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1 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Publicação
15/09/2020
Julgamento
2 de Julho de 2020
Relator
Julio Cesar Finger
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APR_70083199935_7c2aa.doc
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Inteiro Teor


JCF

Nº 70083199935 (Nº CNJ: 0291902-79.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 328 DO CP. usurpação de função pública. preliminar. cerceamento de defesa. advogado. causa própria. interrogatório. corréu. presença. impossibilidade. inocorrência. licitação. dispensa. art. 328, caput, do cp. parecer. advogado. dolo não demonstrado. conduta atípica. absolvição.
1. A defesa de M.A.D. suscita preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, eis que, por estar advogando em causa própria, foi obrigado a deixar a sala de audiências quando do depoimento do corréu, ao invés de se inverter a ordem das inquirições. A ausência do réu/advogado - que atua como defensor em causa própria ? no interrogatório do corréu, não gera nulidade. Inteligência do art. 191 do CPP. Ausência de oportuna alegação e de prejuízo. Precedentes. Prefacial afastada.

2. Comete o crime do art. 328, parágrafo único, do CP aquele que, auferindo vantagem, usurpa o exercício de função pública. No caso concreto, contudo, as circunstâncias demonstram que a elaboração de parecer jurídico por parte do acusado M.A.D. no processo de dispensa de licitação ? por inexigibilidade ? para a contratação de sua empresa de advocacia não caracterizou o crime de usurpação da função pública. Além de ser desnecessário, no caso concreto, ao processo previsto no art. 26 da Lei 8.666/93, as provas demonstram que, quando elaborado o documento, no mesmo dia que firmado o contrato, o acusado M.A.D. já exercia de fato as funções de procurador jurídico do Município. Eventual vício no procedimento que levou à contratação da sua empresa não caracteriza o tipo penal imputado.

3. Não obstante, há dúvida a respeito do dolo na conduta imputada aos acusados. O então Prefeito registrou pensar que os atos eram regulares, o que é compatível com a sua experiência no Poder Executivo e a instrução. No mesmo sentido é a conclusão em relação a M.A.D., cujo ato praticado (parecer jurídico), não traria efeito concreto para a contratação, que só dependia da formalização.

RECURSOS PROVIDOS.

Apelação Crime


Quarta Câmara Criminal

Nº 70083199935 (Nº CNJ: 0291902-79.2019.8.21.7000)


Comarca de General Câmara

RICARDO ANDRE DE AZEREDO


APELANTE

MARLON ALDROVANDI DENARDI


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar a preliminar suscitada e, no mérito, dar provimento aos recursos para absolver os acusados, com base no art. 386, III, do CPP.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Newton Brasil de Leão (Presidente e Revisor) e Des. Rogério Gesta Leal.

Porto Alegre, 25 de junho de 2020.

DES. JULIO CESAR FINGER,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Julio Cesar Finger (RELATOR)

O Ministério Público, por meio da Procuradoria de Prefeitos, denunciou Ricardo André de Azeredo e Marlon Aldrovandi Denardi, dando-os como incursos nas penas do art. 328, parágrafo único, do CP, pelos seguintes fatos, assim narrados na denúncia:

Em 02 de janeiro de 2013, no Município de Vale Verde, o denunciado MARLON ALDROVANDI DENARDI, sócio da Denardi & Advogados S/S, em conjugação de esforços e comunhão de vontades com RICARDO ANDRÉ DE AZEREDO, na condição de Prefeito Municipal, usurpou o exercício de função pública, ao - sem possuir qualquer vínculo com o Município - elaborar o processo administrativo de Dispensa de Licitação n.º 001/2013 (fls. 47/104) e firmar o parecer jurídico (fls. 91/94) que pretendeu conferir substrato jurídico para sua própria contratação.

Em oportunidade anterior, MARLON ALDROVANDI DENARDI prestou serviços advocatícios ao Município de Vale Verde, tendo rompido o seu vínculo com a municipalidade antes do ano de 2012, durante o mandato do ex-Prefeito Emir Rosa da Silva.

