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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
28/09/2020
Julgamento
24 de Setembro de 2020
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AI_70082929985_edfc8.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

LPO

Nº 70082929985 (Nº CNJ: 0264907-29.2019.8.21.7000)

2019/Cível


AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PORTO ALEGRE. REGIME DE PLANTÕES DE 12X36H. lEI COMPLEMENTAR Nº 341/95. DECRETO Nº 20.291/95. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR.
1. A fim de garantir a uniformidade dos futuros julgamentos e a própria economia processual, considerada a identidade da relação jurídica de direito material, inclusive com as mesmas partes, reconheço a conexão com o processo nº
9067132-92.2019.8.21.0001, determinando a reunião das ações (art. 55 do CPC).

2. Preliminares de ilegitimidade ativa, de ausência dos pressupostos da Ação Civil Pública e de necessidade de registro da associação no Ministério do Trabalho e Emprego rejeitadas.

3. Conforme o artigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

4. Apesar de o Decreto nº 20.291/19 e demais atos normativos a ele subordinados vincularem o cumprimento da carga horária mensal ao número de plantões realizados e não ao número de horas efetivamente trabalhadas, não observo necessária relação de incompatibilidade de tais providências com a Lei Complementar nº 341/95, que estabeleceu o regime de plantão de 12h de trabalho por 36h de descanso para os servidores submetidos ao seu âmbito de incidência.

5. A comprovação do alegado excesso de poder regulamentar envolve aspectos complexos e não dispensa dilação probatória, prevalecendo, por ora, a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

6. Agravo provido para reformar a decisão agravada, ante a falta do preenchimento do requisito da probabilidade do direito.

ACOLHERAM A PRELIMINAR DE CONEXÃO, REJEITARAM AS DEMAIS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Agravo de Instrumento


Terceira Câmara Cível

Nº 70082929985 (Nº CNJ: 0264907-29.2019.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE


AGRAVANTE

ASHPS


AGRAVADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher a preliminar de conexão, rejeitar as demais preliminares e dar provimento do agravo de instrumento.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.

Porto Alegre, 24 de setembro de 2020.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE contra a decisão proferida nos autos da ação civil pública ajuizada por ASHPS, nos seguintes termos:

ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO HOSPITAL DE PRONTO SOCORRO MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE ? ASHPS propôs AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, todos qualificados, argumentando que no início de julho/2019, o Chefe do Poder Executivo fez editar o Decreto nº. 20.291, de 10/07/2010, com pretensão de regulamentar a Lei Complementar nº. 341, de 17/01/1995, que dispõe sobre o trabalho em regime de plantão de 12X36h na Administração Municipal. Em sede de liminar, pediu seja declarado o direito dos representantes à manutenção de seus regimes de plantão, determinando a suspensão dos efeitos do Decreto 20.291/2019 e Instrução Normativa 016/2019, de 30/08/2019, instando o Município de Porto Alegre, por meio da Secretaria Municipal da Saúde, a manter e a observar os regimes de plantão historicamente adotados até então, até julgamento final da lide e/ou até que se promova, em atuação conjunta entre o Município e entidades representativas dos servidores, o devido estudo dos impactos gerenciais e de meio ambiente de trabalho (ponderada a proteção do bem jurídico ?vida e saúde? dos servidores). Sucessivamente, caso não afastada, de imediato, a aplicabilidade de tais normativos, propiciar, ao menos, que a submissão ao regime/escala de 12X36 se dê mediante faculdade de opção dos servidores. Requereu a procedência da ação, confirmando a tutela de urgência, para fins de declarar a nulidade do Decreto 20.291/2019 e da Instrução

Normativa 016/2019, de 30/08/2019, condenando o requerido a manter os regimes de plantão historicamente adotados no âmbito dos Hospitais e Pronto ? Atendimentos, até que sobrevenha estudo dos impactos gerenciais e de meio ambiente de trabalho que contemplem, de forma razoável e proporcional, eventual implantação do regime 12X36.

Juntou documentos.

É o breve relatório.

Passo a decidir.

A tutela de urgência desafia a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo

300, do CPC.

Ressalta-se que esses pressupostos são concorrentes, sendo que a ausência de um deles inviabiliza a pretensão da parte autora.

Para começar, imperioso registrar que o Prefeito Municipal de Porto Alegre, escorado na Lei Orgânica de Porto Alegre e, fundamentalmente, nas atribuições a ele imputadas por força do artigo 94, II (fl. 113), expediu o Decreto nº. 20.291, de 10/07/2019, que regulamentou a Lei Complementar nº. 341, de 17/01/1995, que, por sua vez, dispõe sobre o trabalho em regime de plantão de 12 horas X 36 horas na Administração Municipal (vide fls. 48/49).

Com efeito, a Lei Complementar nº. 341, de 17/01/1995, em seu artigo 1º, assim prevê:

?Para assegurar o funcionamento do complexo hospitalar mantido pelo Município de Porto Alegre, dos serviços de transporte administrativo prestados pela Secretaria Municipal de Administração (SMA), da vigilância do patrimônio municipal, dos serviços prestados pelo Departamento Municipal de Água e Esgotos (DMAE) e dos serviços prestados pela Fundação de Assistência Social e Cidadania (FASC), fica estabelecida a realização de atividades em regime de plantões de 12 (doze) horas consecutivas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas consecutivas de descanso?. Redação dada pela Lei Complementar nº 747/2014.

Acontece que o Decreto nº. 20.291, de 10/07/2019, ao tratar da matéria, regulamentou a questão da seguinte forma:

?Art 1º Fica regulamentada a lei complementar nº 341, de 17 de janeiro de 1995, conforme disposto neste Decreto.

Art 2º Os servidores plantonistas submetidos a regime de 40 (quarenta) horas semanais estão sujeitos ao cumprimento de carga horária mensal equivalente ao máximo 14 (quatorze) plantões mensais diurno ou 13 (treze) plantões mensais noturnos.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, cada plantão de 12 (doze) horas considerar-se-á realizado no mês em que restar concluído.

§ 2º Os servidores plantonistas submetidos aos demais regimes de trabalho, que não o previsto no caput deste artigo, sujeitar-se-ão ao cumprimento de carga horário mensal definida em instrumento próprio.

Art 3º O cumprimento de plantões respeitará o direito do servidor ao intervalo de descanso entre plantões e às 2 (duas) folgas mensais previstas em Lei.

Art 4º Competirá aos órgãos e entidades descritos no art 2º da Lei Complementar nº 341, de 17 de janeiro de 1995, em ato normativo próprio, definir as escalas de plantões a que estarão submetidos os servidores e funcionários elencados no mesmo dispositivo legal.

Art 5º Ao servidor em regime de plantão, previamente autorizado e para o qual não seja possível a concessão de folga compensatória, será devido o pagamento pelo serviço extraordinário, correspondente ao trabalho prestado em horas destinadas ao descanso entre plantões ou ás folgas mensais previstas em Lei?.

Como se pode notar, o Chefe do Poder Executivo de Porto Alegre buscou regulamentar a referida Lei Complementar por Decreto, norma esta, infralegal. Entretanto, como é sabido, Decreto não pode modificar Lei Complementar, em respeito à hierarquia das normas, pois apenas tem competência para regulamentá-las.

Logo, numa primeira leitura atenta, inadequado se apresenta o procedimento adotado, visto que o Decreto aparenta contrariar a norma prevista em Lei, a qual é bastante clara em relação ao regime de trabalho dos funcionários do município, ou seja, de que devam eles trabalhar em regime de plantão de 12 horas x 36 horas, com se depreende do art. 1º da Lei Complementar 341/95.

Nisto paira a probabilidade do direito.

