia à frente de sua organização criminosa, não tendo dificuldade em comandar e gerir o grupo sob sua direção.

De seu turno, a polícia judiciária, entre outros órgãos da Segurança Pública do Estado, vem intensificando, nos últimos meses, ações de combate a organizações criminosas que praticam lavagem de dinheiro, conseguindo êxito em diversas operações, que atingem diretamente a estrutura de poder de tais grupos, algumas das quais segue em andamento.

A permanência da liderança no presídio federal, portanto, desenganadamente contribui para o êxito de tais operações, notadamente porquanto não há, no sistema prisional gaúcho, presídio algum de ?segurança máxima?, o que significa dizer que, em retornando, facilmente o apenado restabeleceria seu domínio e retomaria a posição de mentor das ações de seu grupo de comandados, impondo risco ao sistema prisional como um todo e, por consequência, à segurança pública.

Por conseguinte, preenchidos os requisitos dos parágrafos 1º e 2º do artigo 52 da Lei de Execucoes Penais, temos como viável o processamento do pedido e, forte no termo da Lei nº 11.671/08, cumulada com o art. , incisos I e IV, do Decreto nº 6.877/09, a concessão da liminar requerida.

Outrossim, evidenciada se encontra a situação de extrema necessidade, haja vista a iminência do esgotamento do prazo estabelecido para o término do primeiro período, donde fica, por ora, diferido o contraditório para após a execução da medida, forte no art. 9º do decreto supra referido.

Isso posto, deferimos, modo liminar, o pedido contido no ofício 288/2018-GAB/SSP, ao efeito de conceder a PRORROGAÇÃO da inclusão do preso RISCLEI BUENO MARTINS, de alcunha ?Pelico?, RG 7014185818, no Sistema Penitenciário Federal, por mais de 360 dias, determinando o processamento nos moldes da Lei nº 11.671/2008. [...]?.

Dessa decisão, a defesa constituída por Risclei recorre.

Com efeito, adianto que estou mantendo a decisão atacada.

A Lei nº 11.671/2008, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, estabelece, no seu artigo , que ?serão recolhidos em estabelecimento penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório?. Mais adiante, no § 1º do artigo 10, dispõe que o período de permanência poderá ser renovado, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente.

Em complemento, sinalizo que o Decreto nº 6.877/2009, que regulamenta a supracitada lei, estabeleceu características que o preso deve ostentar para que seja incluído no sistema penitenciário federal. Transcrevo o dispositivo que as prevê, frisando que para a transferência basta que possua uma delas:
Art. 3º - Para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao menos, uma das seguintes características:

I - ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa;

II - ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade física no ambiente prisional de origem;

III - estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado - RDD;

IV - ser membro de quadrilha ou bando, envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça;

V - ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem; ou

VI - estar envolvido em incidentes de fuga, de violência ou de grave indisciplina no sistema prisional de origem.

Com base nisso, denoto que o detalhado e bem elaborado Relatório produzido pelo Gabinete de Inteligência e Assuntos Estratégicos da Polícia Civil (fls. 156-215) demonstra que Risclei atende pelo menos duas das sobreditas características, notadamente as previstas nos incisos I e IV.

Nesse sentido, consta que o ora recorrente é líder de uma célula da organização criminosa ?Os Tauras?, a qual compõe a coalização denominada ?antibala?. Os membros da facção, ao que parece, estariam recolhidos nos seguintes estabelecimentos prisionais: PASC, Galerias 3ª e 4ª do Pavilhão D; Penitenciária Estadual do Jacuí (PEJ), Galeria 4ª do Pavilhão C; Penitenciária Estadual de Arroios dos Ratos (PEAR) Módulo de Vivência II, Galeria B; e Colônia Penal Agrícola de Charqueadas (CPACH), alojamentos A e B.

Antes de ser transferido, Risclei estava na 4ª Galeria do Pavilhão C da Penitenciária Estadual do Jacuí, dividindo o local com outros líderes, inclusive da facção denominada ?ABERTOS?. Aliás, no perfil de conduta extraído do sistema Consultas Integradas, a SUSEPE havia classificado o apenado como ?chefe de quadrilha?, com ?possibilidade de resgate? e ?risco de escolta? (fl. 169).