Na campanha eleitoral para o pleito de 2012, MARLON ALDROVANDI DENARDI- na qualidade de particular- prestou assessoria jurídica para o então candidato a prefeito RICARDO ANDRÉ DE AZEREDO (fls. 156 e 186/189) e, após o resultado da eleição, sobreveio o convite para formalizar a contratação dos seus serviços advocatícios para o Município de Vale Verde. Assim, já em 02 de janeiro de 2013, sem qualquer ato de publicidade mínimo, conforme apontado pela auditoria do TCE/RS (fls. 151), foi deflagrado o processo administrativo de Dispensa de Licitação n.º 001/2013, no qual MARLON ALDROVANDI DENARDI emitiu o parecer de fls. 91/94 pela contratação da Denardi & Advogados S/S- empresa da qual é único sócio (fls. 165 e 192)- para prestar assessoria jurídica ao Poder Executivo Municipal de Vale Verde, por inexigibilidade de licitação, com base no art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.666/93, c/c o art. 13, incisos II e V, do mesmo diploma legal.

Na ocasião, além de elaborar e assinar o parecer jurídico pela sua própria contratação, o denunciado MARLON ALDROVANDI DENARDI deu todas as diretrizes para a elaboração do documento que justificou o preço da contratação (fl. 90), além de ser o responsável pela elaboração de todo o processo administrativo de Dispensa de Licitação n.º 001/2013, conforme depoimento prestado às fls. 181/182. Ainda no mesmo dia, o Município de Vale Verde, representado pelo Prefeito RICARDO ANDRÉ DE AZEREDO firmou contrato n.º 001/2013 com a Denardi & Advogados Associados S/S pela importância de R$ 6.136,85 mensais, com prazo inicial de 12 meses (fls. 96/99 e fls. 124/127).

Em 02 de janeiro de 2014, foi firmado o primeiro termo aditivo, prorrogando o prazo contratual por mais 12 meses e reajustando o valor para R$ 6.475,24 mensais (fl. 129). A efetivação do vínculo de MARLON ALDROVANDI DENARDI com o Município de Vale Verde somente se concretizou com a assinatura do contrato de fls. 96/99- sendo certo que todos os atos administrativos anteriores à elaboração do referido contrato administrativo (notadamente os consignados nos documentos de fls. 89/95) não poderiam ter sido realizados por pessoa sem qualquer vínculo com a Administração Pública Municipal, ainda mais quando existia, naquela oportunidade (e hoje ainda existe), servidor público em exercício com a qualificação necessária para realizar tais atos administrativos (in casu, a assessora jurídica concursada, Grazieli Schuch Mayer).

O denunciado RICARDO ANDRÉ DE AZEREDO planejou pormenorizadamente a contratação de seu advogado de campanha eleitoral para prestar serviços ao Município de Vale Verde e- ao solicitar assessoramento jurídico, em processo administrativo de dispensa de licitação deflagrado pelo Município de Vale Verde, com particular que não mantinha qualquer vínculo com a administração pública municipal- agiu com intenção deliberada de permitir a usurpação do exercício de função pública por MARLON ALDROVANDI DENARDI, o qual auferiu vantagem deste fato (através de efetivação do contrato de fls. 96/99 com o Poder Público).

O denunciado MARLON ALDROVANDI DENARDI orientou e supervisionou todo o processo administrativo aludido, firmando parecer jurídico pela sua própria contratação- sem possuir qualquer vínculo com a administração- e, pois, na condição de particular, praticou ilegalmente ato de ofício, beneficiando-se do fato para auferir vantagem decorrente da contratação com o Poder Público.

A denúncia foi recebida em 26/11/2015 (fls. 307/312).

Noticiado que Ricardo André Azeredo deixou o cargo de prefeito do município de Vale Verde/RS, a competência foi declinada à comarca de General Câmara/RS (fl. 427).

Finda a instrução, sobreveio sentença de procedência da ação, publicada em 12/09/2019 (fl. 587), condenando cada um dos acusados à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública e mandato eletivo; e, prestação de serviços à comunidade, bem como a 20 (vinte) dias-multa, na razão mínima legal (fls. 580/587).