No referente ao risco de dano, resta configurado pelo simples fato de que toda a estrutura funcional do quadro de servidores públicos envolvidos acaba por ser modificado com a edição da norma exarada, o que poderá, ainda, trazer reflexos para a prestação do serviço aos municipários.

Desta forma, diante da irregularidade apontada, tenho que, neste momento, cabe deferir a liminar, para afins de suspender os efeitos regulamentados pelo Decreto nº. 20.291, de 10/07/2019, bem como de todos os atos dele decorrentes, devendo-se voltar ao sistema vigente anteriormente, até, pelo menos, a manifestação do ente público requerido. Com a resposta, a decisão poderá ser revista.

Deixo de designar audiência de conciliação, uma vez que em se tratando de feito contra Fazenda Pública não se admite a autocomposição, nos termos do inciso II, 4º, do artigo 334 do CPC/2015.

Citem-se e intimem-se. Dil. Legais.
A parte agravante argúi, preliminarmente, existência de conexão com o Processo 9067132-92.2019.8.21.0001, ajuizado pelo SIMPA, devendo haver a reunião das demandas para julgamento conjunto, a teor do art. 55, caput, e par.3º do art. 55 do CPC. Suscita ilegitimidade ativa da associação por ausência de comprovação de registro no Ministério do Trabalho e ausência de pressuposto processual para o ajuizamento da ação civil pública, não se enquadrando a presente ação em nenhum dos objetos previstos no art. da Lei nº 7.347/85, além de encontrar óbice na regra do par. único, pois no caso concreto se pretende discutir direitos heterogêneos de servidores públicos da capital que trabalham em regime de plantão. No mérito, sustenta que, nos termos do art. da Lei Complementar nº 341/95, está consignado que os servidores sujeitos a regime de plantão cumprirão a jornada normal de trabalho, ou seja, os plantões para os quais forem escalados até o limite de 176 horas mensais, quando convocados para trabalhar em Regime de Trabalho Integral ou em Regime de Dedicação Exclusiva (RTI ou RDE) ou 130 horas mensais, quando convocados para Regime Suplementar, pretendendo a associação agravada um cumprimento de carga horária menor que o previsto em lei. Afirma que o Decreto Municipal n. 20.291/2019 nada mais fez do que regulamentar a Lei Complementar n. 341/95, estabelecendo regras para o trabalho em regime de plantão em consonância com as respectivas cargas horárias previstas na Lei n. 6.309/88 para os regimes adotados pelos servidores. Refere que, em relação aos profissionais a saúde do Município. Salienta que o gestor de saúde constatou que os servidores da SMS estavam realizando carga horária aquém da definida em lei (ou seja, que estavam realizando 156 horas ou menos ao invés das 173 horas previstas em lei), situação que acarreta a diminuição da assistência aos usuários do SUS, bem como a necessidade de incremento de recursos humanos para equilibrar a falta de pessoal, além de pagamentos indevidos de horas extras. Aponta que a edição do Decreto n. 20.291/2019 e da Instrução Normativa n. 16/2019 objetivou (i) o cumprimento da jornada de trabalho prevista em lei desde 1988), a uniformização de entendimentos no âmbito da Secretaria Municipal de Saúde e a elisão do pagamento indevido de horas-extras a partir da 157ª hora. Esclarece que a escolha do gestor de manter os diaristas/rotineiros, ou seja, servidores que não são plantonistas, nas atividades diurnas não encerra nenhuma ilegalidade, mas sim uma escolha de gestão para otimizar os serviços. Arrazoa que nenhuma surpresa para os servidores decorreu da edição do Decreto Municipal n. 20.291/2019, não merecendo trânsito os argumentos de quebra de confiança e/ou violação da segurança jurídica, pois a Secretaria Municipal de Saúde nada mais fez do que dar consecução às orientações jurídicas que já haviam sido traçadas há seis anos atrás, impedindo assim o pagamento irregular de horas-extras. Assevera que, nos termos da jurisprudência do TJ/RS, não são devidas horas-extras para os servidores que laboram dentro da carga horária estabelecida para os respectivos regimes, qual seja, 176 horas para RTI ou para RDE ou 130 horas para RS. Requer:

a) o recebimento do presente Agravo de Instrumento e a concessão do efeito suspensivo acima referido;

b) o reconhecimento da ilegitimidade ativa da Associação-Agravada com o subsequente julgamento de extinção do processo sem resolução de mérito, forte no que determinam os artigos 337, XI c/c 485, VI, do NCPC.

c) o reconhecimento de ausência de pressupostos processuais válidos para prosseguimento da ação civil pública com o subsequente julgamento de extinção do processo sem resolução de mérito, com base no artigo 485, IV, do Código de Processo Civil; e,

d) no mérito, dar provimento ao presente recurso, a fim de reformar a decisão que deferiu a de tutela de urgência.

Intimada, a parte agravada ofereceu contrarrazões, alegando que a preliminar de conexão dos processos não se sustenta, pois a discussão jurídica proposta pelo SIMPA não permite a devida discussão acerca da real extensão dos efeitos do Decreto nº 20.291/2019 e IN nº 016/2019, pois não adentra às necessidades dos servidores da saúde quanto aos seus regimes de cumprimento de jornada de trabalho, olvidando, de certa forma, das especificidades inerentes à categoria da saúde em relação à jornada de trabalho semanal e mensal. Defende que possui legitimidade ativa para a propositura da ação civil pública, preenchendo os requisitos do art. 5º da Lei nº 7.347/85, tendo instruído a exordial com ata da assembleia geral realizada em 23/04/2019 e lista dos servidores municipais filiados à associação. Refere que a associação-autora está plenamente legitimada ao ingresso da presente ação civil, na defesa dos interesses e direitos coletivos e individuais da categoria que representa ? neles incluídos os chamados direitos individuais homogêneos ?, por força, exatamente, das disposições dos arts. 5º e 21, da Lei nº 7.347/85, e arts. 81 e 82, inciso IV, da Lei nº 8.078/90, que se constituem nos permissivos legais garantidores da defesa do direito vindicado no presente feito. No mérito propriamente dito, salienta que o regime de plantões de 12hx60h foi instituído há mais de 25 anos nos serviços essenciais de saúde, por conta de juízo de conveniência da própria Administração, abrangendo equipes médicas, de enfermagem, outras categorias profissionais da saúde, assim como serviços de apoio, sendo que, no ano de 2011, foi especificamente regulamentado para a categoria médica pela Lei Complementar nº 677/2011. Aponta que a utilização do regime de 12x60h não significa cumprimento inferior de carga horária, pois igualmente impõe a obrigatoriedade do cumprimento integral da carga horária contratual, mas viabiliza a rotina das diversas categorias que compõem os servidores da saúde do Município, clamando-se pela prevalência do princípio da segurança jurídica. Argumenta que mister se faz ao Município de Porto Alegre demonstrar, em relação aos servidores da saúde, quantos residem fora da Região Metropolitana, ou possuem duas matrículas funcionais, para que se possa dimensionar o tamanho dos impactos gerenciais nos serviços de saúde do Município, considerando serem serviços essenciais com funcionamento 24 horas. Pondera que as Equipes de Enfermagem, assim como os demais profissionais da saúde, como psicólogos, odontólogos, assistentes sociais, todos são profissionais que exercem trabalho de ?mesma natureza?, e assim como os profissionais médicos necessitam horários flexíveis, a fim de conciliarem as diversas atividades que acumulam. Destaca o decidido no RMS 34608 pelo STF quanto à acumulação de cargos públicos. Pontua que o Decreto Municipal nº 20.291/2019 e a IN 016/2019, de forma imotivada e arbitrária, impõem o funcionamento de todos os serviços essenciais da saúde em igual formato, desrespeitando o gerenciamento local desses serviços e inviabilizando e criando dificuldades intransponíveis. Prega que a alteração dos regimes de plantões dos servidores da saúde foi feita sem que eles pudessem participar ativamente das discussões, em violação do contraditório. Lista as vulnerabilidades do ponto eletrônico marca DIMEP, modelo 2001, para controle da efetividade funcional. Diz que o cálculo da carga horária apresentada pelo Município não oferece nenhuma fundamentação de sua procedência e limita-se a resultados superficiais sem considerar a hora reduzida noturna ou feriados municipais, folgas remuneradas, banco de horas, além do tempo dispendido à passagem de plantão ou troca de roupa (obrigatórios nos serviços de saúde). Declara que inexiste o regime ?diarista? ou ?rotineiro? que a IN/016/2019 pretendeu criar, em violação à legalidade. Pede o desprovimento do recurso.