No Relatório que ampara o pedido de manutenção dada permanência do recorrente em Presídio Federal (fls. 370-383), enfatizou-se, mais uma vez, a expressiva liderança de Risclei (conhecido como ?Pelico?), que supostamente comandava e determinava crimes mesmo dentro do sistema prisional. Frisou-se, nessa linha, que a presença de uma liderança negativa em meio aos seus aliados (no caso, a facção ?Abertos?) é extremamente temerária, o que se reflete nos dados estatísticos referentes ao município de Canoas
, em janeiro de 2017, quando o recorrente e outros líderes estavam recolhidos aqui no Estado, sendo apontado como ?época mais violenta da década? (fl. 371).

À vista disso, como bem destacado pelos magistrados de primeiro grau, o retorno do apenado, neste momento, iria de encontro às ações de combate a organizações criminosa que estão sendo realizadas, especialmente considerando que Risclei, pela falta de presídio de ?segurança máxima? no Estado, possivelmente restabeleceria seu domínio e retomaria a posição de mentor do grupo, impondo risco ao sistema prisional e à segurança pública.

A corroborar a tese de periculosidade, ressalto que o recorrente, na ocasião em que protocolado o presente recurso, possuía pena ativa de 43 anos, 05 meses e 20 dias (fl. 50). Agora, passados aproximados 08 meses, já possui registrada pena de 66 anos, 05 meses e 20 dias.

Ao final, no que tange à alegação de que há afronta ao direito de receber visita de familiares e amigos, previsto no inciso C do artigo 41 da LEP, relembro que não há direitos absolutos, de modo que, no caso concreto, considerando as peculiaridades expostas, deve prevalecer o interesse da sociedade na preservação da segurança pública sobre o interesse privado do preso, cuja periculosidade é inquestionável.

Por tudo isso, voto por negar provimento ao agravo defensivo, mantendo a decisão de primeiro grau.

(...)

Pois bem.

Chama minha atenção o argumento de que RISCLEI, mesmo recolhido em estabelecimento prisional do regime fechado, comandaria a execução de crimes extramuros. Compulsando os autos e os elementos de convicção acessíveis no sítio eletrônico desta Corte, julgo não haver, para fins da excepcionalíssima segunda renovação, evidências suficientes nesse sentido. O relatório do GIE
refere:

(...)

Em análise ao teor da sentença proferida nos autos do Processo nº 163/2.16.000583-5 (referente a extorsão mediante sequestro verificada contra gerente de agência bancária em Terra de Areia, município do litoral do Estado do Rio Grande do Sul), é possível observar a periculosidade social e o perfil de liderança dos irmãos MARTINS dentro da organização criminosa que encabeçam, conforme segue:
Em conformidade com as investigações das autoridades policiais, os denunciados constituíram e integraram, pessoalmente, organização criminosa voltada ao roubo, extorsão mediante sequestro, entre outros delitos, com a utilização de armas de fogo. (grifo nosso)
Segundo as provas obtidas, a organização criminosa funcionava, dentre outras, da seguinte forma:

ANDERSON BUENO MARTINS, indivíduo responsável por articular, comandar e participar da extorsão mediante sequestro do gerente da instituição bancária José Carlos Paim Correa e familiares, além de extensa participação em outros roubos, inclusive com disparos de arma de fogo, o que demonstra a sua periculosidade. Foi preso em flagrante em 09/07/2015, pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, pois estava na posse de um revólver e uma granada, os quais foram reconhecidos pela vítima com sendo aqueles utilizados no delito descrito no primeiro fato. (grifo nosso)
RÍSCLEI BUENO MARTINS é irmão de Anderson e, na época dos fatos, estava recolhido na Penitenciária de Charqueadas/RS, mas é um dos responsáveis por articular a respectiva ação criminosa efetuada pelos demais denunciados, além de proporcionar a ligação entre os indivíduos que agem em Tapes/RS, Canoas/RS e Porto Alegre/RS. No procedimento de interceptação telefônica, Risclei conversa com Anderson quando este estava em deslocamento para efetuar a extorsão mediante sequestro de José Carlos Paim de Correa e familiares.

