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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
20/05/2016
Julgamento
28 de Abril de 2016
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AGV_70068456995_b30c4.doc
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Inteiro Teor


LPO

Nº 70068456995 (Nº CNJ: 0055893-10.2016.8.21.7000)

2016/Cível


AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL.

A parte, nas razões de agravo, não trouxe qualquer argumentação nova e capaz de mudar o entendimento acerca do caso em tela.
AGRAVO DESPROVIDO.

Agravo


Terceira Câmara Cível

Nº 70068456995 (Nº CNJ: 0055893-10.2016.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

IRACI VIEIRA AVILA


AGRAVANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


AGRAVADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao agravo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (Presidente) e Des.ª Matilde Chabar Maia.
Porto Alegre, 28 de abril de 2016.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)
Trata-se de agravo interposto por IRACI VIEIRA AVILA contra decisão monocrática proferida nos autos da ação ordinária ajuizada em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com ementa redigida nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL.

- Prefacial de Incompetência Absoluta de Juízo -

Na situação dos autos, a presente ação foi ajuizada em 16/09/2013, momento em que já estava instituído o Juizado Especial da Fazenda Pública na Capital, verificando-se que o valor dado à causa na emenda à inicial (R$ 74.323,88) é superior a 60 salários mínimos vigentes na época do ajuizamento, conforme dispunha a Resolução nº 887/2011-COMAG, que então vigorava.
Prefacial de incompetência absoluta rejeitada.
- Mérito -

A pretensão da parte autora de assegurar o direito ao terço de jornada para atividade extraclasse está amparada em norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte (Proc. nº 70059092486).

Por força do artigo 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, tal decisão torna-se obrigatória para os Órgãos Fracionários desta Corte.

Na linha do que vem decidindo a Câmara, inclusive em sede de demanda coletiva (Apelação Cível nº 70062708532 - ação ajuizada pelo CPERS contra o Estado), a ?distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra plenamente razoável ao utilizar a ?hora-relógio? como parâmetro, ao invés da ?hora-aula?.?

Inexistência de previsão legal para o pagamento de horas extras ao integrante do magistério estadual.

Precedentes do TJ/RS.

PREFACIAL REJEITADA.

APELO PROVIDO, NA FORMA DO ART. 557, § 1º-A, DO CPC.

A agravante alega que a decisão agravada confronta entendimento do STF, bem como a Lei nº 11.738/2008. Afirma que a Lei do Piso e a confirmação de sua constitucionalidade no STF acarretam revogação tácita de todas as normas jurídicas inferiores que tratem de forma incompatível os pontos regulamentados na lei nacional. Alude aos princípios enunciados no art. 206, da Constituição Federal, bem como à Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional ? LDB (Lei nº 9.394/1996). Requer o provimento do agravo.
O Estado apresentou contrarrazões (fls. 146/150), asseverando que a decisão agravada aplicou o melhor direito ao caso concreto. Argumenta pela inconstitucionalidade da norma prevista no parágrafo 4º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008. Colaciona precedente de ação semelhante ajuizada pelo CPERS, julgada improcedente. Afirma não haver um pronunciamento definitivo do STF sobre a constitucionalidade do estabelecimento de um padrão nacional de hora-atividade pela União. Requer o desprovimento do agravo.
É o relatório.

VOTOS

Des. Leonel Pires Ohlweiler (RELATOR)
Tendo em vista o que dispõe o art. 14 do CPC vigente, passo ao julgamento do presente recurso com fundamento nas regras de admissibilidade e procedimento do Código de Processo Civil de 1973.
i - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
O recurso é tempestivo. Não houve preparo, em virtude da natureza do agravo. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, objetivos e subjetivos, conheço do recurso.

II ? CABIMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

Entendo ser cabível a decisão monocrática, consoante o disposto no art. 557 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
O dispositivo supra é decorrência da própria concepção constitucional de acesso à Justiça e da duração razoável do processo (artigo , LXXVIII, CF), configurando-se no direito público subjetivo do cidadão de obter a tutela jurisdicional adequada, conforme destaca Nelson Nery Júnior. Em relação aos poderes que o texto atribui ao relator, vale referir:

?O art. 557 do CPC concedeu ao relator ?os mesmos poderes conferidos ao colegiado: pode negar conhecimento ao recurso, inadmitindo-o; conhecendo-o, pode dar-lhe ou negar-lhe provimento?. Em outras palavras, ao mesmo tempo em que o caput do dispositivo confere poderes ao relator para negar seguimento, monocraticamente, a recurso manifestamente sem perspectiva de êxito, o § 1º-A concede poderes para que ele julgue o mérito recursal, dando provimento ao recurso?
.
Com efeito, perfeitamente aplicável o aludido artigo, considerando a matéria veiculada no recurso e os diversos precedentes dos Tribunais, razão pela qual examinei, de plano, o apelo.

Por outro lado, com a interposição do agravo, obviamente que a matéria de mérito devolvida será enfrentada pelo Colegiado, esgotando-se as vias recursais. Ademais, não se pode descurar do atual entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ?eventual nulidade da decisão monocrática, calcada no art. 557 do CPC, fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental? (AgRg no REsp 1251419/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 01.09.2011). No mesmo sentido são os seguintes precedentes: AgRg nos EDcl no AREsp 133.365/RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. em 18.12.2012, DJe de 04.02.2013; AgRg no AREsp 189.032/RN, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 11.04.2013, DJe de 16.04.2013).

III ? MÉRITO.
A demandante ajuizou ação contra o Estado, postulando ?o direito de a parte autora de gozar de 1/3 de sua Hora Atividade, podendo ser fora do ambiente escolar, conforme art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, e com base na legislação aposta na inicial com cômputo da hora em 60 minutos, considerando-se 50 minutos de hora aula e os 10 minutos onde o professor permanece com o aluno?, bem como a condenação do réu ao pagamento ?das Horas Extraordinárias dos períodos em que o professor não gozou de 1/3 da carga horária para sua hora atividade, com acréscimo de 50% do valor da hora-aula, além dos reflexos legais de tal condenação sobre a remuneração total da parte autora, desde 27 de abril de 2011 até o efetivo cumprimento da jornada conforme preconiza a Lei?.
A Lei Federal nº 11.738/2008, além de regulamentar o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público previsto no artigo 206, inc. VIII, da CF, dispôs sobre a composição da jornada de trabalho, nos seguintes termos:

?Art. 1º Esta Lei regulamenta o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea ?e? do inciso III do

HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm\ \\l \art60iiieadct\ caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

...
§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. (grifei)
No âmbito estadual, o Decreto nº 49.448/12 regulamentou o regime de trabalho e as jornadas de trabalho do magistério público, como segue:
Art. 2º Para efeitos deste Decreto, entende-se por:

I - Regime de Trabalho: o total de horas semanais de trabalho a serem cumpridas pelo profissional do Magistério no exercício das atividades inerentes ao cargo;

II - Jornada de Trabalho: a forma de cumprimento do regime de trabalho do profissional do Magistério lotado nos estabelecimentos e órgãos de ensino que integram a rede pública estadual;

(...)

VIII ? Hora-aula: cada unidade de tempo em que é dividido o turno escolar, destinada ao desenvolvimento das atividades letivas com duração prevista no Regimento Escolar que, juntamente com o horário de recreio diário, deverá integralizar treze horas do Regime de Trabalho de vinte horas semanais; e