O Ministério Público, em parecer da Procuradora de Justiça Elaine Fayet Lorenzon Schaly, manifestou-se pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)

I ? PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso é tempestivo e está isento de preparo em virtude de lei. Dispensada a instrução com as cópias dos documentos arrolados nos incisos do art. 1.017 do CPC, pois os autos são eletrônicos (§ 5º). Preenchidos os demais pressupostos, em especial o cabimento do recurso (art. 1015, inc. I, do CPC/15), conheço do agravo de instrumento.

II ? PRELIMINARES

Conexão

O Município de Porto Alegre suscitou preliminar de conexão com o processo 9067132-92.2019.8.21.0001, ajuizado pelo SIMPA, e que igualmente discute os efeitos do Decreto nº 20.291/19.

O artigo 55 do CPC dispõe que são ?conexas 2 (duas) ou mais ações, quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir?.

A conexão, segundo leciona Fredie Didier Jr.
, é uma relação de semelhança entre demandas, que é considerada pelo direito positivo como apta para a produção de determinados efeitos processuais. A conexão pressupõe demandas distintas, mas que mantêm entre si algum nível de vínculo.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes em afirmar que a conexão tem como finalidades a economia processual e a necessidade de evitar a prolação de decisões contraditórias.

De fato, o Sindicato dos Municipários de Porto Alegre ? SIMPA - ajuizou ação coletiva contra o Município de Porto Alegre, postulando a declaração de nulidade do Decreto nº 20.291/2019 e das Instruções Normativas nº 016/2019 pela sua inovação na fixação de carga horária por número de plantões e pela criação da figura do ?diarista? ou ?rotineiro?.

Embora as duas ações não sejam totalmente idênticas, é indubitável que compartilham a causa de pedir de ilegalidade do Decreto nº 20.291/2019 e da Instrução Normativa nº 016/2019 e o respectivo pedido declaratório de nulidade.

Logo, a fim de garantir a uniformidade dos futuros julgamentos e a própria economia processual, reconheço a conexão, determinando a reunião das ações (art. 55 do CPC).

Neste mesmo sentido, é o parecer do Ministério Público:
Inicialmente, cumpre referir a viabilidade de vinculação entre os feitos que tratam do tema ? nulidade do Decreto n. 20.291/2019 -, nos termos do art. 55 do Código de Processo Civil, pois, ainda que tratem de cargos diversos, o ponto principal, em ambos, é o mesmo.

Veja-se que, no processo nº 9067132-92.2019.8.21.0001 ajuizado pelo Sindicato dos Municipários em 17/09/2019, foi deferida a liminar, decisão que foi mantida, por ora, quando do recebimento do Agravo de Instrumento nº 70083008250 interposto pelo Município, ainda concluso para julgamento.

Por outro lado, a presente ação civil pública nº 9067453-30.2019.8.21.0001, ajuizada pela Associação dos Municipários em 18/09/2019, tem o mesmo objeto principal, de modo que os feitos devem ser reunidos, a bem de evitar decisões conflitantes.
Acolho, portanto, a preliminar de conexão.

Legitimação Ativa e Pressupostos da Ação Civil Pública
Em preliminar de mérito, o Município suscita ilegitimidade ativa da associação por ausência de comprovação de registro no Ministério do Trabalho e ausência de pressuposto processual para o ajuizamento da ação civil pública, não se enquadrando a presente ação em nenhum dos objetos previstos no art. 1º da Lei nº 7.347/85, além de encontrar óbice na regra do par. único, pois no caso concreto se pretende discutir direitos heterogêneos de servidores públicos da capital que trabalham em regime de plantão.
A lei que disciplina a ação civil pública (Lei nº 7.347/85), ao tratar da legitimidade para a propositura, no que importa ao caso dos autos (ação movida por associação), estabelece:
?Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)
...

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)?
Ao tratar da legitimação das associações civis para o ajuizamento de ação civil pública, Hugo Nigro Mazzilli
destaca o ?papel do chamado ?terceiro setor? na defesa de interesse transindividuais?, que ente nós foi inaugurado com a lei da ação civil pública, posteriormente ?ratificada na Constituição de 1988 e reiterada no Código do Consumidor, segundo a qual passou a ser permitido que as associações civil exercitassem a defesa de interesses transindividuais do grupo, classe ou categoria de pessoas que as componham, desde que observados os requisitos de representatividade adequada.?

A Constituição Federal, no seu artigo , inc. XXI, prevê que ?as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;?
Para o citado autor
, ?Quando uma associação defende interesses difusos ou coletivos, reconhece-se facilmente possa buscar proveito em favor de todo o grupo lesado, e até de quem dele não seja associado. Isso é inevitável, dado o caráter indivisível dos interesses difusos e coletivos.? E prossegue o autor:

?Mas, quando uma associação civil ajuíze uma ação de índole coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos, a discussão é maior: o proveito a ser obtido só se limitaria a seus associados?

O art. 103, III, do CDC, dispõe que, em matéria de interesses individuais homogêneos, a procedência será erga omnes, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores... O que importa é que tenham pré-constituição temporal mínima e finalidade institucional compatível com a defesa do interesse pretendido. (grifei)

No caso, conforme referi em outra oportunidade, o cadastro nacional da associação junto à Receita Federal é de 24/08/1989, com alteração estatutária em 2018, conforme registrado no 1º Serviço de Registro Civil das Pessoas Jurídicas de Porto Alegre (fls. 56/67), preenchendo, portanto, o requisito temporal do art. 5ª, inc. V, ?a?, da Lei nº 7.347/85.

Da leitura do estatuto, depreende-se que a associação está legitimada a defender e representar os seus associados nas ?questões concernentes à sua condição de servidores públicos (art. 1º, ?h?).

Na situação, mesmo que a ação em exame não se preste para uma das finalidades previstas na letra ?b? do inc. V do art. 5º da LACP, o ?rol não é taxativo?, como leciona Hugo Nigro Mazzilli
, ?à vista da interpretação sistemática da lei, que admite a utilização da ação civil pública para a defesa de quaisquer interesses difusos e coletivos (art. 1º, IV), e não apenas daqueles mencionados na letra b do inc. V do art. 5º?, tanto que o autor refere que a jurisprudência tem admitido, com acerto, a legitimidade ativa para a ação civil pública...c) das associações de funcionários para obter benefícios coletivos? (EDecl no REsp nº 949.494-RJ, 1ª T. STJ).

Ainda, no caso, cabe ressaltar, na linha do que já foi decidido nesta Corte (Apelação Cível Nº 70073075558, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Julgado em 25/10/2017), que o ?Supremo Tribunal Federal, no julgamento Recurso Extraordinário nº 573.232/SC, com repercussão geral da decisão, definiu que as entidades associativas possuem legitimidade para representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente, desde que comprovada expressa e individual autorização para tanto, o que restou demonstrado nos autos com a juntada da Ata de Assembléia Geral Extraordinária das fls. 74/75, bem como da relação de associados de fls. 132/156.

