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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Paulo Augusto Oliveira Irion

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_APR_70077512622_70df8.doc
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Inteiro Teor


PAOI

Nº 70077512622 (Nº CNJ: XXXXX-20.2018.8.21.7000)

2018/Crime


APELAÇÃO. apelo defensivo E apelo ministerial.

Inviável o provimento da apelação defensiva.
Por maioria, afastaram a minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Vencido o Relator.
De ofício, reduz-se a pena privativa de liberdade aplicada.
APELO DEFENSIVO PROVIDO. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
Apelação Crime


Segunda Câmara Criminal - Regime de Exceção

Nº 70077512622 (Nº CNJ: XXXXX-20.2018.8.21.7000)


Comarca de Caxias do Sul

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELANTE/APELADO

DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES


APELANTE/APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo defensivo e, por maioria, concederam parcial provimento ao recurso do Ministério Público.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. José Antônio Cidade Pitrez (Presidente e Revisor) e Dr.ª Viviane de Faria Miranda.

Porto Alegre, 31 de agosto de 2020.

PAULO AUGUSTO OLIVEIRA IRION,

Juiz convocado - relator.

RELATÓRIO

Paulo Augusto Oliveira Irion (RELATOR)

Inicio transcrevendo o relatório da sentença apelada, a saber:

O MINISTÉRIO PÚBLICO, com amparo no Inquérito Policial nº 442/2013/151004/A, ofereceu denúncia contra DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES e LUIZ GUILHERME MAIDANA DA SILVA, qualificadas na inicial à f. 02, como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, pelos fatos assim descritos na exordial acusatória, in verbis (fls. 02v/03):

?1º FATO
Desde data não precisada no inquérito policial, os denunciados DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES e LUIZ GUILHERME MAIDANA DA SILVA associaram-se para fins de praticar crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

No período, os acusados, previamente acordados, uniram-se para praticar tráfico ilícito de entorpecentes, na Rua Irma Zago, bairro Sagrada Família, via pública, nesta Cidade.

2º FATO

No dia 30 de maio de 2013, por volta das 17h45min, na Rua Irma Zago, bairro Sagrada Família, via pública, nesta Cidade, o denunciado DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES, possuía e mantinha sob sua guarda, para entrega a consumo e fins de traficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente, determinante de dependência física e psíquica, consistente em 261,00 gramas de maconha, e R$ 22,00 (vinte e dois reais) em espécie, conforme auto de apreensão da fl. 07 e laudo de constatação da fl. 13 do Inquérito Policial.

Na oportunidade do primeiro e segudo fato, policiais militares estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram uma motocicleta Honda/CG 125 Fan KS, plaa ISX 5018, onde efetuaram a abordagem no condutor, o denunciado LUIZ GUILHERME MAIDANA DA SILVA, e no passageiro, o denunciado DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES. Realizada a revista pessoal, encontraram em posse do denunciado Dionatan 261,00 gramas de maconha e R$ 22,00 (vinte e dois reais) em espécie (auto de apreensão de fl. 07 e laudo de constatação da fl. 13 do Inquérito Policial).

Os denunciados foram presos em flagrante delito.?
Os acusados foram presos em flagrante em 30/05/2013, homologado em 31/05/2013 (f. 62), sendo convertida a segregação de DIONATAN em preventiva e concedida liberdade provisória para LUIS GUILHERME MAIDANA DA SILVA na mesma data (fls. 65/66).

Mantida a segregação preventiva de DIONATAN em novo pedido defensivo de revogação desta (f. 112).

Depositada em juízo a quantia apreendida (f.180).

Notificados os réus (fls. 186 e 196), apresentaram defesas preliminares, LUIZ GUILHERME por Defensor constituído com rol de testemunhas (fls. 191/192) e DIONATAN pela Defensoria Pública com rol de testemunhas e pedido de revogação da prisão cautelar (fls. 197/202).

Recebida a denúncia em 07/08/2013, designada data para a instrução do feito e mantida a prisão preventiva (fls. 206 e 237).

Juntado aos autos os laudos periciais toxicológicos (fls. 239 e 262).

Citados e intimados os acusados (fls. 246).