As informações supramencionadas demonstram que a atuação criminosa de RISCLEI não se restringe ao período em que se encontrava em liberdade, uma vez que, à época dos fatos, se encontrava recolhido na Penitenciária de Alta Segurança de Charqueadas (PASC), única penitenciária do Rio Grande do Sul destinada a isolar criminosos de maior periculosidade (rebaixada para prisão de média segurança pela Justiça do RS, em 2015).

(...)

Já disse antes, a decisão de transferência é administrativa, embora ato vinculado e condicionado a prévia chancela judicial e não precisa haver demonstração da base factual alegada, bastando a argumentação, vinculada às hipóteses previstas em lei, seja sustentável, prevalecendo a conveniência administrativa. Claro, mas não é possível, a meu sentir, dar tanto peso quando o argumento é embasado no relatório de uma sentença absolutória, ainda que não transitada em julgado. De fato, nos autos do processo crime nº 163/2.16.000583-5, RISCLEI resultou absolvido. Por oportuno, destaco um trecho da sentença:

(...)

Quanto ao réu Risclei Bueno Martins, da mesma forma, não foi produzida prova suficiente a demonstrar que tenha o acusado participado de alguma forma no crime.

Ressalte-se que não há dúvidas de que, na data do crime, o réu Risclei estava preso na PASC. A imputação realizada é de que o acusado estaria envolvido com a organização e planejamento do crime.

Primeiramente, não há elementos suficientes a demonstrar que o interlocutor da linha (51) 9949-6353 seja efetivamente Risclei. Não há nos autos a informação de como a polícia chegou a essa conclusão. As interceptações realizadas não trazem elementos suficientes a chegar nesta conclusão. Não foi realizada perícia nos áudios para a confirmação e o réu negou ter realizado as ligações mencionadas ou que possuísse telefone dentro da PASC, que se trata de uma Penitenciária de Segurança Máxima do Estado do Rio Grande do Sul.

Entretanto, se considerarmos que o réu Risclei era o interlocutor das gravações efetuadas na linha (51) 9949-6353, a análise demonstra que Risclei não possuía conhecimento do que estava acontecendo. Destaca-se a ligação efetuada por Anderson no momento em que o crime estava sendo cometido, no dia 30/06/2015, às 18h56 (fl. 107v do apenso). Nele Anderson informa que está no ?tirinho das doze? e o interlocutor não entende, tendo, então, Anderson informado que ?o Paulo Pereira sabe qual é que é?.

Ora, se o interlocutor era Risclei e se ele estava participando não haveria o porquê dele ter que indagar um terceiro para saber do que se tratava o crime.

Não há outros elementos de prova que liguem Risclei ao crime em questão, razão pela qual a sua absolvição se impõe.

(...)