Ademais, a partir da vigência do CDC (artigo 81, inc. III) os direitos individuais homogêneos foram previstos como objeto de proteção mediante ação civil pública. E conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a ?jurisprudência desta Corte sofreu acentuada evolução e, atualmente, considera que as modificações introduzidas no art. 21 da Lei nº 7.347/85 pela Lei nº 8.078/90 alargaram o alcance da ação civil pública, abrangendo a defesa de direitos individuais homogêneos não relacionados a direitos do consumidor? (REsp 1265463 RS 2011/0163273-2).
Os direitos individuais homogêneos não se confundem com os direitos individuais, uma vez que aqueles devem ter uma origem comum. Na situação dos autos, a origem comum, a justificar o manejo da ação civil pública, está no próprio direito vindicado, isto é, na manutenção dos regimes de plantões praticados antes Município editar, em suposto excesso regulamentar, o Decreto nº 20.291/19 e a IN nº 016/2019 para implementação do regime de 12x36h previsto na LC nº 341/95, benefício, portanto, que se procura estender para a toda a coletividade de servidores que trabalham nessa condição por meio de uma única ação.

Arnaldo Rizzardo
leciona que, ?como são muitos os que tiveram prejuízos, todos da mesma ordem, de uma origem comum, causados por um único fenômeno, o tratamento é coletivo e é admitida a ação civil pública, para a reparação ou a providência necessária em conjunto, mas não se retira o direito de cada indivíduo levar a termo as providências reparatórias pessoal e isoladamente. Já que nitidamente individuais idênticos, justo que se dê a tutela de maneira uniforme e única, através de uma lide apenas?.
Quanto à necessidade do registro no Ministério do Trabalho e do Emprego da associação profissional, tenho que, para o caso de manejo de Ação Civil Pública, tal requisito não é indispensável, pois a Constituição Federal, ao dispor sobre a necessidade de registro no órgão competente (art. 8º, I), o faz exclusivamente em relação à fundação de sindicato, nada ressalvando em relação às associações.

Embora com escopo específico nas relações de emprego, do que, a princípio, aqui não se trata, destaco que o art. 558 da CLT menciona a obrigação de registro para as associações profissionais para possibilitar a representação, perante às autoridades administrativas e judiciárias, os interesses individuais dos associados relativos à sua atividade ou profissão:

Art. 558 - São obrigadas ao registro todas as associações profissionais constituídas por atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, de acordo com o art. 511 e na conformidade do Quadro de Atividades e Profissões a que alude o Capítulo II deste Título. As associações profissionais registradas nos termos deste artigo poderão representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses individuais dos associados relativos à sua atividade ou profissão, sendo-lhes também extensivas as prerrogativas contidas na alínea \d\ e no parágrafo único do art. 513.
Não olvido que em outra oportunidade já me manifestei pela necessidade de registro das associações profissionais para justificar sua legitimação ad causam, bem como não desconheço os diversos precedentes do Segundo Grupo Cível quanto à sua exigência, ainda que para fins do exercício de licença de mandato classista por servidor público. Entretanto, a legitimação para propositura de ação civil pública envolve a presença dos requisitos específicos, como aludido, e que se encontram preenchidos no caso concreto.
É crível assumir que a legitimação prevista na Lei nº 7.347/85 é direcionada para uma finalidade mais abrangente, visando à proteção de direitos individuais homogêneos, pertencentes à toda uma coletividade de servidores, como no caso concreto, não se confundindo com a mera representação em juízo de pretensão relativa a direitos individuais.

Tal situação demanda uma compreensão diferenciada do acesso à Justiça, adotando-se entendimento que privilegie a apreciação do mérito, mormente quando a entidade em questão está no rol de legitimados da LACP e presente a pertinência temática, como aludido.

No mínimo, diante de tudo que foi destacado, haveria forte dúvida para autorizar o reconhecimento de plano, em sede de agravo de instrumento, no qual se discute a tutela de urgência, a ilegitimidade ativa da associação. Assim, tal circunstância, neste momento processual, privilegia a possibilidade da propositura da ação, inclusive devendo-se no âmbito do 1º grau de jurisdição, se for o caso, ampliar-se a discussão.

Não se diga, ademais, que a presente ação não versa sobre direitos individuais homogêneos, bastando para tal configuração que sejam decorrentes de uma natureza comum, independentemente da condição individual dos seguidores, que é o caso dos autos. Logo, estamos diante de direitos individuais homogêneos, ainda que digam respeito apenas à parcela da categoria, como já decidiu o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RESGATES. SINDICATO DE TRABALHADORES. LEGITIMIDADE ATIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

SÚMULA 211/STJ. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CATEGORIA.

CONFLITO INTERNO. COLISÃO FRONTAL, FRANCA, ATUAL, IMEDIATA E INTERNA DE INTERESSES. INOCORRÊNCIA. INTERESSE MERAMENTE ECONÔMICO.

IMPEDIMENTO. AUSÊNCIA.

1. Cuida-se de ação coletiva de cobrança por meio da se pleiteia o pagamento da diferença de correção monetária incidente nos resgates de reserva de poupança de ex-beneficiários do plano de previdência privada mediante a aplicação dos índices que melhor reflitam a inflação.

2. Acórdão recorrido publicado em 20/04/2012. Aplicação do CPC/73.

3. O propósito recursal é verificar se o sindicato autor tem legitimidade para propor ação coletiva por meio da qual questiona os índices de correção monetária relativos a expurgos inflacionários incidentes sobre resgates de reserva de poupança de ex-beneficiários do plano de previdência privada, em suposto confronto com o interesse de outra parcela da categoria, atuais integrantes de referido plano.

4. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

5. Os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os interesses coletivos da categoria que representam, ainda que a pretensão vindicada diga respeito apenas a parcela dos trabalhadores. Súmulas 630 e 883 do STF.

6. Em certas hipóteses específicas, contudo, a atuação do sindicato em benefício de uma parte da categoria e em prejuízo de outra prejudica sua posição de tutela do direito material questionado, afetando sua condição de representante da categoria como um todo.

7. O conflito de interesses capaz de afastar a legitimidade do sindicato deve ser, no entanto, qualificado, por ser frontal, interno, atual e imediato, entre as partes da categoria afetadas.

8. Na hipótese concreta, esse conflito frontal, interno, atual e imediato não foi demonstrado, haja vista que que o conflito de interesses aventado pela recorrente refere-se, na verdade, a um antagonismo futuro, eventual e meramente econômico entre ela e os atuais participantes da previdência complementar, não entre eles e os ex-beneficiários de referido plano.