Em apelação, a defesa de Ricardo André Azeredo sustentou ser caso de absolvição por insuficiência de provas, sendo que todos, salvo o advogado Marlon, corréu na presente ação, entendiam ser lícito o proceder. Apontou que as testemunhas referiram que Ricardo era pessoa sem conhecimento técnico ou jurídico, não tendo condições de verificar a ilicitude do ato administrativo. Ressaltou que a acusação não produziu prova que demonstrasse a prática do crime, tampouco o dolo. Assentou que o fato de o corréu Marlon ter assinado seu contrato ocorreu em razão da urgência, já que todas as testemunhas informaram que a advogada concursada, Sra. Graziele Schuch Mayer, estava ausente no dia. Aduziu que o Tribunal de Contas do Estado ? TCE considerou válido o contrato ora questionado e que não houve prejuízo à Administração. Postulou a desclassificação para o caput do art. 328 do CP, eis que não ficou demonstrado que houve beneficiados. Alternativamente, postulou o redimensionamento da pena e o afastamento de uma das penas restritivas de direito, eis que o sentenciante aplicou três, quando o correto seria conceder apenas duas (fls. 589/598).

Marlon Denardi apelou e arguiu preliminar de nulidade do feito, em razão do cerceamento de defesa, eis que, atuando em causa própria, não se fez presente na audiência de instrução, pelo que não pôde fazer questionamentos ao corréu. Quanto ao mérito, asseverou que o TCE considerou lícita a contratação. Informou que o primeiro ato do prefeito foi a assinatura do contrato de prestação de serviços de sua empresa de advocacia, tendo a autuação e a fundamentação se dado em momento posterior. Referiu que não se pode negar a concessão de poderes, ainda que verbais, pelo prefeito ao apelante. Indicou que para ocorrer a usurpação da função pública, esta deve existir, sendo que a lei 8.666/93 não traz como obrigatória a confecção de parecer jurídico para a dispensa ou a inexigibilidade de licitação. Assentou não ter ficado demonstrado o dolo, tampouco o benefício que teria percebido benefício próprio. Narrou que a conduta é atípica, eis que não foi praticado nenhum ato inerente a qualquer função pública. Alternativamente, requereu o redimensionamento da pena e a desclassificação para o caput do art. 328 do CP (fls. 599/615).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 618/631).

A Procuradoria de Justiça lançou parecer nas fls. 634/642 verso, pugnando pelo improvimento dos recursos.
É o relatório.

VOTOS

Des. Julio Cesar Finger (RELATOR)

I. Admissibilidade
Os recursos preencheram os requisitos para a admissibilidade, pelo que vão conhecidos.
II. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa

O apelante Marlon Denardi sustenta que, pelo fato de não ter sido possibilitada sua presença no curso do interrogatório do corréu Ricardo Azeredo, pelo fato de atuar em causa própria, não foi possível que realizasse perguntas ao interrogando.

Sem razão.

Tenho que a ausência do réu/advogado - que atua como defensor em causa própria ? no interrogatório do corréu, não gera nulidade. Há regra expressa a impedir que os corréus assistam, reciprocamente, os respectivos interrogatórios (CPC, art. 191) e a circunstância de um deles atuar como defensor em causa própria não é razão suficiente para o seu afastamento. É um direito do réu advogado patrocinar a sua própria defesa, mas essa prerrogativa não pode conceder a um réu um direito de defesa maior que os demais réus do processo. O limite estabelecido em lei para o réu que patrocina a própria defesa, ao contrário de limitar a sua defesa em realidade o impede de possuir uma defesa privilegiada em relação a outros acusados no mesmo processo. Nenhum direito é absoluto. Ademais, tal suposta desvantagem ao direito de defesa pode ser resolvido com a constituição de defensor.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS REALIZADO SEPARADAMENTE. ART. 191 CPP. PACIENTE ADVOGANDO EM CAUSA PRÓPRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de os interrogatórios de corréus serem realizados separadamente, em cumprimento ao que dispõe o art. 191 do Código de Processo Penal. Precedente. 2. O fato de o paciente advogar em causa própria não é suficiente para afastar essa regra, pois, além de inexistir razão jurídica para haver essa distinção entre acusados, a questão pode ser facilmente resolvida com a constituição de outro causídico para acompanhar especificamente o interrogatório do corréu. Assim, e considerando que a postulação é para que se renove o interrogatório com a presença do acusado na sala de audiências, não há falar em ilegalidade do ato ou cerceamento de defesa. 3. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais exige-se, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. No caso, segundo consta da sentença condenatória, a responsabilidade penal do paciente foi embasada nos depoimentos das testemunhas, colhidos sob o crivo do contraditório, os quais foram categóricos ao infirmar as versões apresentadas pelos dois acusados em seus interrogatórios, estes harmoniosos entre si. Esses fatos revelam, a toda evidência, a inviabilidade e a inutilidade do pedido formulado nesta impetração. 4. Ordem denegada.