IX ? Hora-atividade: a unidade de tempo destinada a estudos, planejamento e avaliação do trabalho com os alunos, reuniões pedagógicas ou jornadas de formação organizadas pelas escolas, pelas Coordenadorias Regionais de Educação - CREs e SEDUC de, no máximo, sete horas do Regime de Trabalho de vinte horas semanais, distribuídas nos termos do art. 3º deste Decreto.
De plano, cabe registrar que a matéria do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, foi objeto do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70059092486, julgado pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, ocasião na qual foi declarada a inconstitucionalidade formal do aludido dispositivo legal, em virtude da não observância da regra constitucional de competência. O acórdão possui a seguinte ementa:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 2º DA LEI FEDERAL Nº 11.738/08. CARGA HORÁRIA DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ORGÂNICA E MATERIAL. PACTO FEDERATIVO E IGUALDADE. VIOLAÇÃO. Insuperável o vício de inconstitucionalidade da norma federal que estabelece a jornada de trabalho para os profissionais do magistério público da educação básica, invadindo a competência dos demais entes federados, em clara extrapolação ao que lhe cometera o disposto no Artigo 60, inciso III, alínea \e\ do ADCT - que se restringe à fixação de um piso nacional para a categoria. Inconstitucionalidade formal orgânica. A Lei 11.378/08 é de caráter nacional, não se resumindo ao âmbito da União. Violação ao Pacto Federativo. A Carta Maior consagra na figura do Presidente da República a iniciativa legislativa privativa para as leis que disponham sobre \servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria\, ex vi do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea \c\. A redação é de observância obrigatória pelos Estados-membros, já que Princípio Constitucional Extensível (simetria) que integra a estrutura da federação, observada, portanto, também pelos Municípios. Precedentes do STF. Ao dispor sobre jornada de trabalho dos profissionais do magistério público da educação básica em nível nacional, não apenas o legislador federal extrapolou os limites estabelecidos pela Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - no artigo 60, inciso III, alínea \e\, como, comprometendo o pacto federativo, adentrou na competência dos demais entes federados para estabelecerem a própria legislação a respeito do regime jurídico dos seus servidores públicos. Inconstitucionalidade material: viola o princípio da isonomia a Lei que trata de forma igual situações absolutamente desiguais, como são as diferentes realidades vivenciadas pelas mais diversificadas comunidades ao longo do território nacional. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ARTIGO 2º DA LEI 11.738/2008, POR MAIORIA. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70059092486, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 26/05/2014)
Por força do artigo 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, tal decisão torna-se obrigatória para os Órgãos Fracionários desta Corte. E na linha do que referi no julgamento da Apelação Cível nº 70062708532 (ação coletiva ajuizada pelo CPERS contra o Estado), o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.167/DF examinou o tema da constitucionalidade do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, mas não alcançou a maioria prevista no artigo 23, ?caput?, da Lei nº 9.868/99, de modo que não havia empecilho ao exame da questão pelos Tribunais locais, não sendo caso, ademais, de suspensão do presente feito, como aventado pelo Estado, uma vez que a sentença da aludida ação coletiva foi de improcedência e o recurso de Apelação Cível nº 70062708532 do CPERS foi desprovido.

Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, o pedido da parte autora não merece acolhimento.

Ainda que não fosse assim, não prosperaria o pedido sob o argumento da necessidade de adoção da hora-atividade ao invés da hora-relógio e de pagamento de horas extras. A esse respeito, a fim de evitar tautologia, peço vênia para adotar os fundamentos da em. Des.ª Matilde Chabar Maia no julgamento da Apelação Cível nº 70063864243, de 11.01.2016:

?A hora-atividade já tinha previsão na legislação estadual antes mesmo da promulgação da Lei nº 11.738/08, como se colhe do Decreto Estadual nº 41.850/02:

Art. 3º - O regime de trabalho de 20 horas semanais, cumpridas em estabelecimento de ensino, será assim distribuído:

a) para o exercício em classes de pré-escola e da 1ª a 4ª série do Ensino Fundamental:

- 20 horas/aula.

b) para o exercício em classes de 5ª a 8ª série do Ensino Fundamental e da 1ª a 4ª série do Ensino Médio:

- 16 horas/aula;

- 4 horas atividade.

c) para o trabalho noturno:

- 15 horas/aula, podendo ser ampliada para 16 horas/aula, quando a necessidade do ensino o exigir, e;

- as horas faltantes para integralizar o regime de trabalho, em horas/atividade.

(...)

Art. 6º - O regime de trabalho de 40 horas semanais, cumprido em dois turnos, em unidade escolar, será assim distribuído:

· currículo por atividade:

- 40 horas semanais;

· currículo por área:

- 32 horas/aula;

- 08 horas/atividade.

Tal decreto distribuía a carga horária entre 3/4 de horas-aula e 1/4 de hora-atividade, sem adotar a hora-relógio para esse fim.