9. Recurso especial não conhecido.

(REsp 1677907/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018)

No mesmo rumo, os seguintes precedentes da Câmara:

SERVIDOR PÚBLICO. SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE GLORINHA. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DECORRENTES DE ORIGEM COMUM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO MENOR PADRÃO DE VENCIMENTO VIGENTE NO MUNICÍPIO. VEDAÇÃO DE PAGAMENTO SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIFERENÇAS DEVIDAS. 1. A ilegitimidade ativa do ente sindical deve ser afastada, pois o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico de que essa legitimidade é ampla, estando inserta na hipótese, o ajuizamento de ação judicial na qualidade de substituto processual relativamente aos interesses individuais de cada substituído, nos casos em que não há o correto pagamento do adicional de insalubridade a todos os servidores que o percebem, por tratar-se de interesses individuais homogêneos decorrentes de origem comum. 2. A Lei-Glorinha nº 1.036/08 prevê expressamente que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o valor do menor padrão de vencimento vigente no Município e não o salário mínimo, pois vedada a sua utilização em razão do verbete da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. 3. O ente municipal não cumpre com a legislação de regência na medida em que estão sendo pagos aos servidores valores fixos e inferiores ao percentual efetivamente devido, fazendo crer que estão mesmo sendo calculados com base no salário mínimo nacional, o que é vedado em razão do verbete da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. 4. O pagamento das diferenças devidas deverá ocorrer observando o grau de insalubridade percebido pelos servidores, bem como a prescrição quinquenal. 5. O indexador de correção monetária a ser utilizado no caso dos autos é o IPCA-E, usualmente aplicado nos processos contra a Fazenda Pública, especialmente por conta do julgamento da ADI nº 4.357. Já os juros de mora incidirão na razão de 6% ao ano, contados da citação, nos termos do art. 240 do CPC c/c art. 405 do CC. 6. Ônus sucumbenciais redistribuídos. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. APELAÇÃO PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70082989732, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 30-01-2020)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. BOLSA DE ESTUDO. 50% DOS VENCIMENTOS DO CARGO DE INSPETORES E ESCRIVÃES. SUBSIDIO. CABIMENTO. 1. A legitimidade dos sindicatos para a defesa dos direitos coletivos ou individuais da categoria em demandas judiciais e administrativas decorre da atribuição insculpida no art. , inciso III, da Constituição Federal. Preliminar rejeitada. 2. A constitucionalização da Administração Pública determina a aplicação dos artigos 1º, 3º e 37, ?caput?, da Constituição Federal, ao âmbito do exercício de toda competência administrativa. Os princípios e os direitos fundamentais são relevantes no controle substancial das atividades da Administração Pública, submetida à legalidade e à unidade de sentido dos demais princípios. O controle de juridicidade administrativa qualificada exige submeter os atos administrativos ao Direito, conforme precedentes do STF e do STJ. 3. O Sindicato, na qualidade de substituto processual, ingressou com ação de repetição do indébito contra o Estado do Rio Grande do Sul, visando o recebimento das diferenças devidas a título de bolsa auxilio de estudo da turma de Policias Civis formada em 2014. 4. O servidor faz jus ao pagamento da bolsa de estudo prevista no § 4º do artigo 12 da Lei nº 12.350/05, com o cálculo sobre o subsídio da carreira, de acordo com o art. da Lei nº 14.073/12. 5. No período anterior à vigência da Lei nº 11.960/09 deve ser o IGP-M como índice da correção monetária, e juros de mora de 6% ao ano a partir da citação. Posteriormente, tem aplicação a aludida legislação até a data de 25/03/2015, momento em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ADI nº 4357-DF, cujos créditos a partir desta data deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO MAIS, EM REMESSA NECESSÁRIA.(Apelação e Reexame Necessário, Nº 70078544970, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 29-11-2018)
Portanto, rejeito as demais preliminares.

III ? MÉRITO

A Associação dos Servidores do Hospital de Pronto Socorro Municipal de Porto Alegre - ASHPS ajuizou ação civil pública contra o agravante, postulando liminarmente:

b) conceder tutela de urgência em caráter liminar, inaudita altera parte, para o efeito de:

b.1) declarando o direito dos representados à manutenção de seus regimes de plantão, ponderados os argumentos esposados na fundamentação ? violação ao princípios da legalidade, proteção da boa-fé e segurança jurídica, irredutibilidade estipendial, implemento da decadência, etc ?, determinar, incontinenti, a suspensão dos efeitos do Decreto nº 20.291/2019 e Instrução Normativa nº 016/2019, de 30-08-2019 (DOPA de 30-08-2019), instando o Município de Porto Alegre, por meio da Secretaria Municipal de Saúde, a manter e a observar os regimes de plantão historicamente adotados até então ? especialmente o regime de 12hx60h, observada a apuração da carga horária em conformidade com o número de horas e não de plantões ?, até julgamento final da lide, e/ou até que se promova, em atuação conjunta entre Município e entidades representativas dos servidores, o devido estudo dos impactos gerenciais e de meio ambiente de trabalho (ponderada a proteção do bem jurídico ?vida e saúde? dos servidores);

b.2) sucessivamente, caso não afastada, de imediato, a aplicabilidade de tais atos normativos, propiciar, ao menos, que a submissão ao regime/escala de 12hx36h se dê mediante faculdade de opção dos servidores;

O juízo de origem deferiu o pedido de tutela de urgência, o que ensejou o presente recurso.
O Município agravante suscita, preliminarmente, a existência de conexão com o processo nº 9067132-92.2019.8.21.0001, ajuizado pelo SIMPA, ação análoga à presente. Argúi a ilegitimidade ativa da ASHPS por ausência de comprovação de registro no Ministério do Trabalho e o descabimento da utilização da ação civil pública para o fim colimado. No mérito, alega, em síntese, que o Decreto nº 20.291/19 não promoveu nenhuma inovação no mundo jurídico, apenas regulamentando a Lei Complementar nº 341/95, estabelecendo regras para o trabalho em regime de plantão em consonância com as cargas horárias previstas na Lei nº 6.309/88 ? Plano de Carreira dos Servidores Públicos de Porto Alegre, sem guardar qualquer relação de antinomia.

Por sua vez, o artigo 300 do CPC, ao dispor sobre a tutela provisória de urgência, assim estabelece:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Requisito da Probabilidade do Direito

Na obra ?Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil?, os autores
aludem que a ?probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica ? que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.?

Segundo Araken de Assis
, quando da análise dos pressupostos materiais da liminar, o juiz avaliará se o autor deduz em juízo direito possível, comportando prognóstico menor (verossimilhança) ou maior (evidência) de êxito na respectiva postulação. Realiza o juiz o que se rotulou expressivamente de ?cálculo de probabilidade da existência do direito?. Passando ao segundo estágio, ao considerar esse hipotético direito apto a receber a tutela reclamada, impedindo seu desaparecimento ou a sua lesão, o juiz aquilatará os meios de prova que levam a esse juízo.

Requisito do Perigo de Dano ou do Risco ao Resultado Útil do Processo

Para os autores da obra supracitada (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil), tal requisito nada mais é do que o perigo da demora, isto é, a tutela provisória é necessária simplesmente porque não é possível esperar, sob pena de o ilícito ocorrer, continuar ocorrendo, ocorrer novamente, não ser removido ou de dano não ser reparado ou reparável no futuro. Assim, é preciso ler as expressões perigo de dano e risco ao resultado útil do processo como alusões ao perigo na demora (?pericolo di tardività?, na clássica expressão de Calamandrei, Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari cit.). Vale dizer: há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito.

Já Araken de Assis
leciona que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).

A Lei Complementar nº 341/95, que dispõe sobre o trabalho em regime de plantão de 12x36h na Administração Municipal, está assim redigida:

Art. 1º - Para assegurar o funcionamento do complexo hospitalar mantido pelo Município, os serviços de transporte administrativo, prestados pela Secretaria Municipal de Administração, a vigilância do patrimônio municipal e os serviços prestados pelo Departamento Municipal de Água e Esgotos, fica estabelecida a realização de atividades em regime de plantões de 12 horas consecutivas de trabalho por 36 horas concecutivas de descanso.

Art. 2º - Estarão sujeitos ao regime de plantão de que trata esta Lei Complementar:

I - os funcionários detentores do cargo de Guarda Municipal do Quadro de Cargos de Provimento Efetivo da Administração Centralizada e Autárquica do Município;

II - os funcionários detentores dos cargos de Operador de Estação de Tratamento e Operador de Subestação, do quadro de Cargos de Provimento Efetivo do DMAE;

III - os servidores municipais lotados e em exercício no Hospital de Pronto-Socorro e Unidade de Pronto Atendimento Cruzeiro do Sul;

IV - os servidores lotados na Coordenação de Transportes Administrativos, da Supervisão Administrativa, da Secretaria Municipal de Administração.

