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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Oitava Câmara Cível
Publicação
25/09/2020
Julgamento
10 de Julho de 2020
Relator
Rui Portanova
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70082886581_4758d.doc
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Inteiro Teor


RP

Nº 70082886581 (Nº CNJ: 0260567-42.2019.8.21.7000)

2019/Cível


APELAÇAO. GUARDA COMPARTILHADA. ANIMOSIDADE ENTRE PAI E MÃE. VISITA E PERNOITE.

GUARDA COMPARTILHADA.

A animosidade entre os pais não importa, ?ipso fato? na inviabilidade da guarda compartilhada.

Interessa investigar em que parte do relacionamento do casal separado, reside a animosidade.

Considerando, que no caso, naquilo que o casal apresenta animosidade não toca nos elementos que compõem a autoridade parental, não há obstáculo à guarda compartilhada.

VISITA E PERNOITE.

Bem entendidos os termos do apelo da mãe, a impugnação à forma de visitação, tal como prevista na sentença, volta-se, centralmente, contra o fato da criança ter que pernoitar com o pai.

Contudo, o tempo projetou seus efeitos sobre a presente lide. O processo começou quando a criança tinha seis meses. Hoje ela tem cinco anos.

Tanto quanto se retira da própria petição endereça pela mãe ao juízo, a menina já passa fins de semana com o pai. E o reclamo da mãe volta-se contra a dificuldade que ela tem de comunicar quando a menina está com o pai.

NEGARAM PROVIMENTO.
Apelação Cível


Oitava Câmara Cível

Nº 70082886581 (Nº CNJ: 0260567-42.2019.8.21.7000)


Comarca de Alvorada

K. C.C. S.

..
APELANTE

L.M.

..
APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Ricardo Moreira Lins Pastl e Des. Luiz Felipe Brasil Santos.

Porto Alegre, 09 de julho de 2020.

DES. RUI PORTANOVA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Rui Portanova (RELATOR)

Recolho como relatório aquele vindo no parecer do Ministério Público.

?Trata-se de apelação interposta por Kelly C. C. d. S. inconformada com a sentença (fls. 171/172) proferida nos autos da ação de guarda ajuizada por Luciano M., que julgou procedente em parte a pretensão do autor, para deferir a guarda compartilhada da infante entre ambos os pais e fixar as vistas em finais de semanas alternados das 18h de sexta-feira até às 18h de domingo, com pernoite, e mantida a visitação semanal.

Nas razões, a apelante refere que há forte estado beligerante entre as partes o que impede o exercício da guarda compartilhada. Aponta que assim como no laudo social da fl. 105, como no Parecer do Ministério Público de primeiro grau, a guarda compartilhada não foi recomendada, exatamente por não anteder o melhor interesse da criança, devido à animosidade entre as partes. Além disso, sustenta que a menina conta apenas três anos de idade e nunca pernoitou com o genitor, não sendo apropriado manter a visitação paterno-filial como estabelecido na sentença, sem que antes haja prévia adaptação no convívio entre filha e pai, sob pena de graves prejuízos à menina com a mudança brusca na sua vida. Por fim, requer a vedação das visitas paternas às quartas-feiras, durante à tarde, pois retirada pelo genitor da creche em horário escolar, sem que possa dar atenção à filha, já que a leva para o local de seu trabalho. Requer a reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido de guarda compartilhada, afastado o pernoite e mantida a visitação às quartas-feiras à tarde, porém, no final do horário da creche até às 21h. Pede provimento (fls.175/179).

Ofertadas contrarrazões (fls. 181/189), sobreveio manifestação pela ré, postulando a suspensão das visitas (fls. 191/192), bem como manifestação pelo autor alegando descumprimento da ordem judicial (fls. 195/199).

Determinou-se a remessa dos autos a este egrégio Tribunal de Justiça, com advertência às partes acerca do cumprimento da sentença (fls. 204).