Ademais, no caso concreto, ainda que se pudesse cogitar de nulidade, não seria o caso de sua decretação. Analisando a ata de audiência de fl. 541, verifico que o réu/procurador Marlon Denardi não fez constar sua irresignação no documento, do que se depreende que não lhe causou maiores transtornos o fato de se ouvir o corréu sem a sua presença. Na mesma esteira, os memoriais de fls. 561/578, primeira oportunidade após finalizada a instrução processual que o acusado teve para trazer seus argumentos, nada foi suscitado a respeito da alegada nulidade.

Ademais, em nenhum momento foi demonstrada ? in concreto ? o prejuízo que teve ao não participar do interrogatório de Ricardo Azeredo. Quanto ao ponto, apenas aduziu que ?(?) teve prejuízo em sua defesa, ante a (sic.) impossibilidade de formular questionamentos à (sic.) ele, bem como a possibilidade de esclarecimentos de alguns fatos ou peculiaridades? (fl. 601). Como se denota, não há qualquer menção às perguntas que seriam feitas ou aos esclarecimentos que buscava, do que se verifica que as alegações são genéricas e buscam tão somente a procrastinação do feito. Não bastasse isso, a jurisprudência assentada do STJ é firme no sentido de que tanto a nulidade absoluta quanto a relativa dependem da demonstração do prejuízo para sua configuração:

(?)
5. Eventuais afirmações do advogado do assistente da acusação, tio de uma das vítimas, na sessão de julgamento, de que em sua família não existiam \bandidos\, \usuários de drogas\ e \mentirosos\, não passam de mera argumentação, no calor dos debates, não tendo o condão de anular o julgamento, como pretendido. Outrossim, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente da argumentação do assistente de acusação.

(AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
Portanto, como ?Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa? (art. 563 do CPP), vai afasta a prefacial levantada.

III. Mérito
Tendo em vista a situação fática e a similaridade das razões recursais, analiso conjuntamente os recursos interpostos.

Imputa-se aos acusados a prática da usurpação da função pública, na forma do art. 29, caput, do CP, porque ?Em 02 de janeiro de 2013, no Município de Vale Verde, o denunciado MARLON ALDROVANDI DENARDI, sócio da Denardi & Advogados S/S, em conjugação de esforços e comunhão de vontades com RICARDO ANDRÉ DE AZEREDO, na condição de Prefeito Municipal, usurpou o exercício de função pública, ao - sem possuir qualquer vínculo com o Município - elaborar o processo administrativo de Dispensa de Licitação n.º 001/2013 (fls. 47/104) e firmar o parecer jurídico (fls. 91/94) que pretendeu conferir substrato jurídico para sua própria contratação [...]?.

Em síntese, teria o acusado MARLON ? com a conivência do então Prefeito RICARDO ? participado de procedimento que envolveu a contratação da própria empresa para que prestasse serviços jurídicos ao Município. Destaque-se, a propósito, que se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação, com permissivo na regra do art. 25, II, c/c art. 13, II e V, da Lei 8.666/93, abaixo transcritos:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
[...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; [...]

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

[...]
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

[...]
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

[...]