Parágrafo único - Poderão sujeitar-se também ao regime de plantão os detentores de outros cargos cujo órgão de lotação, no Departamento Municipal de Água e Esgotos, desenvolva atividades de natureza essencial.

Art. 3º - Os servidores sujeitos ao regime de plantão cumprirão a jornada normal de trabalho durante a semana, de domingo a sábado, incluídos os feriados.

Art. 4º - São garantidas, exclusivamente aos servidores que prestem trabalho sob regime de plantão de que trata esta Lei Complementar, duas folgas remuneradas mensais, de doze (12) horas, que recairão, preferencialmente, em domingos, sem prejuízo das 36 horas de descanso entre os plantões.
.................
Art. 9º - Revogam-se as disposições em contrário, mantidas as condições de trabalho previstas para a classe de médico, na Lei nº 6309, de 28 de dezembro de 1988, Anexo I.

A seu turno, com a finalidade de regulamentar a referida lei, o Prefeito Municipal editou o Decreto nº 20.291/19, nos seguintes termos:

Art. 1º Fica regulamentada a Lei Complementar nº 341, de 17 de janeiro de 1995, conforme disposto neste Decreto.

Art. 2º Os servidores plantonistas submetidos a regime de 40 (quarenta) horas semanais estão sujeitos ao cumprimento de carga horária mensal equivalente ao máximo de 14 (quatorze) plantões mensais diurnos ou 13 (treze) plantões mensais noturnos.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, cada plantão de 12 (doze) horas considerar-se-á realizado no mês em que restar concluído.

§ 2º Os servidores plantonistas submetidos aos demais regimes de trabalho, que não o previsto no caput deste artigo, sujeitar-se-ão ao cumprimento de carga horária mensal definida em instrumento próprio.

Art. 3º O cumprimento de plantões respeitará o direito do servidor ao intervalo de descanso entre plantões e às 2 (duas) folgas mensais previstas em Lei.

Art. 4º Competirá aos órgãos e entidades descritos no art. 2º da Lei Complementar nº 341, de 17 de janeiro de 1995, em ato normativo próprio, definir as escalas de plantões a que estarão submetidos os servidores e funcionários elencados no mesmo dispositivo legal.

Art. 5º Ao servidor em regime de plantão, previamente autorizado e para o qual não seja possível a concessão de folga compensatória, será devido o pagamento pelo serviço extraordinário, correspondente ao trabalho prestado em horas destinadas ao descanso entre plantões ou às folgas mensais previstas em Lei.

E a Instrução Normativa nº 016/2019 dispõe:

Art. 1º Conforme a especificidade e natureza do serviço, a critério da gestão, os servidores que cumprem jornada de trabalho nos serviços de saúde poderão ser submetidos, conforme regime de trabalho que estiver convocado, aos seguintes formatos:

I. 40 horas semanais: plantonistas noturnos ou diurnos (12x36), ou diaristas (rotineiros);

II. 30 horas semanais: plantonistas noturnos ou diurnos (12x36), ou diaristas (rotineiros);

III. 24 horas semanais: escala de trabalho (12x60) ou diaristas (rotineiros), exclusivamente aplicável o cargo de técnico em radiologia;

§ 1º considera-se, para efeitos desta IN, diaristas (rotineiros), o servidor que não está submetido à modalidade de plantonistas (12x36), respeitando o regime de trabalho.

§ 2º considera-se, para efeitos desta IN, plantonista (12x36), o servidor que cumprir jornada de plantão na modalidade 12 horas trabalhadas por 36 horas de repouso. Garantidas duas folgas mensais. Fica vedada a configuração de formato diverso ao previsto;

§ 3º considera-se, para efeitos desta IN, escala de trabalho (12x60), o servidor que cumprir jornada de trabalho na modalidade 12 horas trabalhadas por 60 horas de repouso, sendo vedada a configuração de formato diverso ao previsto, e tal jornada aplicada, exclusivamente, ao cargo de Técnico em Radiologia.

§ 4º as hipóteses de plantão diurno, elencadas nos incisos I e II, serão realizadas mediante convocação do titular da pasta, conforme especificidade e necessidade de serviço identificadas, e, desde que garantida a ampla assistência.

Art 2º Nos casos previstos no Art 1º, parágrafo 1º a carga horária semanal a ser cumprida deve corresponder à prevista na Lei 6309/1988 e Lei 133/1985, respeitando o regime de trabalho de 30 ou 40 horas semanais.

Parágrafo único. Os servidores lotados em áreas assistenciais poderão realizar plantões de 12 horas para complemento de carga horária semanal, conforme necessidade de serviço e escala de trabalho, sem a exigência de registro de intervalo.

Art. 3º Nos casos previstos no Art 1º, parágrafo 2º o plantonista (12x36) cumprirá jornada de 12 horas de atividades intercaladas por 36 horas de repouso, garantidas 2 folgas mensais, da seguinte forma:

I. jornada noturna de 40 horas: até 13 plantões;

II. jornada diurna de 40 horas: até 14 plantões;

III. jornada noturna de 30 horas: até 10 plantões;

IV. jornada diurna de 30 horas: até 11 plantões ;

Art. 4º Nos casos previstos no Art 1º, parágrafo 3º a escala de trabalho (12X60) cumprirá jornada de 12 horas de atividades intercaladas por 60 horas de repouso, garantido 1 folga mensal, na semana que a jornada programada em escala ultrapassar a 24 horas semanais, da seguinte forma:

I. jornada noturna de 24 horas: até 8 noites de escala;

II. jornada diurna de 24 horas: até 9 dias de escala;

Art 5º Servidores que estão amparados segundo art. 94 da Lei 133/1985, estarão sujeitos a cumprimento da carga horária semanal conforme percentual de afastamento garantido por processo administrativo, da seguinte forma:

I. se rotineiros devem cumprir 15 horas semanais ou se plantonista 12X36 diurno ou noturno corresponderá até 5 plantões;

II. se rotineiros devem cumprir 20 horas semanais ou se plantonista 12X36 diurno ou noturno corresponderá até 7 plantões;

Art 6º Fica vedada a troca de plantão que não respeitar o intervalo mínimo de 36 horas de descanso. Art 7º Os servidores da categoria médica seguem sendo regidos pela Lei 677, de 19 de julho de 2011. Art 8º Fica revogada a IN 014/2019, de 13 de agosto de 2019.

A decisão agravada concluiu que o Decreto nº 20.291/19 aparentemente contraria a norma prevista na Lei Complementar nº 341/95, que estabeleceu a realização de atividades em regime de plantões de 12 horas consecutivas de trabalho por 36 horas consecutivas de descanso para os servidores municipais em exercício no Hospital de Pronto-Socorro, residindo nisto a probabilidade do direito alegado. Quanto ao risco de dano, entendeu que toda a estrutura funcional do quadro dos servidores públicos envolvidos foi modificada pela edição do Decreto nº 20.291/19, com possíveis reflexos na prestação dos serviços aos municipários.
Ressalto que no âmbito do serviço público não há direito subjetivo a determinado regime jurídico. A Administração Pública possui a prerrogativa de alterá-lo, sem que isso configure ofensa a direito adquirido do servidor. É claro que tal assertiva sempre deverá ser examinada a partir da juridicidade constitucional, especialmente no que tange à constatação de prejuízos remuneratórios.
Logo, deve ser observado que a modificação seja sempre precedida de autorização legal e não acarrete redução de vencimentos, compatibilizando-se com os princípios do Estado Constitucional de Direito. A partir dessa premissa, eventual falta de regulamentação da Lei Complementar nº 341/95 pela Administração Pública por longa data não significa que o Município não possa ou não deva fazê-lo, desde que em conformidade com os ditames legais.