Frustrada a solenidade designada, diante da não apresentação do corréu DIONATAN pela SUSEPE (f. 247).

Designada nova data, realizada a instrucao, em 03/09/2013, ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação DHIORDI RICARDO RIBAS DOS SANTOS, JAMESSON DA SILVEIRA RIBEIRO JUNIOR e PAULO RENATO GOULART MOREIRA (fls. 205/206 e 211); e aquelas arroladas pela Defesa BRUNA VEIGA, DANIEL ANTUNES, ANDRIELI CAMPOS BRAZEIRO, ALFREDO BATISTA DE SOUZA, FABRÍCIO SARAIVA MADRI, LUIS HENRIQUE RODRIGUES MIRANDA e ROBSON LUIZ BUENO SARACOL; ao final, interrogados ambos os acusados e concedida liberdade provisória ao corréu DIONATAN, encerrada a instrução (fls. 270/271).

Acostado o CD contendo os depoimentos tomados (f. 278).

Atualizados os antecedentes criminais dos acusados (fls. 280/282).

Convertidos os debates orais em memoriais escritos. O Ministério Público pugnou pela parcial procedência da pretensão acusatória, com a condenação do corréu DIONATAN como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e absolvição deste frente ao crime de associação para fins de traficância pela insuficiência probatória; ainda, absolvição integral do co-acusado LUIZ GUILHERME pela ausência de prova de participação nos fatos (fls. 283/285).

A Defesa de DIONATAN, por sua vez, apontou a completa ausência de comprovação de envolvimento deste nos fatos, o que afasta por si só o crime de associação; e quanto ao tráfico, postulou a desclassificação para o crime de posse para consumo, asseverando que se trata deusuário; subsidiariamente, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em face da primariedade e pouca quantidade de droga apreendida (fls. 288/293).

E a Defesa de LUIZ GUILHERME pugnou pela total improcedência da denúncia, com a absolvição do réu pela insuficiência de provas de sua participação nos fatos (fls. 295/296).

Prolatada a sentença de fls. 297 a 302, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para:
a) condenar Dionatan Patrique Braga Gomes como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e impor-lhe a pena de 02 anos e 09 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária e multa de 250 dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato cada dia-multa;
b) absolver Luiz Guilherme Maidana da Silva de todas as imputações que lhe foram feitas na inicial, com base no art. 386, inciso VII, do CPP (fls. 297/302).
O Ministério Público interpôs recurso de Apelação (fls. 303) contra a sentença, apresentando suas razões (fls. 304-9 v.), vindicando, em relação ao acusado DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES, o afastamento do tráfico privilegiado ou, em caso de manutenção, que a redução do apenamento dele decorrente seja no mínimo legal. Postula, ainda, o aumento da pena-base e fixação de regime inicial mais gravoso para o início de cumprimento de pena.

Contrarrazões da defesa de DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES às fls. 343-7.

Nesta instância o Ministério Público exarou parecer de fls. 350-3v, opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso ministerial.

Foi determinada do feito à origem, eis que constatado que na certidão da intimação da sentença, constante de fl. 340, o réu DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES, manifestou desejo de recorrer da sentença, com o objetivo de serem oferecidas as razões recursais.

Em razões de apelação de fls. 356-9, a defesa vindica o provimento da apelação para que DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES, seja absolvido ou a desclassificação do crime para o artigo 28 da lei de drogas. Subsidiariamente, em caso de manutenção da condenação, nos temos da sentença hostilizada, a redução do tempo da pena de prestação de serviços à comunidade para um (01) ano, bem como a isenção do pagamento da multa e da prestação pecuniária.

Contrarrazões ministeriais de fls. 360-3.

Nesta instância, novo parecer ministerial de fls. 367-70, opinando pelo provimento parcial do apelo ministerial, com o não provimento do apelo da defesa de DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES.

Observo, por fim, que não houve apelo ministerial contra a absolvição do acusado LUIZ GUILHERME MAIDANA DA SILVA, com o que as contrarrazões de fls. 313-5 por sua defesa constituída deve ser desconsiderada.
É o relatório.