Em que pese a inexigibilidade, recomenda o artigo 26 da Lei de Licitações a adoção de um breve procedimento, nos seguintes termos:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017)

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Os documentos das fls. 95/110 demonstram a existência do processo administrativo de dispensa de licitação n.º 001/2013, em cujo interior consta a prova principal da suposta usurpação, qual seja, o parecer jurídico das fls. 95/100, subscrito pelo acusado MARLON, titular da empresa contratada (DENARDI & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S ? fls. 102/105), nos seguintes termos:





Intui-se, pela acusação, que MARLON teria participado (e de certa forma maculado) o próprio procedimento de contratação, que não contaria com a devida isenção. Durante o expediente investigativo, os elementos de informação poderiam sugerir, outrossim, que o denunciado MARLON teria participado da definição do preço da contratação, situação que, além de trazer prejuízo à isonomia, atentaria a um fim primordial dos procedimentos licitatórios: a busca da proposta mais vantajosa, mesmo em caso de inexigibilidade. Este último ponto, aliás, foi objeto de Relatório de Auditoria junto ao Tribunal de Contas do Estado (fls. 157/161), cuja conclusão/julgamento, adianto, foi pela aprovação das contas (fl. 579).

Em que pese essas considerações, calha notar que a acusação não é da prática de infração relativa à Lei 8.666/93. A acusação é da prática de crime contra a administração pública, especificamente, a usurpação da função pública, cujo tipo penal prevê:

Usurpação de função pública

Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública:

Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

De acordo com entendimento doutrinário:

O núcleo da figura típica é o verbo usurpar, que quer dizer exercer ilegitimamente, indevidamente, apoderar-se, tomar, arrebatar etc. Comete o fato quem, indevidamente, assume uma função pública e passa a realizar atos inerentes ao ofício. Age ilegalmente, uma vez que falta norma jurídica que legitime a sua conduta. O verbo exige que o sujeito realize pelo menos um ato oficial. Se ele somente alega que é titular de uma função pública, mas não realiza nenhum ato a ela inerente, não há delito, podendo ocorrer a contravenção do art. 45 da lei especial (LCP). De observar-se que não há delito nas hipóteses em que se permite a terceiro, particular, a realização de certos atos funcionais. Nesse caso, como é evidente, não existe usurpação de função pública. A função pública pode ser de qualquer natureza, gratuita ou remunerada. E se o funcionário, embora titular do ato de ofício, o realiza após ter sido suspenso por pronunciamento judicial? Não há usurpação de função pública, ocorrendo o delito do art. 359 do CP. E se a função pública inexiste? Não há delito.

JESUS, Damásio de. Parte especial: crimes contra a fé pública a crimes contra a administração pública ? arts. 289 a 359-H do CP / Damásio de Jesus; atualização André Estefam. ? Direito penal vol. 4 ? 20. ed. ? São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

Pois bem.

Feito esse registro, passo a analisar as provas colhidas nos autos, cuja síntese, por ter sido devidamente efetuada na sentença atacada, vai abaixo transcrita (fls. 583/585):

Ao ser interrogado, o réu MARLON afirmou que os fatos são verdadeiros, mas que não fez nada de errado. Afirmou que os fatos foram mal interpretados. Disse que o contrato foi o primeiro documento firmado para que pudesse atuar na prefeitura, e que a partir do dia 02 de janeiro de 2013 todos os atos firmados por ele foram legais, pois já era considerado o jurídico do município. A partir de sua contratação foram formalizados os procedimentos com fundamento jurídico para tanto. Relatou que quando emitiu o parecer jurídico para sua própria contratação, já havia assinado o contrato e que o parecer não era obrigatório, mas que achou necessária a fundamentação. Além disso, disse que não agiu de má-fé e que não houve má-fé por parte do Prefeito (corréu), pois apenas pegou um contrato que era utilizado em outras gestões e atualizou nos mesmos moldes. Aliás, referiu que já trabalhou no jurídico em gestões anteriores no mesmo município, além de prestar assessoria aos municípios de Santa Cruz do Sul e Passo do Sobrado, sem nunca ter tido problemas com a justiça neste sentido. Afirmou que o contrato firmado apenas sofreu atualização monetária ao valor que seria pago a título de salário, assinalando que o valor era até irrisório comparando o seu trabalho com a assessora concursada que trabalha apenas 20 horas. Referiu que a assessora jurídica concursada se recusou a emitir parecer para contratação de assessoria jurídica no ano de 2009, bem como no período em o Prefeito (corréu) tomou posse, a referida assessora estava de férias e era a única que trabalhava no setor jurídico do município, o que poderia ter causado danos à nova gestão em razão de não conseguir realizar nenhum ato sem a sua assessoria. Assim, o réu justificou o motivo pelo qual sua contratação se deu de forma tão rápida. Afirmou ainda que acredita que a denúncia foi por motivos políticos e se referia a vários fatos, sendo que todos foram arquivados, achando que este envolvendo sua contratação também estaria arquivado.

