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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Câmara Cível

Publicação

29/07/2016

Julgamento

29 de Junho de 2016

Relator

Carlos Roberto Lofego Canibal

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AC_70066194093_d99dc.doc
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Inteiro Teor


CRLC

Nº 70066194093 (Nº CNJ: 0304787-67.2015.8.21.7000)

2015/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.

Em se tratando de débito de R$ 227,42, sobre o qual não houve inequívoca cientificação do contribuinte e que foi quitado assim que a empresa tomou conhecimento de sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, é imperativa a desconstituição do ato de exclusão para a manutenção da micro empresa no regime mais benéfico.

Necessidade de proporcionalidade e razoabilidade na atuação administrativa.

RECURSO PROVIDO.

Apelação Cível


Primeira Câmara Cível

Nº 70066194093 (Nº CNJ: 0304787-67.2015.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELANTE

ZANONA E IRMAOS LTDA - ME


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Irineu Mariani (Presidente) e Des. Newton Luís Medeiros Fabrício.
Porto Alegre, 29 de junho de 2016.

DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face de sentença que, em sede de ação ordinária movida contra ele por ZANONA E IRMAOS LTDA ? ME, deu provimento ao recurso, determinando a reinclusão da ora apelada no SIMPLES NACIONAL.

Inconformado, afirma o Estado a legitimidade da exclusão, uma vez que motivada pela existência de débito sem exigibilidade suspensa, na forma do art. 17, inciso V, da LC n.º 123/06. Pede provimento.

Em resposta, a apelada defende a higidez da sentença. Pede o desprovimento.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal (RELATOR)

Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Não merece prosperar o recurso do Estado.

De fato, em se tratando de débito de R$ 227,42, entendo, na linha da bem lançada sentença, que é desproporcional a atuação do Fisco Estadual na exclusão da empresa do regime do SIMPLES NACIONAL, ato que, acaso chancelado, implica a impossibilidade de retomada do regime beneficiado no curso do exercício fiscal em que operada a exclusão.

Cumpre ressaltar, ademais, que a empresa demandante sempre adimpliu em dia os débitos anteriores ao que ensejou sua exclusão, sendo que estava no SIMPLES NACIONAL desde 2007 sem qualquer intercorrência por ausência de quitação de débitos.

Nesses termos, peço vênia para transcrever trechos do parecer exarado pelo Ministério Público, que bem abordou os pontos determinantes da questão:

?Impende salientar que, na época da exclusão da impetrante do Simples Nacional (10/10/2013 ? fl. 36) havia débitos fiscais incontroversos, os quais somente foram pagos integralmente em 11/02/2014 (fl. 51). Portanto, após os prazos legais que lhe haviam sido oportunizados para regularizar as pendências fiscais.

Todavia, o caso concreto apresenta peculiaridades. O débito tributário em virtude do qual foi excluída a empresa do enquadramento atingia o valor de R$ 227,42, conforme salientou o Juízo Singular na fundamentação sentença (fl. 76).

Nesse contexto, tenho que a exclusão do Simples Nacional por tão ínfima quantia constitui medida desproporcionalmente gravosa, sobretudo quando a contribuinte efetuou o pagamento do tributo, mesmo que tardiamente.

Portanto, no caso dos autos, não se pode deixar de considerar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Sobre o tema colaciono a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello
:

?Princípio da razoabilidade.

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas ? e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.

Princípio da proporcionalidade.

Este princípio enuncia a idéia ? singela, aliás, conquanto freqüentemente ignorada ? de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito de competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.

Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público.?.?
Como reforço argumentativo, segue os termos da sentença:

?(...)

Tenho entendimento no sentido da constitucionaldiade da LC 123/06, especialmente dos artigos que exigem que a microempresa ou empresa de pequeno porte encontre-se em dia com suas obrigações fiscais e tributárias.

A própria LC 123/2006, que estabelece as normas gerais para tratamento diferenciado e favorecido às empresas de pequeno porte e micro empresas, em atendimento ao art. 146, III, alínea ?d?, da CF, no art. 17, inciso V, já prevê a restrição exigida pelo Fisco Estadual e está de acordo com os diretrizes que regem um Sistema Tributário.

Na medida em que se estabelece um benefício fiscal, e é inequívoco que o Simples Nacional beneficia as empresas de pequeno porte e microempresas, a lei estabelece requisitos e condições que devem ser observados pelo contribuinte.

Dentre tais condições, estão que não tenha a empresa optante sócio domiciliado no exterior, que não preste serviço de transporte, etc, e que não possua débitos com o INSS e com a Fazenda Pública seja da esfera federal, estadual ou municipal.

Assim, não vislumbro inconstitucionalidade alguma na exigência do fisco, consistente na inexistência de débitos fiscais, para o ingresso ou permanência de empresa de pequeno porte ou micro empresa no Simples Nacional.

Nesse diapasão:

AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SIMPLES NACIONAL. DÉBITO. FAZENDA PÚBLICA. EXCLUSÃO. 1. A concessão da medida liminar em mandado de segurança exige relevante fundamento de direito e prova do risco de ineficácia da medida. Art. , III, da Lei n.º 12.016/09. 2. É legal a exclusão do Simples Nacional pela existência de débito com a Fazenda Pública, cuja exigibilidade não esteja suspensa. Art. 17 da Lei n.º 123/2006. Recurso desprovido. (Agravo Nº 70045554896, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 27/10/2011)

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO POR ICMS. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. OBRIGATÓRIA. O débito para com as Fazendas Públicas cuja exigibilidade não esteja suspensa, importa na exclusão da microempresa e da empresa de pequeno porte do SIMPLES NACIONAL. Apelo provido. Prejudicado o reexame necessário. Unânime. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70023815996, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 14/05/2008)

Todavia, na hipótese dos autos, havia uma situação de inadimplência, a qual foi solucionada após a exclusão da empresa autora do Simples Nacional, isto é, houve pagamento.