VOTOS

Paulo Augusto Oliveira Irion (Juiz convocado - RELATOR)

O recurso de apelação deve ser conhecido, uma vez que satisfaz os requisitos intrínsecos (adequação legal, legitimação e interesse) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal).

Inicio, afastando a hipótese de acolhimento do pleito de provimento da apelação interposta por DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES, no sentido de ser absolvido da acusação que lhe foi endereçada no presente processo, bem como para afastar a possibilidade de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da lei de drogas.
Para justificar meu entendimento, esposado no presente voto, com o fito de homenagear a colega sentenciante pelo seu laboroso trabalho, bem como com o escopo de evitar cansativa repetição argumentativa, transcrevo a fundamentação no que se refere a definição de juízo condenatório em relação ao apelante, a saber:

No mérito, trata-se de acusação criminal contra DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES e LUIZ GUILHERME MAIDANA DA SILVA pela suposta participação destes nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, delito tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006; e associação para o tráfico, previsto no art. 35 do mesmo diploma legal, consistente no transporte para fins de comércio, de cerca de 261 gramas de maconha, tripulando motocicleta, conduzida por LUIZ GUILHERME, com DIONATAN na carona portando o entorpecente e R$ 22,00 em espécie.
A materialidade do crime de tráfico restou configurada pelo registro de ocorrência policial nº 19666/2013 (fls. 16/19); auto de apreensão de f. 20, quando apreendidos três tijolos de substância semelhante à maconha pesando no total cerca de 261 gramas, e dois aparelhos celulares; e laudos periciais toxicológicos (fls. 239 e 262); além da prova oral colhida durante a instrução do feito.

Na ocasião dos fatos, segundo o auto de prisão em flagrante, em patrulhamento de rotina os acusados foram abordados e revistados na via pública, quando tripulavam motocicleta, sendo localizado com o carona, DIONATAN, a substância entorpecente apreendida.

Ouvidos os acusados, por ocasião dos interrogatórios, negaram de modo veemente qualquer participação em crime de tráfico, LUIZ GUILHERME afirmando que desconhecia por completo que o carona estivesse portando drogas, apenas foi dar uma carona e este, seu conhecido. E DIONATAN afirmando que a maconha apreendida era para seu consumo pessoal.

Por sua vez, os Policiais Militares que participaram das revistas e prisão em flagrante dos acusados asseveraram que não havia prévia investigação, apenas patrulhamento e abordagem de rotina, quando encontrada a maconha com o carona da motocicleta, inclusive parecendo que o motorista da motocicleta, o corréu LUIZ GUILHERME, mostrava-se surpreso com a droga encontrada.

Com efeito, narrou o Policial Militar DHIORDI RICARDO RIBAS que estavam em patrulhamento de rotina quando efetuada a .bordagem na motocicleta conduzida pelo corréu LUIZ GUILHERME, tendo o codenunciado DIONATAN na carona, sendo encontrada no bolso deste a maconha apreendida. Ainda, referiu que o motorista parecia surpresa com a droga encontrada em poder do carona (CD de f. 278).
O Policial Militar JAMESSON DA SILVEIRA RIBEIRO JÚNIOR não recordou em Juízo dos fatos, diante do tempo transcorrido; e o PM PAULO RENATO GOULART MOREIRA foi apenas de apresentação.

Por sua vez, as testemunhas arroladas pelas Defesas limitaram-se a abonar as condutas dos acusados, e aquelas trazidas por DIONATAN ainda asseveraram a condição de usuário de maconha deste, dependente químico, negando a traficância.

Nesse contexto, ainda que não seja significativa quantidade de drogas encontradas em poder do corréu DIONANTAM (261g de maconha em três tijolos), e alguma quantia em dinheiro (R$ 22,00), além de aparelho celular, tampouco é diminuta a ponto de caracterizar a figura do usuário, quando suficiente para confeccionar mais de 750 cigarros de maconha, segundo estudo trazido pelo link http://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha/, visto que cada cigarro pesa em torno de 0,32g da substancia vulgarmente conhecida como maconha.
Em decorrência, apesar da ausência de outras investigações pretéritas ou usuários abordados, a quantidade de droga apreendida é suficiente para afastar a figura do usuário, restando a condenação pelo tráfico.