Nesse contexto, para fins da segunda renovação, o informe perde sua força. Outra questão, registrada no acórdão anterior, também me chamou atenção. Foi referido: ?A corroborar a tese de periculosidade, ressalto que o recorrente, na ocasião em que protocolado o presente recurso, possuía pena ativa de 43 anos, 05 meses e 20 dias (fl. 50). Agora, passados aproximados 08 meses, já possui registrada pena de 66 anos, 05 meses e 20 dias?. Pois, à vista da guia de execução atualizada, percebo que uma das condenações provisórias, imposta por latrocínio, foi reformada, RISCLEI resultando absolvido por insuficiência de prova, no julgamento da apelação por ele manejada e julgada sob minha relatoria, acórdão que recebeu a ementa abaixo reproduzida:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DEFENSIVOS. ARTIGO 157, § 3º, IN FINE, DO CP. LATROCÍNIO. ACUSADOS QUE NÃO FORAM PRESOS EM FLAGRANTE. RES FURTIVAE NÃO RECUPERADAS. APONTES INCRIMINADORES QUE NÃO VÊM CORROBORADOS POR OUTROS MEIOS IDÔNEOS DE PROVA E RECAÍRAM SOBRE UM DOS RÉUS (DANIEL) APÓS TEREM ANTES RECAÍDO, DE MODO EM TESE SEGURO, SOBRE CIDADÃO DIVERSO, EM RELAÇÃO A QUEM A SUSPEITA FOI DISSOLVIDA AINDA EM SEDE INVESTIGATIVA. ELEMENTOS INCRIMINADORES DESFAVORÁVEIS AO SEGUNDO ACUSADO (RÍSCLEI) QUE NÃO SE MOSTRAM APTOS A DESAUTORIZAR O ÁLIBI POR ELE APRESENTADO DESDE A SEDE POLICIAL. DÚVIDAS CONSISTENTES AS QUAIS IMPÕEM ABSOLVÊ-LOS, COM BASE NO IN DUBIO PRO REO. DETERMINADA A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁS DE SOLTURA, SE POR AL NÃO ESTIVEREM PRESOS. Recursos providos.(Apelação Crime, Nº 70079040937, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em: 27-03-2019)
Atualmente, RISCLEI cumpre quarenta e dois (42), cinco (05) meses e doze (12) dias de reclusão, consideradas as comutações ? pena original de cinquenta e dois (52) anos e dez (10) dias ?, decorrente de seis (06) condenações por crimes de roubo, duas (02) por porte ilegal de arma de fogo e duas (02) por uso de documento falso, nenhum dos fatos tendo ocorrido a seu mando intramuros para execução extramuros por outros, todos foram realizados quando em liberdade, foragido ou a cumprir pena em regime semiaberto com direito às saídas autorizadas. Ainda, nunca empreendeu fuga de estabelecimento prisional do regime fechado e não se tem notícia tenha de algum modo tentado fazê-la. E responde apenas um (01) processo criminal atualmente, pela prática de homicídio, é bem verdade, mas por fato ocorrido em 17/11/2012, ocasião em que também não estava recolhido em casa prisional do regime fechado. Não obtive nos autos e sítios eletrônicos disponíveis a consultas informações mais detalhadas sobre a imputação fática desse crime, mas pude verificar que a prisão preventiva, como argumentou a defesa em contrarrazões, não foi decretada em razão da fragilidade, para os fins do art. 312 do CPP, do fumus comissi delicti. E ele nunca respondeu algum processo por tráfico de drogas. Consabido, no mais das vezes, os verdadeiros líderes estão envolvidos com esse crime.
Pois, para efeito de segunda renovação, julgo enfraquecidas as razões que autorizaram, à época, a transferência. Não se está a negar que RISCLEI registra condenações por graves delitos, sobretudo assaltos contra agências bancárias, mas, carece reconhecer, se realmente chegou a ser líder da facção criminosa denominada ?Os Tauras?, deixou de ser, como reconhece o próprio recorrente: ?(...) o poder e comando do apenado, após 700 (setecentos) dias segregado em estabelecimento penal de segurança máxima, encontra-se ?restringido??
.

Agora, é preciso estabelecer se o retorno à origem gera significativo risco à ordem ou à segurança pública. E não vejo como, passados mais de dois anos de isolamento em penitenciária federal, o retorno seja prejudicial. Repito, quando detido em regime fechado, não há evidência da prática de qualquer delito. Ainda, não se pode dizer seja matador profissional, não mercadeja drogas e não há notícia de que comandasse a prática de crimes extramuros. O risco de retorno ao caos reinante ao tempo da transferência já não está presente. A insuficiência das penitenciárias estaduais não é razão para manutenção indefinida no sistema federal. E assim por diante. Teço derradeira consideração.

Afinal, para o que vieram as penitenciárias federais?

Não para federalização da execução das penas, até porque o número de vagas nelas disponível não suportaria esse papel; tampouco para transferência permanente, o que a lei inibe ao referir a característica de provisoriedade e fixar prazo preclusivo estreito. Então, só pode ser para manejo de situações difíceis, em caráter excepcional e emergencial, quando os sistemas estaduais não disponham de meios para enfrentar os desafios de condições peculiares, extraordinárias. E foi exatamente o que a Administração disse motivar a Operação Pulso Firme: o aumento da violência intramuros na guerra entre facções nacionais nos presídios das regiões Norte-Nordeste, prenunciava fatos similares intramuros aqui, com espraiamento extramuros. Esse risco se dissipou. Os presídios de outras unidades federativas foram pacificados, e aquele embate nacional entre PCC, CV e FDN pelo controle de entrepostos comerciais e rotas de transporte de drogas nunca se deu no Rio Grande do Sul, talvez porque a tríade não tem muita expressão no Estado, ou este ser meramente um destino do tráfico, disputas ocorrendo apenas pelo domínio de pontos varejistas. Não há notícia de as três organizações de expressão nacional terem filiais no Estado, apenas associados; e isto, devido à necessidade de os varejistas estabelecerem vínculos com fornecedores do mercado atacadista. Claro, não reduz as disputas territoriais, até pode intensificá-las por livre concorrência e estímulo ao empreendedorismo, por ausente empresa monopolista ou dominante do mercado. Bem, sempre pode haver guerras por procuração. As grandes organizações nacionais, no entanto, até preferem assim se mantenha o comércio local, ao menos por ora, pois sabem que o domínio exclusivo de mercado local proporciona crescimento e desejo aventureiro por protagonismo nacional. Sob essa perspectiva, a federalização pode representar riscos no longo prazo, os líderes retornando com melhor know-how e vínculos mais estreitos com a rede nacional. Enfim, é difícil saber qual a melhor ação repressiva nesse contexto; seguramente seria melhor ter SUPERMAX estaduais, do que ninguém cogita por aqui, à vista da crônica falta de recursos financeiros. Aparentemente, resta mesmo enxugar gelo.