Além disso, aplicados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não havia suporte para a manutenção da exclusão da autora do Simples Nacional, pela pendência de débito no valor de R$ 227,42.

Sobre a questão me permito citar parte da decisão proferida no AI 70054479092, de lavra do Exmo. Sr. Dr. Des. Des. Francisco José Moesch:
`...O embasamento legal para a exclusão da empresa do Simples Nacional está previsto no art. 17, inciso V, da LC 123/2006, in verbis:

?Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

[...]

V ? que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.?

Do dispositivo acima transcrito, depreende-se que, para que a empresa mantenha-se no regime especial de recolhimento de tributos é necessário que não possua débitos com a Fazenda Pública na esfera Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

No caso, todavia, embora a empresa tenha sido autuada por não ter havido o recolhimento do ICMS sujeito ao regime de susbtituição tributária, a prova carreada aos autos dá conta que mencionado débito já fora quitado em 06/03/2013, conforme guia de pagamento de fl. 31 destes autos.

Sendo assim, não mais remanesce a causa de exclusão da empresa do Simples Nacional, considerando, inclusive, não haver débito pendente relativamente à tributos federais e à dívida ativa da União, consoante certidão conjunta negativa trazida à fl. 42.

Oportuno citar casos semelhantes:

REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. Considerando que a exclusão da impetrante do Simples Nacional deveu-se à existência de débitos referentes às Confissões de Dívidas nºs 193/2004, 3101/1999 e 2125/2002 e aos Termos de Parcelamento n.ºs 2004/299, 2004/362 e 2004/363, os quais restaram anulados por decisão judicial transitada em julgado, não existe mais razão para que seja impedida sua inclusão ou mesmo manutenção no Simples Nacional. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70026249136, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 17/12/2008)..?

(...)?
Nessa linha, colaciono os seguintes precedentes:

?AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. REINCLUSÃO NO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. VALOR IRRISÓRIO. O deferimento de liminar em mandado de segurança pressupõe o preenchimento dos requisitos previstos no art. 7.º, III, da Lei 12.016/2009, vale dizer, o fundamento relevante, bem como que do ato impugnado possa resultar ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. A existência de débito irrisório não justifica a exclusão do regime do Simples Nacional, mormente quando a inadimplência decorre de irregularidades ou equívocos. Realizado o pagamento do débito, não mais subsistem os motivos que servem de base para excluir a parte agravante do regime do Simples Nacional. Permitida a reinclusão, desde que atendidos os demais requisitos legais e inexistentes outros débitos. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.? (Agravo de Instrumento Nº 70059880195, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 17/09/2014)

?APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DESENQUADRAMENTO DO SIMPLES NACIONAL POR DÉBITO DE R$ 2,35. REINCLUSÃO. POSSIBILIDADE PELAS PECULIARIDADES DO CASO. Existindo débitos fiscais sem a exigibilidade suspensa, não há direito do contribuinte de permanecer no SIMPLES Nacional, independentemente de ser a dívida anterior à época em que foi incluído no sistema, na forma do art. 17, V da LC nº 123/2006. Precedentes do STJ e desta Corte. Na hipótese, entretanto, o valor em aberto na data limite de pagamento atingia meros R$ 2,35, decorrentes de patente equívoco no cálculo do boleto para pagamento complementar do tributo. Peculiaridades do caso concreto que tornam excessivamente gravosa a exclusão do programa. Incidência dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. APELAÇÃO DESPROVIDA. MANTIDA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.? (Apelação e Reexame Necessário Nº 70057320764, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 04/12/2013)?. ?

Outrossim, exalto que, conforme bem explorado pelos patronos da apelada, a correspondência enviada pelo Fisco Estadual, dando conta do débito em aberto e da possibilidade de exclusão do SIMPLES NACIONAL, foi encaminhada a endereço diverso daquele constante do registro da empresa.

O cotejo do demonstrativo da fl. 54 (que, segundo o Estado, da conta do envio da correspondência) com o retrato da situação da empresa de fl. 66 e mesmo com o contrato social às fls. 31/34, desvela que, enquanto a correspondência fora encaminhada à Caxias do Sul/RS, o endereço da empresa era em Porto Alegre/RS, cabendo destacar, outrossim, que o referido demonstrativo trazido pelo Estado se refere a empresa diversa, não comprovando o efetivo envio da correspondência ao contribuinte em questão, que foi contestado pela ora apelada durante todo o processo.

Como visto, as particularidades do baixo valor do débito a descoberto, do pagamento subsequente do quantum, bem como da imprecisão a respeito da notificação do contribuinte, autorizam, por questão de proporcionalidade, seja mantida a apelada no regime do SIMPLES NACIONAL.

ISSO POSTO, nego provimento ao recurso.

É o voto.

Des. Newton Luís Medeiros Fabrício - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Irineu Mariani (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Apelação Cível nº 70066194093, Comarca de Porto Alegre: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.\
Julgador (a) de 1º Grau: ALESSANDRA ABRAO BERTOLUCI




? MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 108 e 108.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/929834660/apelacao-civel-ac-70066194093-rs/inteiro-teor-929834662

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