Ainda assim, diante da primariedade do acusado DIONATAN, menor poder de dependência química da droga apreendida e a quantidade de entorpecente encontrado que suficiente para afastar a figura do usuário, mas sem expressividade para justificar a tipificação pelo caput, leva à figura privilegiada do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Por isto, resta mantida a condenação do apelante/apelado nos exatos termos da sentença, afastada a possibilidade, também, de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da lei de drogas.

No tocante ao apelo ministerial que tem o objetivo de afastar a figura do tráfico privilegiado, mais uma vez, a fim de evitar cansativa repetição de argumentos, transcrevo, agora, parte do parecer do Procurador de Justiça Marcelo Roberto Ribeiro, quando assevera (fls. 351v ? 353):

Compreensível sua indignação diante do quadro assustador que o tráfico de drogas vem pintado neste país, desafiando nossa capacidade de resistir, uma vez que vem escravizando pessoas, desestabilizando famílias e a própria sociedade, desencadeando crime de igual ou maior gravidade, como tráfico de armas, lavagem de dinheiro, roubo e homicídio. Tudo isso desafia nossa capacidade de resistir.

No meu sentir, não há qualquer inconstitucionalidade nessa disposição, que responde aos reclamos dos princípios da igualdade e proporcionalidade. O traficante primário, com bons antecedentes, que não integra organização criminosa e não faz do tráfico de drogas seu meio de vida tem de ter um tratamento penal diferenciado dos demais. Espera-se que o Poder Judiciário, quando da aplicação da causa da diminuição da pena em comento, dentro do limite legal de minoração ? de 1/6 a 2/3 ? aja com bom senso e justiça.

Nesse teor, entende esse Sodalício:

?APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06). INCONFORMISMO MINISTERIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. AFASTAMENTO. INCONFORMISMO DEFENSIVO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

Atendendo à decisão proferida pelo E. STJ, que reconheceu como provada a materialidade em relação à natureza da substância apreendida e determinou a reapreciação do apelo, passo a analisar os recursos interpostos contra a decisão que condenou ao réu como incurso nas sanções do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.

RECURSO MINISTERIAL - A redutora prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 está de acordo com a ordem constitucional vigente, não havendo que se falar em sua inconstitucionalidade. Não podemos olvidar que o Pretório Excelso, ao analisar o referido Diploma Legal, agiu em sentido oposto ao sustentado pelo apelante, declarando a inconstitucionalidade da vedação a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Ora, o fato de a Constituição Federal considerar que o delito de tráfico de drogas seja inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, não caracteriza óbice para a concessão da benesse, e nem a torna inconstitucional. A causa especial de redução de pena prevista na lei trata-se de benefício concedido a traficantes eventuais, que não estejam plenamente inseridos na mercancia ilícita e que ostentem primariedade e bons antecedentes, visando a ressocialização do indivíduo.

RECURSO DEFENSIVO - Tenho que o recurso encontra-se prejudicado, em virtude da prescrição superveniente, senão vejamos. A pena privativa de liberdade imposta ao réu foi fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. A sanção ora concretizada prescreve em 04 (quatro) anos, conforme disposto na redação do artigo 109, inciso V, do Código Penal. Com efeito, o lapso temporal entre a publicação da sentença condenatória recorrível (21SET2012) e o presente momento é superior a 04 (quatro) anos, de modo que se mostra forçoso reconhecer a incidência da prescrição, em sua modalidade superveniente.

Dessa forma, reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, o exame do mérito do apelo defensivo fica prejudicado.
APELAÇÃO MINISTERIAL DESPROVIDA.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA, DE OFÍCIO.

APELO DEFENSIVO PREJUDICADO.?

?APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. INCONFORMIDADES MINISTERIAL E DEFENSIVA.

POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO. A pena máxima prevista para o delito é 3 (três) anos, a qual, nos termos da regra posta nos artigos 115 e 109, inciso IV, ambos do CP, prescreve no prazo de 4 (quatro) anos, lapso temporal já transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e o presente momento. Mérito prejudicado.

INCONSTITUCIONALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIDA. APELO MINISTERIAL. A causa especial de diminuição da pena não contraria os objetivos preconizados na Constituição Federal. Na ausência de qualquer desrespeito ao princípio constitucional da proporcionalidade, já que a figura do \tráfico privilegiado\ encontra-se em harmonia com a gravidade da infração penal e com as características do recorrido, há que se respeitar a opção do legislador, exercida nos limites da Constituição da Republica.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. SUBSTITUIÇÃO AFASTADA. A pena restou superior a 4 (quatro) anos, o que não autoriza a substituição da pena corporal por pena alternativa, notadamente porque excedido o limite a que alude o art. 44, do Código Penal. Recurso ministerial provido.

TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA. A prisão do réu e a apreensão do entorpecente se deu durante cumprimento de mandado de busca e apreensão direcionado para o recorrente e para seu endereço, bem como a substância foi localizada em seu dormitório.

APELO DA DEFESA IMPROVIDO.

APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ?

Quanto ao pedido de afastamento da minorante, não tem razão.

Dispõe o art. 33, § 4º, da Lei n. 11/ 343/06:

?§ 4 Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ?

O réu Dionatan Patrique Braga Gomes é primário. Ao contrário do que consta na sentença, ele não tem maus antecedentes, porque não tem condenação irrecorrível (fls. 280/281v). Não consta dos autos que integre uma organização criminosa. Nem se pode dizer que faz do tráfico de drogas seu meio de vida, porque foi abordado durante patrulhamento de rotina, não tendo os policiais militares conhecimento de que traficasse em outras oportunidades (CD da fl. 278). E a quantidade de drogas apreendida com o réu ? 261 gramas de maconha (fl.20) -, embora não seja pouca, não permite concluir, sem nenhum outro elemento indicativo, que o réu se dedicasse às atividades criminosas. Incensurável, no meu sentir, a aplicação da minorante em comento.

Por fim, requer menor diminuição da pena por força da minorante em comento. Entendo que, como a cognominada Lei de Tóxicos não diz o que o juiz deve levar em conta para mensurar a minoração da pena, as circunstâncias judicias devem balizar a tarefa. Considerando que: a) duas circunstâncias judicias devem ser tomadas em desfavor do réu ? CULPBALIDADE DO RÉU e CONDUTA SOCIAL -, já que a vetorial ANTECEDENTES DO RÉU foi mal avaliada, como já analisei; b) a quantidade e natureza da droga apreendida não impressionou o julgador a ponto de aumentar a censurabilidade da conduta do réu; a diminuição da metade foi correta e justa, não devendo ser modificada.

Por terceiro, que o apelante que seja fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena que foi aplicada ao acusado.

Em relação a pretensão do Ministério Público de ver aumentada a pena-base aplicada ao acusado DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES, concluo que não há como ser abrigada.

Como bem colocado pelo culto Procurador de Justiça Marcelo Roberto Ribeiro, em seu parecer, na fl. 351, houve equívoco na sentença ao valorar negativamente os antecedentes, pois processos em andamento não podem ser utilizados para entender-se que o acusado possui antecedentes criminais, por aplicação da súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Entendo que a circunstância judicial da culpabilidade, interpretada como grau de censura da conduta, é o ordinário, o comum à espécie delitiva.

Afastado fica, nesta esteira, a possibilidade de dar guarida ao apelo ministerial que busca a exasperação da pena-base aplicada na sentença.

Desta forma, não restando nenhuma operadora do artigo 59 ou do artigo 42 da lei de drogas, com capacidade de autorizar o aumento da pena-base acima do mínimo legal, diante da possibilidade da reformatio in mellius, reduzo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, cinco (05) anos de reclusão.

Resta, agora, ainda em nome da reformatio in mellius aplicar uma maior redução do apenamento decorrente do tráfico privilegiado, uma vez que nada há, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante/apelado, que autorizem a não aplicação da redução máxima prevista em lei, que é de dois (2/3). Com isto a pena definitiva do apelante/apelado DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES, resta fixada em um (01) ano e oito (08) meses de reclusão, em regime aberto.

Improvido, por conseguinte, o apelo ministerial que objetivava uma redução menor da pena em decorrência da incidência do tráfico privilegiado.