Nesse horizonte, impõe-se examinar a alegação de excesso regulamentar pela edição do Decreto nº 20.291/19 pela Administração Municipal. Em um exame superficial, próprio do juízo de cognição sumária, é difícil afirmar de plano que a determinação de realização de 14 plantões mensais diurnos e 13 plantões mensais noturnos para os servidores submetidos ao regime de 40h semanais apresenta evidente relação de incompatibilidade com o regime de plantões de 12h de trabalho por 36h de descanso implementado pela Lei Complementar nº 341/95.

A preocupação da Administração Municipal com o alinhamento do regime de plantão de 12x36h com as cargas horárias previstas na Lei nº 6.309/88 não é nova, pois desde 2013 havia parecer da Procuradoria do Município de Porto Alegre (Parecer nº 1185/2013), concluindo que os servidores plantonistas estão sujeitos ao cumprimento da mesma carga horária de trabalho dos demais servidores.

Segundo informações do próprio agravante, em 2014 foi constituído um Grupo de Trabalho encarregado de identificar as distorções envolvendo os servidores que trabalham em regime de plantão dentro da Administração Pública e propor alternativas para regularizar a situação. Também segundo o agravante, desde meados de outubro de 2018, a Administração Pública já estava esclarecendo e informando aos servidores a sistemática correta de cumprimento de carga horária para os servidores que trabalham em regime de plantão.

Por ocasião do recebimento do presente recurso, referi que não vislumbrava a decisão agravada oferecesse risco de dano grave ou de difícil reparação, mormente porque a anterior sistemática de plantões foi praticada pela Administração Pública Municipal desde meados de 1995, isto é, por aproximadamente 25 anos.

Neste contexto de grande transcurso temporal, em que a pretensa regulamentação ocorreu apenas no ano de 2019, não é crível admitir que da manutenção da decisão agravada emane risco de dano grave ou de difícil reparação ao Município, sob pena de admitir um cenário de omissão ilegal do administrador público.

Por outro lado, com o objetivo de evitar maior prejuízo, decorrente da indefinição acerca do regime de plantões aplicável, com impacto nas escalas de trabalho de centenas de servidores, deve-se estabilizar a situação no mínimo até o julgamento definitivo do pedido de tutela de urgência pelo Colegiado.

A circunstância de a Administração Pública municipal por mais de vinte anos adotar um modo de gestão relativamente ao regime de plantões não impede, por óbvio, decisão administrativa modificando tal sistemática. A questão que se coloca neste momento, e por ora, reside na necessária prudência de mais uma vez introduzir modificações, pois como decido pelo Juízo de 1º Grau, manteve-se a sistemática há muito tempo adotada.

A tese do Município de Porto Alegre reside na circunstância de que o Decreto 20.291/2019 e a Instrução Normativa nº 016/2019 apenas regularam a forma de cumprimento das referidas jornadas de trabalho para aqueles servidores que trabalham em regime de plantão, sendo a definição do número mensal de plantões decorrência matemática da implementação do regime de 12x36h.

De qualquer modo, por óbvio, sem prejuízo de análise mais aprofundada no curso da lide, é crível admitir a introdução de modificações na rotina de trabalho dos profissionais da saúde. Tal rotina estava sendo realizada de modo contrário ao texto da Lei Complementar Municipal nº 341/1995? As diversas visões sobre a materialização do texto normativo é fruto da interpretação dada pelos órgãos de controle da época?

Repensando todo o quadro normativo posto, bem como as peculiaridades fáticas, adoto o entendimento segundo o qual tais questionamentos não podem servir de pretexto para impedir que o administrador execute os ajustes que julgar necessários na gestão da sua força de trabalho, desde que norteados em parâmetros de juridicidade, por óbvio.

Ao indeferir o pedido de efeito suspensivo formulado pelo Município, citei a regra do artigo 23 da LINDB (Decreto-lei nº 4.657/47) segundo a qual a revisão na esfera administrativa controladora que estabelecer interpretação ou nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais, o que justificava a manutenção temporária da liminar deferida.

Entretanto, ultrapassado o prazo de praticamente um ano da aludida decisão, tenho que muitos desses questionamentos relacionados à prudência foram mitigados pelo transcurso do tempo, de modo que a demonstração da incompatibilidade do Decreto 20.291/2019 e da Instrução Normativa nº 016/2019 com a Lei Complementar Municipal nº 341/1995 depende da produção de prova mais qualificada, ônus que é da parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC.

A questão possui relação direta com o legítimo exercício do poder regulamentar/normativo da Administração Pública:

Poder regulamentar, portanto, é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a efetiva aplicação. A prerrogativa, registre-se, é apenas para complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. Por essa razão, o art. 49, V, da CF, autoriza o Congresso Nacional a sustar atos normativos que extrapolem os limites do poder de regulamentação. Registre-se, por oportuno, que, ao desempenhar o poder regulamentar, a Administração exerce inegavelmente função normativa, porquanto expede normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade, malgrado tenham elas fundamento de validade na lei
.

Acontece que examinar a relação de simetria entre a lei e o respectivo ato administrativo normativo nem sempre é tarefa simples ou independente de investigação probatória. O administrativista Marçal Justen Filho adota o entendimento segundo o qual, em alguma medida, ao regulamentar o texto legal, a Administração pode inovar em algum grau:

Adota-se o entendimento de que o regulamento pode veicular inovações relevantes no tocante à disciplina legislativa (terceira corrente) e se rejeita a concepção de que não caberia ao regulamento qualquer inovação relativamente às normas legais (quarta corrente).

(...)

A atuação inovadora do Executivo, por via regulamentar, reflete uma necessidade relacionada à produção normativa. O Legislativo não dispõe de condições para formular todas as soluções. A lei é um esquema normativo que demanda complementação. O regulamento produzido pelo Executivo exerce essa função complementar, visando a assegurar a geração da melhor solução possível.

No âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça constata-se similar complexidade, ora com decisões reconhecendo o excesso de poder regulamentar, ora não reconhecendo:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IDOSO.

TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL. VAGAS GRATUITAS. ISENÇÃO TARIFÁRIA. DECRETO REGULAMENTAR EIVADO DE ILEGALIDADE. INDEVIDA INOVAÇÃO NO PLANO LEGISLATIVO. EXCESSO NA REGULAMENTAÇÃO. RECURSOS ESPECIAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO.

1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal objetivando declarar a nulidade do parágrafo único do art. 8o. do Decreto 5.943/2006, bem como do parágrafo único do art. 6o. da Resolução 1.692 da ANTT, de forma a garantir a gratuidade do transporte interestadual conferida ao idoso, nos termos do art. 40, I da Lei 10.471/2003.

2. A controvérsia apresentada pelos recorrentes cinge-se em saber se o direito do idoso a duas vagas gratuitas, no transporte interestadual, compreende, além do valor das passagens, as tarifas de pedágio e de utilização dos terminais rodoviários. Vale dizer, se a gratuidade abrange tais valores, o disposto no Decreto 5.943/2006 e na Resolução 1.692 da ANTT estão eivados de nulidade, por extrapolar o Poder Regulamentar.

3. A gratuidade do transporte, ao idoso, vale lembrar, não foi estabelecida somente pela Lei 10.741/2003; encontra, antes disso, suporte constitucional. Nota-se, nesse particular, que o constituinte teve especial atenção ao transporte dos idosos, considerando tratar-se não só de um direito, mas de verdadeira garantia, que tem por escopo, além de facilitar o dever de amparo ao idoso, assegurar sua participação na comunidade, bem-estar e dignidade, conforme o disposto nos arts. 229 e 230 da Constituição Federal.