No entanto, buscando adequar-se às exigências da Lei nº 11.738/08, o Estado editou o já mencionado Decreto Estadual nº 49.448/12, que, embora resguarde mais de 1/3 da carga horária dos professores para atividade extraclasse, adota para esse cálculo a hora-relógio, especificando inclusive os minutos:

Art. 3º O regime de trabalho de vinte horas semanais do profissional do Magistério em funções de regência, cumprido em estabelecimento de ensino, deverá ter a jornada de trabalho assim distribuída:

I ? 13 horas (780 minutos) a serem cumpridas na escola, em atividades letivas, incluído o período de recreio;

II ? 7 horas (420 minutos) para horas-atividade, assim distribuídas:

a) 4 horas (240 minutos) para estudos, planejamento e avaliação do trabalho com os alunos, reuniões pedagógicas, bem como em jornadas de formação organizadas pelas escolas, CREs e SEDUC; e

b) 3 horas (180 minutos) a serem utilizadas a critério do profissional do magistério em funções de regência, com vista a sua formação, podendo ser convocado para atividades de interesse da escola ou necessidade de serviço. [grifei]

Na presente demanda, contudo, não se alega que o Decreto Estadual nº 49.448/12 estaria inquinado de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, não havendo motivos para afastar a sua aplicação e seu cumprimento.
Não se pode olvidar que as disposições acerca da carga horária dos servidores se inserem no poder da Administração Pública de organizar seu funcionalismo, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Assim, inserta a matéria no poder discricionário da Administração, tais disposições, desde que se encontrem dentro dos parâmetros de juridicidade, são insindicáveis pelo Poder Judiciário.
A distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 ? Estatuto e Plano de Carreira do Magistério Público do Rio Grande do Sul ? e se mostra adequado ao utilizar a hora-relógio como parâmetro.

O regime de trabalho estabelecido no Estatuto do Magistério Público do Estado, Lei nº 6.672/74, é definida em hora-relógio, não em hora-aula. Assim, é razoável que a sua distribuição seja feita também em horas-relógio.

Quanto ao ponto, merece destaque o Parecer nº 16.195/13 da Procuradoria-Geral do Estado:

Não se pode deixar de referir que no sistema administrativo gaúcho os servidores são investidos em cargos para exercerem suas atribuições em períodos determinados de horas, tempo pelo qual são remunerados com recursos públicos. Não há espaço, portanto, para a criação de padrões virtuais que não reflitam a hora em seu conceito mais evidente, o equivalente a sessenta minutos. Não há hora ficta; quando se trata de horário, fala-se no padrão mundial, a menos que a lei ? lembre-se da legalidade a que está sujeita a Administração ? preveja alguma espécie de compensação, como ocorre, por exemplo, no trabalho noturno expressa e detalhadamente tipificado na lei trabalhista. [grifei]

Na vigência do Decreto Estadual nº 41.850/02, o regime de 20 horas semanais era dividido entre 16 horas-aula e 4 horas-atividade (3/4 e 1/4) para o trabalho diurno. Utilizando-se a regra geral do período de 50min, o tempo de interação com o educando era de 800 minutos por semana (16 horas-aula x 50min).

O Decreto Estadual nº 48.724/11, organizou o regime de trabalho do Magistério a partir da hora-relógio, sem utilizar a hora-aula:

Art. 32. O regime de trabalho do Magistério Estadual é de vinte horas semanais que devem ser cumpridas da seguinte forma:

I ? treze horas, de sessenta minutos, em atividade de docência ou de suporte de docência, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica (Lei Federal nº 11.738, de 16 de julho de 2008, art. , §§ 2º e 4º), independente da duração da hora aula definida pelo projeto pedagógico da escola (Parecer CEED nº 705/97); e

II ? sete horas de atividades, de sessenta minutos, distribuídas a critério da Administração Pública.

Essa interpretação, consolidada pelo Decreto Estadual nº 49.448/12, corresponde a 780 minutos por semana de interação com o aluno (13h x 60min), obedece à proporção imposta pelo art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 e ainda implica uma ligeira diminuição do tempo das atividades de interação entre docente e educandos.
De outro lado, aplicando-se a contagem proposta na inicial, com a divisão do regime de trabalho à proporção de 2/3 e 1/3, contados em hora-aula, o professor teria uma carga horária de 13 horas-aula, equivalentes a 650 minutos (13h x 50min), e o restante de hora-atividade.

O resultado seria a diminuição de 2h10min do tempo que o professor labora em sala de aula (780min - 650min = 130min), o que, além de ser desarrazoado, vai de encontro à noção de eficiência do serviço público.