Ao ser interrogado, o réu RICARDO, relatou que quando tomou posse no dia primeiro de janeiro de 2013, já havia nomeado seus secretários e seu assessor jurídico, corréu Marlon, em razão dele já ter prestado serviços jurídicos em outros municípios, inclusive para o Vale Verde em administração anterior. Afirmou que nunca ouviu falar mal do trabalho de Marlon em outras Prefeituras e que tinha total confiança no trabalho dele, haja vista que ele o acompanhou desde a campanha eleitoral de 2012. Afirmou ainda, que não sabia que daria problema com a contratação de Marlon, tampouco sabia como proceder, acreditando que o procedimento adotado por Marlon estava cem por cento correto. Asseverou que a prefeitura tinha uma assessora jurídica concursada, mas ela tinha vínculo político com o candidato da oposição, fez campanha e possuía seu carro adesivado com o outro candidato e, acredita que ela nem estava na prefeitura no dia de janeiro de 2013. Afirmou que o processo começou a partir de uma denúncia e que foi pego de surpresa, pois não imaginava que tivesse coisa errada. Além disso, afirmou que contratou o corréu Marlon por ser veterano nas prefeituras e que tem certeza da idoneidade dele, sendo que em nenhum momento houve intenção de prejudicar o município. Relatou que hoje é agricultor e possui um caminhão e que antes de ser Prefeito, foi vereador e que fiscalizava a ação do Prefeito, tendo conhecimento das atividades de um Prefeito. Salientou que precisou contratar urgentemente um assessor jurídico porque o Prefeito anterior deixou todos os cargos de confiança na prefeitura, que não demitiu nenhum secretário e que ele precisava organizar isso logo e colocar pessoas de sua confiança. Afirmou que foi encaminhado o procedimento para a assessoria para parecer sobre a legalidade da contratação, o que foi feito pelo próprio corréu Marlon, que não havia sido contratado ainda e que não sabia que ele não poderia fazer o parecer, que seria ilegal ou imoral, caso contrário não teria permitido. Por fim, relatou que não utilizou a assessoria para atender interesses particulares e que não sabe porque não houve publicidade no procedimento, pois não tinha conhecimento jurídico para dizer se estava certo ou errado.

A testemunha arrolada pelo Ministério Público, Grazieli Schuch Mayer, afirmou que é concursada como assessora jurídica do Município de Vale Verde, desde 2010. Lembrou que o Corréu Marlon foi contratado pelo Município já bem no início do mandato do então Prefeito Ricardo Azeredo e, que sua contratação foi para assessoramento jurídico do município. Relatou que não sabe se Marlon tinha outras atribuições para com o Prefeito (no caso, assessoria particular) porque não participou da formalização do contrato. Relatou, ainda, que não foi procurada para emitir parecer e que estava trabalhando na Prefeitura do dia 02 de janeiro de 2013, mas que ninguém a contatou para resolver atos pertinentes a sua atribuição como assessora.

A testemunha arrolada pelo Ministério Público, Paulo Renato Meurer, e as testemunhas arroladas pela defesa, não trouxeram elementos contundentes capazes de desconstituir a prova documental, trazendo apenas elementos abonatórios às condutas dos réus.

A síntese acima registrada é o que se extrai dos longos depoimentos prestados pelas testemunhas e interrogatórios dos acusados; isto é, a mácula teria ocorrido, em tese, porque o acusado MARLON teria participado do processo de dispensa de licitação e, em especial, pela elaboração do parecer jurídico no processo de contratação da empresa por ele titulada. Em que pese ele alegue que a cronologia dos atos ? todos ocorridos no mesmo dia (02/01/2013), como se vê da documentação referida (fls. 95/110) ? levasse à elaboração do ?parecer? somente quando já assinado o contrato (fls. 102/105), o que vai contrariado pelos demais elementos de prova
, entendo ser devida a absolvição, por dois motivos: a dúvida quanto ao dolo e, sobretudo, a ausência de tipicidade penal.