Informou o autor a alteração de endereço pela ré sem a respectiva comunicação de seu atual paradeiro, impedindo a visitação da filha (fls. 206/207)?.
Aqui o Ministério Público promoveu no sentido do conhecimento e provimento do apelo.

Registro que foi observado o disposto nos artigos 931 e 934, do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Rui Portanova (RELATOR)

GUARDA COMPARTILHADA.

Antes de mais nada, vale a pena afastar de plano o pedido de guarda alternada feita pelo pai.

Aqui, sem dúvida, a distância entre os genitores, a existência de conflito e a espécie de conflito entre eles, impede o deferimento de tal modalidade guarda.

Assim, convém analisar a possibilidade de guarda compartilhada.

Não podemos perder de vista a passagem do tempo.

Quando entrou a ação a menina tinha 06 meses. Agora, nascida em 21/04/2015 ela acaba de fazer 05 anos.

Por isso, de pouca valia o laudo da Assistente Social de folha 104 que foi realizado quando a menina tinha apenas (01) um ano de idade.

Ao depois, como se sabe, compartilhar guarda, é a possibilidade de compartilhar o exercício próprio da autoridade parental.

O Código Civil belga em seu artigo 374 traz uma lista exemplificativa.

Assim, os pais que não vivem juntos, na guarda conjunto, devem ter possibilidade de decidirem sobre saúde (alopatia ou homeopatia, tipo de hospital), educação (reuniões, escolha de escola), formação, orientação religiosa ou filosófica; a qual pode-se acrescentar questões alimentares.

Nesse passo, voltando-se aos conflitos do casal, apesar de constantes, até agora, não estão na órbita dessas situações pertinentes ao exercício da autoridade parental.

Nesse passo, a sentença fixou a guarda compartilhada, dizendo:

?Ambos possuem os mesmos direitos e deveres com relação aos seus filhos e os filhos têm o direito inalienável de conviver com ambos os pais. No caso em tela, a infante conta com apenas 03 anos de idade. E desde seu nascimento os pais não convivem no mesmo teto, fixando sua residência com a genitora.

Tal fato dá ensejo à errônea conclusão de que a genitora pode decidir sobre a vida da infante e genitor não. Por tal razão, a lei dispõe que, nas hipóteses em que não há consenso ? leia-se, há conflito ? a guarda É compartilhada, pena de se alijar o poder familiar daquele que não reside com o filho?.

Os conflitos entre o casal, os laudos e a distância de moradia foram razões da apelante o do Ministério Público, para fundamentar a guarda individual da mãe.

No ponto dois esclarecimentos.

Ao primeiro, tanto quanto se pode retirar da última petição da apelante, ela talvez, atualmente, resida em Alvorada, pois a petição assinada pela sua procuradora indica ALVORADA como local da firmatura da petição (fl. 192).

No mesmo passo, a última petição firmada pelo procurador do pai indica como local a cidade de Canoas (fl. 207).

Por certo, não será a distância o motivo para não se deferir a guarda compartilhada.

Ao depois, como se sabe, conflitos do casal não tem merecido dignidade para afastar a obrigatoriedade da guarda compartilhada.

Em feitos como o presente, há que se ater à solução que atenda ao melhor interesse da criança, de maneira que se possa permitir aos filhos uma vida familiar saudável, na qual estes não sejam privados de carinho e proteção ofertados por ambos os pais.

A Lei n.º 13.058/2014, que alterou os dispositivos 1.583, 1.584, 1585 e 1634, ambos do Código Civil ? como corretamente disse a sentença ? torna a guarda compartilhada dos filhos regra em todos os casos, ainda que não haja acordo ou sintonia entre os pais, salvo a existência de motivo excepcional que a impeça.

Neste contexto, salvo as hipóteses de incapacidade ou periculosidade, não se pode impedir que um pai ou uma mãe tenha acesso a seus filhos, vedando-lhes o direito de participar sua criação e educação, notadamente quanto às decisões relativas ao futuro das crianças (escola, esportes, línguas, religião, lazer, vestuário, etc.).