Por fim, ainda que se julgasse procedente a pretensão relativa à forma de contagem das horas de interação com os alunos para fins de distribuição da carga horária e cumprimento do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08, o pedido de pagamento de horas extras não prosperaria.

Importa destacar que a Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna. O princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, de modo que a Administração só pode atuar conforme a lei.

Refere Hely Lopes Meirelles acerca da legalidade (In Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86):

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ?poder fazer assim?; para o administrador público significa ?deve fazer assim?.

Ao dispor sobre o regime trabalho do dos cargos do magistério, a Lei Estadual nº 6.672/74 não prevê a hipótese de serviço extraordinário, mas sim a de convocação para regime especial no caso de necessidades do ensino, com o pagamento da respectiva gratificação:

Art. 116 - O regime normal de trabalho dos cargos do Quadro de Carreira do Magistério Público Estadual é o de vinte e duas horas semanais, cumpridas em um único turno em unidade escolar ou órgão. (Redação dada pela Lei nº 7.131/78) (Vide Lei Complementar nº 11.125/98)

Art. 117 - Sempre que as necessidades do ensino o exigirem poderá o Secretário de Estado da Educação e Cultura convocar o membro do Magistério, integrante do Quadro de Carreira, para prestar serviço: (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

I - em regime especial de 30 (trinta) horas semanais, a serem cumpridas em 1 (um) ou 2 (dois) turnos em unidade escolar ou órgão do Sistema Estadual de Ensino; (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

II - em regime especial de 40 (quarenta) horas semanais, cumpridas em 2 (dois) turnos em unidade ou órgão do Sistema Estadual de Ensino. (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 1º - O número de horas semanais, dos regimes previstos no artigo será reduzido quando se tratar de trabalho noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.131/78) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 2º - O membro do Magistério convocado para regime especial de trabalho poderá ser desconvocado, ou ter o horário reduzido de quarenta para trinta horas semanais, se o solicitar, salvo nos casos de acúmulo ou de convocação temporária para a execução de programas de ensino voltados para a erradicação do analfabetismo, com prazo de duração pré-estabelecido, em que a desconvocação será ?ex-officio?. (Redação dada pela Lei nº 9.125/90) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 3º - No ato de convocação temporária, constará o período da mesma, que será, obrigatoriamente, idêntico ao programa de ensino a ser desenvolvido. (Incluído pela Lei nº 9.125/90) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

(...)

Art. 118 - Aos regimes de trabalho de trinta e três e de quarenta e quatro horas corresponderá uma gratificação igual a, respectivamente, cinqüenta por cento e cem por cento do vencimento do membro do Magistério, que continuará a ser percebida sempre que o afastamento do exercício profissional for com vencimento. (Redação dada pela Lei nº 7.236/78) (Vide Lei Complementar nº 11.125/98)

A par de não haver respaldo legal para o pedido, ressalto que tanto as horas de interação com o educando quanto as horas de atividades extraclasse integram o regime de trabalho, de forma que eventual serviço além desse regime deveria ser comprovado caso a caso.?

No tocante à ausência de antijuridicidade no exercício do poder regulamentar do Estado (Decreto nº 49.448/12), assim me manifestei no julgamento da Apelação Cível nº 70062708532 (ação coletiva ajuizada pelo CPERS contra o Estado):

?Considerando o texto normativo do § 4º do artigo 2º da Lei nº 11.738/08 não vislumbro antijuridicidade no exercício do poder regulamentar. É importante reafirmar que o citado parágrafo estabelece de forma ampla que na composição da jornada de trabalho observar-se-á o limite máximo de 2/3 da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. Portanto, o texto normativo pode ser considerado como de densidade normativa média, ou seja, para dimensionar a relação entre a lei e o decreto, é fundamental compreender que a densidade normativa da lei a ser regulamentada, pois o legislador pode optar por uma disciplina completa e exaustiva da matéria, com alto grau de vinculação jurídica para a Administração Pública, ou disciplinar a matéria de modo a deixar espaços de materialização concreta para o agente público competente
.