4. Ao reservar 2 vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos, o Estatuto do Idoso não estabeleceu qualquer condicionante além do critério de renda a ser observado. Desse modo, considerando os fins sociais a que se dirige a norma, o dever de amparo ao idoso, a necessidade de assegurar sua participação na comunidade, seu bem-estar e dignidade, bem como a inviolabilidade da integridade psíquica e moral (art. 10, § 2o. da Lei 10.741/2003), a gratuidade do transporte interestadual prevista no art. 40, I do Estatuto do Idoso, resulta na dispensa de pagamento das tarifas de pedágio e de utilização dos terminais.

5. Com efeito, o Decreto 5.943/2006, fulcrado no art. 84, IV da CF/1988, a pretexto de regulamentar o disposto do art. 40 do Estatuto do Idoso, exorbita o poder regulamentar, apontando ressalvas/condicionantes não previstas na legislação, sendo, portanto, nulo o parágrafo único do art. 8o. do mencionado Decreto.

6. Ressalte-se, por fim, que não tem lugar a almejada interpretação do inciso I do art. 40, com a previsão do respectivo inciso II, que garante o desconto, de forma expressa, no valor da passagem. A reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-mínimos, conforme já consignado, não se limita ao valor das passagens, abrangendo eventuais custos relacionados diretamente com o transporte, onde se incluem as tarifas de pedágio e de utilização dos terminais. Desse modo, deve-se garantir ao idoso com reduzido poder aquisitivo (renda igual ou inferior a 2 salários-mínimos) a dispensa do pagamento de valor que importe em obstáculo ao transporte interestadual, de forma a conferir a completa efetividade à norma.

7. Recursos Especiais aos quais se nega provimento, em conformidade com o parecer do Ministério Público Federal.

(REsp 1543465/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA-IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO-CSSL. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS ANUAIS. PERÍODO-BASE DE 1990. BTNF. LEGALIDADE DO DECRETO 332/1991. AGRAVO REGIMENTAL DOS CONTRIBUINTES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior, seguindo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 201.465/MG, reconheceu que, para fins de apuração da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro - CSSL, a correção monetária do balanço do ano-base de 1990, exercício de 1991, é realizada pelo BTN Fiscal, e não pelo IPC, nos termos do art. 39 do Decreto 332/1991, não havendo que se falar, no caso, em excesso de poder regulamentar ou em violação ao conceito de renda. Precedentes: AgRg no REsp. 1.474.109/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 11.3.2015; REsp. 1.260.595/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 30.8.2011; AgRg no REsp. 1.142.124/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18.11.2010.

2. Agravo Regimental dos Contribuintes a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1354785/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018)

É imprescindível compreender que a relação entre o texto legal e o ato administrativo regulamentador exige contrastar não apenas o âmbito subjetivo, mas também o âmbito material, o conteúdo administrativo regulamentado, com suas complexidades normativas e fáticas, ainda mais, no caso concreto, tratando-se do modo de funcionamento dos regimes de plantões de servidores públicos, distribuição de carga horária, equivalência com plantões, regras de férias e regimes de compensação.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, já debateu o problema do excesso de poder regulamentar, nos seguintes termos:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INDICAÇÃO DOS REPRESENTANTES DOS SERVIDORES DO ESTADO. NECESSIDADE DE ELEIÇÃO PARA INDICAÇÃO DOS SERVIDORES. REGULAMENTAÇÃO DO PROCESSO DE ESCOLHA. INEXISTÊNCIA DE EXCESSO AO PODER REGULAMENTAR E DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O Conselho de Administração do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul é composto por 15 membros, indicados paritariamente pelo Poder Público e pelos órgãos representantes dos servidores. Para indicação dos dois membros, representantes da FESSERGS, há necessidade de submissão a processo eleitoral previsto e regulamentado nos decretos nºs 54.212/2018 e 54.322/2018, exigências não atendidas pela impetrante. 2. Ausente na hipótese desvio ou inovação pela autoridade coatora quando da edição do Decreto Estadual nº 54.212/18 , com a redação dada pelo Decreto nº 54.322/2018, limitando-se a dispor, com base em sua competência e no seu Poder Regulamentar, sobre a forma de escolha dos membros daquele órgão, mantendo pertinência com a Lei Complementar n. 15.143/2018, cumpria à impetrante comprovar o cumprimento das normas regulamentadoras para invocar a violação de direito líquido e certo. 3. Inexistência de direito líquido e certo que também repousa no fato de, a despeito da contrariedade à submissão de processo eleitoral de seus representantes, ter a impetrante encaminhado a nominata dos indicados intempestivamente. POR MAIORIA, SEGURANÇA DENEGADA.(Mandado de Segurança Cível, Nº 70082521501, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 09-12-2019).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. INSTALAÇÃO DE VEÍCULO DE DIVULGAÇÃO. DECRETO Nº 18.097/12 E LEI MUNICIPAL Nº 8.279/99. EXCESSO REGULAMENTAR. NÃO CONFIGURADO. 1. A empresa apelante postula a nulidade da condição de retirada do Veículo de Divulgação localizado na Av. Cristóvão Colombo, 2305, nesta Capital, com fundamento em excesso regulamentar do Decreto Municipal nº 18.097/12 em relação às condicionantes impostas pela Lei Municipal nº 8.279/99. 2. O Decreto nº 18.097/12 apenas regulamenta o disposto na Lei 8.279/99, não havendo comprovação de excesso de poder regulamentar. 3. Precedentes desta Corte. APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70082599994, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 31-10-2019).

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICIPIO DE ERECHIM. VALE-TRANSPORTE. LIMITAÇÃO DIÁRIA. DECRETOS Nº 4.502/17 E Nº 4.541/17. LEI MUNICIPAL Nº 3.457/02. LEI FEDERAL Nº 7.418/85. EXCESSO DO PODER REGULAMENTAR. 1. O Decreto regulamentar está limitado ao que dispõe a lei que regulamenta, não podendo dilatar, tampouco restringir os direitos e obrigações por ela tratados sem previsão neste sentido no diploma legal. 2. Decretos nº 4.502/17 e nº 4.541/17 que extrapolam o poder regulamentar ao criar limitação diária aos vale-transporte concedidos aos servidores, hipótese não prevista na Lei Municipal que instituiu o benefício, tampouco na Lei Federal a que esta última se refere. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.(Apelação e Reexame Necessário, Nº 70080602717, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 27-03-2019)
Assim, pelo menos no âmbito do presente recurso, que discute provimento precário, prevalece a presunção de legitimidade dos atos administrativos, não ficando configurado de plano o propalado excesso de poder regulamentar, o qual a parte autora terá oportunidade de demonstrar em primeiro grau de jurisdição, com a instrução plena do processo.

Portanto, nos termos da fundamentação, dou provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada.
IV ? MÉRITO

Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de conexão com o processo nº 9067132-92.2019.8.21.0001, determinando a reunião das ações para julgamento conjunto, REJEITO as demais preliminares e DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para reformar a decisão agravada.

Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70082929985, Comarca de Porto Alegre: \ACOLHERAM A PRELIMINAR DE CONEXÃO, REJEITARAM AS DEMAIS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau:
? Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 11ª ed. 2009, p. 136.

? A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 25ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 334.

? Ob. cit., p. 337/338.

? Ob. cit., p. 339.

? Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Ed. 2012, p 84.

? WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. 1ª ed. em e-book, 2015.

? Processo Civil Brasileiro. Vol. II. Parte Geral: institutos fundamentais: tomo 2. 1ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015, pp. 413/414.

? Ob. cit., p. 417.

? CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ªed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 57.

? JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 13ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018,p. 334.



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