Salvo exceções, a regra em nosso ordenamento jurídico é a guarda compartilhada, conforme ampla jurisprudência e Recomendação nº 25/2016 do Conselho Nacional de Justiça:

?RECOMENDAÇÃO Nº 25, DE 22 DE AGOSTO DE 2016

Recomenda aos Juízes que atuam nas Varas de Família que observem o disposto na Lei nº 13.058/2014, nos termos que especifica.

CORREGEDORA NACIONAL DE JUSTIÇA, Ministra NANCY ANDRIGHI, no uso de suas atribuições legais e constitucionais;

(...)

RESOLVE:

Art. . Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do art. 1.584 do Código Civil.

§ 1º Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2º do art. 1.584 da Código Civil.

(...)?

No Ponto, o E. STJ:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. PRIMAZIA SOBRE A GUARDA UNILATERAL. DESAVENÇAS ENTRE OS CÔNJUGES SEPARADOS. FATO QUE NÃO IMPEDE O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA. EXEGESE DO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. DOUTRINA SOBRE O TEMA. ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.

1. Primazia da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, conforme de depreende do disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis 11.698/08 e 13.058/14.

2. Impossibilidade de se suprimir a guarda de um dos genitores com base apenas na existência de desavenças entre os cônjuges separados.

Precedentes e doutrina sobre o tema.

3. Necessidade de devolução dos autos à origem para que prossiga a análise do pedido de guarda compartilhada, tendo em vista as limitações da cognição desta Corte Superior em matéria probatória.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

( REsp 1560594/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.

1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles

reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de

duplo referencial.

3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

7. Recurso especial provido.

( REsp 1.428.596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 25/06/2014)

Ou seja, para além da existência em si do conflito, interessa mais, tomar-se em considerações a espécie de conflito.

Com isso em mente, tome-se em consideração as desavenças trazidas aos autos e ver-se-á que na sua totalidade vão dizer respeito a problemas vindos da visitação e pernoite.

E, atenção, há queixas de lado a lado.

Por exemplo.

Agora mesmo, depois da apelação, temos a mãe peticionando na folha 191, para informar que ?na quarta-feira do dia 27.06.18 o pai se negou a entregar a filha para sobrinha da genitora, se negando a compreender que esta por estar trabalhando não conseguiria buscar pessoalmente a menor?.

E quando ela foi buscar a menina descobriu que o genitor não mora mais no mesmo local, não tem informação de onde ele mora, que ele não atende ligações telefônicas da mãe e mantém bloqueada no Whatsapp.

Já o autor, em petição de folha 206 (datada de 04/02/2019) tem reclamação contra mãe no mesmo sentido: ?O requerente, com o intuito de visitar a sua filha, deslocou-se a residência na qual a menor residia, para usufruir da visitação que é de seu direito. No entanto, quando chegou ao local, foi surpreendido com a ausência de sua filha e da genitora, que se mudou com a menos sem prestar qualquer tipo de informação?.

Em suma, lícito supor que nem a guarda compartilhada, nem a guarda individual vai ser importante para evitar os conflitos entre os pais.

Por isso, o cumprimento da lei e da jurisprudência dominante quanto ao tema é a via que oferece mais garantia para o julgamento.

O Ministério Público, também invoca o laudo social de folhas 148/149 que, ao analisar o apelado, desaconselhou a guarda compartilhada.

Ao tempo do laudo, a menina tinha dois anos de idade.

Não bastasse a pouca idade e a distância temporal, também vale a pena ter em conta que o laudo traz como razão para opinar contra a guarda compartilhada o seguinte motivo: ?Diante da companheira de Luciano estar no 8º mês de gestação e ter outras duas filhas de seis e dois anos, a guarda compartilhada neste momento não contribuiria na atenção com a infante?.