Ao examinar-se o dispositivo acima, é crível concluir que o texto normativo criou vinculação no âmbito material ao estabelecer apenas o limite máximo de 2/3 da carga horária, mas o modo como cada entidade federativa regulará a composição da jornada de trabalho, bem como a distribuição das horas semanais, horas-atividade e atividades extraclasse remeteu-se para o plano normativo do poder regulamentar. É claro que ao exercer tal competência administrativa, a Administração Pública também está normativamente vinculada, seja no que tange ao procedimento da regulação, além de vínculos substanciais com os princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais.

Ao examinar a legislação citada e o Decreto Estadual nº 11.738/08 não verifiquei a existência de antijuridicidade. No mesmo sentido do voto da ilustre Relatora, não há vício capaz de macular o ato normativo pela circunstância de alterar a sistemática de cômputo das horas trabalhadas pelo membro do magistério, considerando a quantidade de minutos laborados (hora-relógio) ao invés da quantidade de períodos (hora-aula), deixando assim de considerar o período do intervalo de 10 minutos como hora-aula, contando-o como hora-atividade.

Inexiste na Lei nº 11.738/08 vinculação normativa sobre a questão, sendo que com a edição do Decreto Estadual citado ainda resguardou-se mais de 1/3 da carga horária dos professores para atividade extraclasse, mas de fato adotou para o cálculo a hora-relógio, com as especificações do artigo 3º.

A parte apelante não trouxe aos autos motivos jurídicos capazes de sustentar a impossibilidade de a Administração Pública regulamentar a matéria deste modo. Alude apenas que tal modo de composição da jornada de trabalho não é a mais benéfica para os membros do magistério público.

No entanto, repita-se, não foram consignadas razões de antijuridicidade.

O artigo 25 da Lei nº 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, como muito bem destacado pela Desa. Matilde Chabar Maia, refere que será objetivo permanente das autoridades responsáveis alcançar relação adequada entre o número de alunos e o professor, a carga horária e as condições materiais do estabelecimento. O parágrafo único do dispositivo alude que ?cabe ao respectivo sistema de ensino, à vista das condições disponíveis e das características regionais e locais, estabelecer parâmetro para atendimento do disposto neste artigo.?

Tratando-se de matéria referente ao regime jurídico dos membros do magistério público, sem desvincular-se do âmbito material traçado pelas disposições legais, coube ao Decreto nº 49.448/12 regulamentar no âmbito local o regime de trabalho, utilizando como parâmetro jurídico a hora-relógio, não havendo como sustentar antijuridicidade no exercício da competência administrativa normativa.

Aliás, como bem referido no voto da ilustre Relatora, a interpretação adotada pela Administração Pública para fins de edição do Decreto 49.448/2012 atende ao princípio da eficiência:

?Essa interpretação, consolidada pelo Decreto Estadual nº 49.448/12, não utiliza mais a hora-aula, mas sim a hora-relógio, o que corresponde a 780 minutos por semana de interação com o aluno (13h x 60min). Como visto, a nova orientação da Secretaria de Educação obedece à proporção imposta pelo art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 e ainda implica a uma ligeira diminuição do tempo das atividades de interação entre docente e educandos. Aplicando-se a contagem proposta pelo CPERS, com a divisão do regime de trabalho à proporção de 2/3 e 1/3, contados em hora-aula, o professor teria uma carga horária de 13 horas-aula, equivalente a 650 minutos (13h x 50min), e o restante de hora-atividade. O resultado seria a diminuição de 2h10min do tempo que o professor labora em sala de aula (780min ? 650min= 130min), o que, além de ser desarrazoado, vai de encontro à noção de eficiência do serviço público.??

A parte, nas razões de agravo, não trouxe qualquer argumentação nova e capaz de mudar o entendimento acerca do caso em tela.

Logo, mantenho a decisão monocrática proferida.

IV ? DISPOSITIVO.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

Des. Nelson Antonio Monteiro Pacheco (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Matilde Chabar Maia - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Agravo nº 70068456995, Comarca de Porto Alegre: \NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: ANDREIA TERRE DO AMARAL




? Cf. OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Agravo Interno e Agravo Regimental. São Paulo: RT, 2009, p. 74.

? Cf. PESSOAS, Robertonio Santos. Administração e Regulação. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 136-137.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/928591940/agravo-agv-70068456995-rs/inteiro-teor-928591946

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