Os transferidos um dia deverão voltar. E não vejo porque deva ser mais tarde. Ou melhor, concordo ser melhor eles ficarem por lá porque é menos trabalhoso para o sistema estadual, sempre haverá menos risco e, de fato, preso bom, é preso longe, mas nada disso me permite propor a renovação, e nada do alegado pelos órgãos do aparelho repressor vai além disso. Logo, reconheço o acerto da decisão dos juízes da execução, e não me animo a desautorizar o prudente arbítrio exercido no decisum objurgado.

POSTO ISSO, voto no sentido de desprover o agravo.

É o voto.
Des.ª Bernadete Coutinho Friedrich - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Agravo em Execução nº 70082720194, Comarca de Novo Hamburgo: \RETOMADO O JULGAMENTO, VOTOU O DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO, SENDO PROFERIDO O SEGUINTE RESULTADO: POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO MINISTERIAL, A FIM DE RENOVAR, POR MAIS 360 DIAS, O PRAZO DE TRANSFERÊNCIA DE RISCLEI BUENO MARTINS À PENITENCIÁRIA FEDERAL DE PORTO VELHO/RO, VENCIDO O DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO, QUE LHE NEGAVA PROVIMENTO .\
Julgador (a) de 1º Grau: CARLOS FERNANDO NOSCHANG JUNIOR
? Média de 2016: 1.240/ Média de 2017: 1.095/ Média de 2018: 883.

? 88 ocorrências no 1º trimestre de 2016; 64 ocorrências no primeiro trimestre de 2017; 44 ocorrências no primeiro trimestre de 2018; 27 ocorrências no primeiro trimestre de 2019.

? (Agravo, Nº 70080834492, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em: 30-04-2019)

? O vocábulo ?isolamento? tem esse radical e idêntico conteúdo significante.

? A solidão mata mais do que a desesperança, porque esta pode ser dividida com terceiros, aquela não.

? É puro darwinismo social.

? Veja-se o voto que lancei, na sessão de hoje, no julgamento do agravo em execução penal nº 70082658972, em que fui relator.

? Vide Atlas da Violência 2019 do IPEA e FBSP, notícias do Site do Ministério da Justiça e da Segurança Pública, coletados pelo SINESP, informes do G1 ? Monitor da Violência etc.

? (f. 05).

? (f. 04, grifos presentes no original)

? Consta no Relatório (fl. 371) que Risclei ?fez carreira perpetrando suas práticas criminosas na cidade de Canoas, mais precisamente no Bairro Rio Branco, oportunidade em que se tornou especialista em roubos, mas especificamente roubo a estabelecimento bancário?. Na sequência, os delegados colaciono reportagem jornalística que noticiou a ocorrência de 23 mortes violentas no mês (fl. 372).

? (Agravo, Nº 70080834492, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em: 30-04-2019) Teor extraído pelo recurso ?copiar-colar? do acórdão.

? (f. 25v-26, grifos presentes no original).

? Teor extraído pelo método ?copiar-colar? do que consta da sentença acessada no sítio eletrônico desta Corte.

? (f. 05).



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/936143028/agravo-de-execucao-penal-ep-70082720194-rs/inteiro-teor-936143034

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