Primeiramente, destaca-se ser firme a narrativa ? em especial do então Prefeito RICARDO ? de que pensava estar atuando em conformidade com a lei. A afirmação é fidedigna e compatível com a instrução dele (agricultor) e a experiência na gestão da coisa pública (era seu primeiro dia do primeiro mandato no Poder Executivo). Do mesmo modo, o acusado MARLON, que, embora causídico experiente na coisa pública, como procurador (fls. 65/94), registrou pensar estar agindo regularmente. Conforme transcrição supra, ?a partir do dia 02 de janeiro de 2013 todos os atos firmados por ele foram legais, pois já era considerado o jurídico do município?. Isto é, entendia estar agindo corretamente. Aliás, não há nada mais nos autos que demonstre o contrário, isto é, o fim da burla ao sistema. A prova demonstra que MARLON prestou os serviços à municipalidade com regularidade e não há nada que aponte concretamente para ação tendente à ilegalidade. Todas as pessoas ouvidas, inclusive as testemunhas de acusação, exaltaram o trabalho realizado pelo acusado. Some-se a isso, ainda, as particularidades do Município e as circunstâncias envolvendo a troca da administração, somada à inexperiência do Prefeito à frente do Executivo (era o primeiro dia do mandato). Tudo isso fragiliza o apontado dolo da conduta.

Isto leva à segunda conclusão: não se pode falar em usurpação no caso concreto. A prova aponta concretamente para o fato de MARLON ter sido escolhido pelo Prefeito eleito para ser advogado do Município e ter ele ? por questões de confiança ? participado ativamente da estruturação da Administração. Lembre-se: a oficialização da contratação da empresa de MARLON se deu no primeiro dia de exercício do mandato e, de acordo com membros da administração (na linha do que referiram os réus no interrogatório), ele já era o advogado escolhido pelo alcaide e aquele quem estava auxiliando nos trâmites jurídicos na troca de administração. Em outros termos, MARLON ? naquele mesmo dia da assinatura do contrato, o primeiro daquela administração ? já estava trabalhando de fato para o Município de Vale Verde e era reconhecidamente o procurador escolhido pelo Prefeito. Não usurpou da função, que havia sido designada ? e isso é inconteste ? pelo próprio Prefeito.

Poder-se-ia questionar se MARLON estava autorizado a praticar qualquer ato pela Administração, antes da assinatura do contrato das fls. 102/105, conduta que, nas circunstâncias apontadas, se assemelha, inclusive, ao crime do art. 324 do CP (Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado)
. Do mesmo modo, também poderia ser questionável o fato de o Prefeito não ter feito uso da assessora jurídica concursada do Município
? a testemunha Grazieli ? para apresentar referido parecer pela contratação da empresa de MARLON, sob o permissivo da inexigibilidade. Contudo, entendo que tanto uma como outra situação não caracteriza o crime do art. 328 do CP. A eventual irregularidade no procedimento do art. 26 da Lei 8.666/93 ? em especial o vício formal de cronologia de atos ? não caracteriza o crime imputado, porquanto, repita-se, MARLON titulava a empresa que já havia sido contratada de fato pelo acusado RICARDO
.

Não passa despercebido, ainda, o fato de ser realmente questionável a exigência do ?parecer jurídico? no procedimento de dispensa de licitação. De acordo com a redação do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93:

[...]