Em face do quantitativo da pena privativa de liberdade aplicada e presentes os demais requisitos do art. 44 e § 2º do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos, readequando-a, em parte, nos seguinte termos:
- seiscentos e cinco (605) horas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, as quais não poderão ser cumpridas em período inferior a dez (10) meses, em entidade a ser fixada pelo Juízo da VEPMA;
- uma prestação pecuniária, que fixo em um (01) salário mínimo nacional vigente ao tempo da execução da pena, a ser destinada à entidade escolhida pelo juízo da de execução da pena
A pena pecuniária ao valor de quinhentos e cinquenta (500) dias-multa, resta reduzida pela causa de diminuição reconhecida, em dois (02) terços, restando definitivamente em cento e sessenta e oito (168) dias-multa, sendo o valor do dia multa estabelecido na razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo nacional vigente à época do fato, valores estes que deverão ser corrigidos monetariamente quando do efetivo pagamento.
Por fim, não há como prover o apelo defensivo, para afastar a aplicação da pena de multa, vez que ela é obrigatória, em decorrência do princípio da legalidade, pois o tipo pena prevê, tanto a pena privativa de liberdade, como a pena pecuniária, sendo suas aplicações, por conseguinte, inafastáveis.

Neste mesmo sentido, resta impossível a não aplicação da pena de prestação pecuniária, já que ela é um favor legal, uma das penas impostas em favor do apelante/apelado, para evitar que ele tenha que cumprir pena privativa de liberdade.

Por derradeiro, o tempo de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas também não tem respaldo legal para ser limitado em um (01) ano, como pleiteia o apelante/apelado, sendo que deverá ser cumprida, em meu sentir, nos termos que acima descrevo no presente voto.

Assim, em conclusão, o presente voto é pelo não provimento das apelações interpostas pelo Ministério Público e pelo apelante/apelado DIONATAN PATRIQUE BRAGA GOMES, porém, de ofício, reduzir a pena privativa de liberdade aplicada, em regime aberto, com a manutenção de sua substituição por duas (02) penas restritivas, bem como a redução da pena de multa, conforme acima definidas.

É como voto.
Des. José Antônio Cidade Pitrez (PRESIDENTE E REVISOR)

Adianto que acompanho o voto do douto Relator, para negar provimento ao recurso defensivo, bem como para redimensionar a pena-base imposta para o seu mínimo legal.

Quanto ao apelo interposto pelo Ministério Público, peço vênia para divergir na parte que mantém a incidência da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.
Com efeito, conquanto Dionatan fosse tecnicamente primário e portador de bons antecedentes por ocasião dos fatos, sua habitualidade com atividades criminosas é evidenciada pelo fato de já apresentar condenações pelos delitos de porte ilegal de arma de fogo (processo n. 054/2.11.0002039-4), furto (processo n. 054/2.18.0002190-3) e roubo (processo n. 054/2.19.0000840-2), sendo esta última definitiva. Afora essas condenações, Dionatan ainda responde pelo cometimento de outro delito contra o patrimônio (processo n. 054/2.15.0001638-6). Tais circunstâncias, no meu sentir, são aptas para justificar a não concessão do redutor.

A propósito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do EResp nº 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, consolidou o entendimento de que ?a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva?.
Assim, afasto a minorante, resultando a reprimenda de Dionatan Patrique Braga Gomes em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser resgatada em regime semiaberto.

Em consequência, afasto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em face do não preenchimento do requisito objetivo.

Com essas considerações, nego provimento ao recurso defensivo e dou parcial provimento ao apelo do Ministério Público, nos termos do voto. Outrossim, acompanho o douto Relator, quanto as disposições de ofício.

É o voto.
Dr.ª Viviane de Faria Miranda

Com a devida vênia ao ilustre Relator, estou em acompanhar a divergência lançada pelo preclaro Desembargador José Antônio Cidade Pitrez, ao efeito de negar nego provimento ao recurso defensivo e dar parcial provimento ao apelo do Ministério Público.

No mais, também comapnho o culto relator em relação as disposições de ofício.

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ - Presidente - Apelação Crime nº 70077512622, Comarca de Caxias do Sul: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E, POR MAIORIA, CONCEDERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.\
Julgador (a) de 1º Grau: GABRIELA IRIGON PEREIRA
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