Vale a pena notar como o laudo, não chega a ser tão técnico como se gostaria. Parece mais uma opinião sem fundamentação da técnica e/ou uma pressuposição do que, como deveria, ser algo fundamentado na ciência de que faz o parecer.

Ou seja, trata-se de um laudo que, além de desatualizado para o presente momento, é dogmático.

No ponto o apelo vai improvido.

VISITA E PERNOITE.
Bem entendida a questão da visita, tal como determinada pela sentença, foi objeto de apelo, por uma só e relevante questão básica: o pernoite.

Com efeito, vai-se aos termos do apelo não se verá impugnação com as diversas formas de visitação pelo pai, tal como definida pela sentença.

Tanto quanto se pode retirar dos termos do apelo no ponto, o problema das visitas é a questão do pernoite.

Vejamos.

No que diz com as visitas e pernoite disse a sentença.

?Por óbvio, a proposta da inicial é de guarda alternada, o que não se recomenda a crianças de tenra idade. Daí que deve ser mantida a residência de referência com a genitora, com o máximo convívio garantido à filha com seu pai, fixando-se as visitas em finais de semana alternados de sexta às 18 horas até domingo, às 18 horas, com pernoite, bem como mantida a visita semanal.

Os feriados serão alternados, férias escolares sempre repartidas, ano-novo e natal alternados entre os pais em anos pares e ímpares, dia dos pais com o pai, aniversário do pai e avós paternos com o pai, dia das mães com a mãe, aniversário da mãe e avós maternos com a mãe. No aniversário da infante, alterna-se o ano, sendo que sempre no dia seguinte ao aniversário fica o genitor autorizado a visitar a menor, quando não for o seu ano.

Registre-se, por oportuno, que não há qualquer elemento que indicasse o risco da infante pernoitar com o pai. Ambos estudos sociais realizados não revelaram nada neste sentido e a dilação probatória não foi requerida. Não há razão para que, até a presente decisão, tal não tenha ocorrido, razão pela qual as visitas ficam determinadas como forma de adequação da liminar anteriormente dada e valendo seu novo formato a contar da intimação da presente sentença?.

Agora, vale a pena notar como o ponto forte da contrariedade da mãe não é, centralmente, o critério de visitação da sentença.

O apelo volta-se, mais profundamente, ao pernoite.

Vejamos.

?Quanto às visitas, a mãe não concorda com o pernoite, pois a menina tem só três anos de idade, nunca pernoitou longe da mãe e essa alteração brusca na rotina da menor pode ser extremamente traumática?.(fl. 178)

E, aqui, o Ministério Público, também promove pela inviabilidade do pernoite:

?Quanto às visitas paternas com pernoite, também é de ser modificada a sentença, porquanto com o genitor a filha nunca pernoitou, já que por ocasião de seu nascimento os pais já estavam separados.

Atualmente, a menina conta 04 anos de idade e há elementos nos autos a indicar o pouco convívio entre pai e filha desde o nascimento da menina?.

Também aqui o tempo projeta a possibilidade de confirmação da sentença.

Não se pode perder de vista dois detalhes.

Ao primeiro, hoje a menina já conta 06 anos de idade.

E, tanto quanto se pode retirar das últimas petições da mãe, a menina tem passado fim de semana com o pai, e, evidentemente pernoitando com o pai.

É que se pode retirar da seguinte frase na mais recente petição acostada pela apelante data de 09/07/2018 folha 102:

?Em razão do pai não atender a genitora, não há contato nenhum desta com a filha quando ela passa o final de semana com o pai?.

Ou seja, a questão do pernoite não encontra nenhum problema ligado à satisfação da criança, mas à necessidade de comunicação da mãe da menina com ela durante o tempo que a menina está com o pai.

Logo, renovada vênia, a sentença, não merece reparo no ponto.

ANTE O EXPOSTO nego provimento ao apelo.

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Luiz Felipe Brasil Santos - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70082886581, Comarca de Alvorada: \NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: FERNANDA PESSOA CERVEIRA TONIOLO
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