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017)

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Segundo entendimento doutrinário:

A Lei 8.666/93 não explicita a necessidade de motivação de todas as situações em que se decida pela inexigibilidade ou dispensa de licitação. Essa exigência, entretanto, se encontra expressa no art. 50, inciso IV, da Lei 9.784/1999, aplicável no âmbito da Administração federal (?os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;). [...] conquanto não seja expressa para todos os casos, a Lei n.o 8.666/93, em seu art. 26, exige fundamentação pormenorizada para a maioria dos casos de dispensa, e em todos os de inexigibilidade, além de estabelecer como condição obrigatória para a eficácia do ato de dispensa ou inexigibilidade que ele seja comunicado, dentro de três dias, para a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito administrativo descomplicado. 16ª ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2008, p. 523.
Assiste razão ao acusado MARLON quando refere ser dispensável referido parecer jurídico. Trata-se, como se vê do documento das fls. 101/105 (transcrito antes), mais de uma justificativa da necessidade da contratação de mais advogados e os motivos pela adoção do procedimento previsto no art. 25 da Lei 8.666/93. Quiçá, um documento apresentado pelo advogado para demonstrar ao Prefeito a regularidade da contratação, incluído no processo administrativo de dispensa para conferir segurança ao procedimento. Nas circunstâncias envolvendo o fato, a sua inclusão no processo de dispensa previsto no art. 26 da Lei 8.666/93, que, lembre-se, foi submetido à ratificação pelo próprio Prefeito que havia escolhido o advogado que o subscreveu, foi simples formalidade.

Registre-se, a propósito, que a contratação em si não foi questionada (os motivos ou a regularidade do procedimento licitatório). As testemunhas ouvidas confirmam, na esteira do parecer jurídico, que havia duas vagas em aberto para assessoramento jurídico e também a necessidade de mais procuradores, além da testemunha Grazieli, servidora pública concursada. A escolha pela contratação da empresa titulada por MARLON ? em detrimento da nomeação para cargo em comissão ? não está esclarecida, mas, de qualquer modo, não prejudica a avaliação de que é induvidosa a sua escolha para o assessoramento jurídico do Prefeito, por questões de confiança. De uma forma ou de outra, emerge claro do contexto narrado que a presença do ?parecer jurídico? antes da assinatura do contrato, por si só, não caracteriza hipótese de usurpação; quando muito, é irregularidade administrativa ou cível, alheia à esfera penal.

Em vista disso, é imperiosa a absolvição do acusado.

IV. Dispositivo

Ante o exposto, afasto a preliminar suscitada e, no mérito, dou provimento aos recursos para absolver os acusados, com base no art. 386, III, do CPP.

Des. Newton Brasil de Leão (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Rogério Gesta Leal - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. NEWTON BRASIL DE LEÃO - Presidente - Apelação Crime nº 70083199935, Comarca de General Câmara: \À UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS PARA ABSOLVER OS ACUSADOS, COM BASE NO ART. 386, III, DO CPP.\
Julgador (a) de 1º Grau: ALEXANDRE RIVERALDO SCARPARO SILVEIRA
? STF, HC 101021, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 06-06-2014 PUBLIC 09-06-2014.

? O documento que deflagrou o Processo Administrativo (fl. 95) afirma: ?Considerando os documentos que instruem o processo, encaminho o mesmo à assessoria jurídica para análise e emissão de parecer, devendo esta esclarecer os trâmites e procedimentos legais para proceder-se a contratação.? Na sequência, o documento da fl. 96, elaborado pela testemunha Paulo Renato Meurer, na condição de Secretário de Administração e Planejamento, que atestou a viabilidade financeira, inicia pela locução ?Considerando o parecer jurídico [...]?. O próprio parecer jurídico, na fl. 100, se encerra com a locução ?À consideração do Exmo. Sr. Prefeito Municipal.?, para, no ato seguinte, a Ratificação de Dispensa de Licitação (fl. 101), indicar a seguinte referência: ?Considerando os documentos que instruem o presente processo administrativo, tomando por base ainda o Parecer Jurídico do contratado, cujas conclusões adoto para RATIFICAR A DISPENSA DE LICITAÇÃO [...]?.

? Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

? As provas indicam que ela não foi escolhida por questões políticas.

? Lembre-se, a situação fática apresenta não deixa dúvida sobre isso. Todas as pessoas ouvidas afirmaram que MARLON foi escolhido pelo Prefeito para prestar assessoria jurídica e que já no primeiro dia de exercício do mandato estava auxiliando na estruturação da Administração do acusado RICARDO.



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