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1 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vigésima Primeira Câmara Cível
Publicação
14/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Marcelo Bandeira Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APL_70084375815_b9815.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

MBP

Nº 70084375815 (Nº CNJ: 0075940-63.2020.8.21.7000)

2020/Cível


APELAÇÕES CIVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL. DIVISÃO DE TAREFAS. ORGANIZAÇÃO DOS FATORES DE PRODUÇÃO. ELEMENTO DE EMPRESA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS LIMITADA AO CAPITAL SOCIAL. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA.

Para o recolhimento do ISS pela alíquota fixa é indispensável a responsabilidade pessoal de cada sócio, bem como que o serviço prestado se enquadre dentre aqueles referidos no parágrafo 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, e não seja exercido com viés empresarial.

Não se apresenta como beneficiária da regra de que trata o artigo 9.º, §§ 1.º e 3.º, Decreto-Lei n.º 406/68 a sociedade cujo caráter empresarial se desvenda pelo exame da forma como estruturada e pelo modo como desenvolve o objeto social.

Jurisprudência atual pacificada do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ?as sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não atendem ao disposto no art. , § 3º, do DL 406/68, razão por que não fazem jus à postulada tributação privilegiada do ISS?.

Alíquota do imposto fixada em 2%, de acordo com o que concluiu a prova pericial, bem como em relação ao objeto social da empresa. Atividades que se enquadram no item 7.19 e 7.03 da lista anexa da Lei Complementar nº 07/73. Ressalva do art. 21, XVIII, da LC 07/73.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. Redimensionamento da base de cálculo de incidência do percentual estabelecido a esse título para conformá-la à extensão do real decaimento do município. Determinação, outrossim, de observância do escalonamento previsto no artigo 85, § 3º, do CPC, o que há de ser estendido, lógico e necessariamente, à condenação à verba honorária imposta também à parte adversa.

RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO, COM PROVIMENTO PARCIAL DO QUE INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO. SENTENÇA, NO MAIS, CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
Apelação Remessa Necessária


Vigésima Primeira Câmara Cível

Nº 70084375815 (Nº CNJ: 0075940-63.2020.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

EXMO SR DR JUIZ DE DIREITO


APRESENTANTE

MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE


APELANTE/APELADO

LAUTEC EQUIPE ENGENHARIA S/S LTDA


APELANTE/APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação da autora, com retificação, porém, da condenação que lhe foi imposta a título de honorários de sucumbência, prover em parte o recurso do Município e, em remessa necessária, confirmar, no mais, a sentença.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente) e Des. Marco Aurélio Heinz.

Porto Alegre, 02 de setembro de 2020.

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Marcelo Bandeira Pereira (RELATOR)

Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE e pela LAUTEC EQUIPE ENGENHARIA S/S LTDA da sentença que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela empresa em face da municipalidade, julgou parcialmente procedentes os pedidos para ?DECLARAR tratar-se o autor de sociedade empresarial, em razão do objeto social da empresa, constituída por pluriprofissionais, que prestam atividades de vistoria, avaliação e produção de laudos técnicos sobre bens móveis e imóveis são enquadradas na Lei Complementar 7/73 no item 7.19, e decretar a incidência do ISSQN na alíquota de 2% incidente sobre a receita bruta (?)? (fl. [email protected]), bem como para decretar a exclusão da multa de 75% e declarar que o Município não pode cobrar o ISS sobre fatos geradores que não se ocorrerem dentro de sua territorialidade, determinando a exclusão do débito de eventuais valores que correspondam a essa cobrança indevida (fls. 1304/1305- decisão que acolheu embargos de declaração).

A municipalidade sustenta que deve incidir alíquota de 5%, e não de 2%, pois os fatos geradores praticados pela empresa são considerados como serviços de avaliação na área de engenharia, sendo enquadrados no subitem 7.01 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 07/73. Afirma que, nos termos do Relatório de Atividades Fiscais ? RAF (fls. 29/[email protected]), os dados apurados para definição da base de cálculo do ISS foram originados das declarações mensais eletrônicas apresentadas pelo próprio contribuinte durante o período revisado dos registros contábeis constantes dos Livros Diário, Balancetes (janeiro a abril de 2014) e das Notas Fiscais de Serviços emitidas pela empresa e que foram disponibilizados para a realização da revisão fiscal que culminou na lavratura dos Autos de Infração e Lançamentos nº 000058.00/2015 e 000060/2015. Salienta que o sucesso do questionamento do ato administrativo, que goza da presunção de legalidade, passa pela produção de prova capaz de elidir essa presunção, o que não ocorreu no caso concreto. Em síntese, requer a reforma parcial da sentença com a incidência de alíquota de 5% sobre a receita bruta, e a validade dos Autos de Infração e Lançamentos nº 000058.00/2015 e 000060/2015. Requer, ainda, que a empresa arque com a totalidade dos honorários, pois o município é sucumbente de parte mínima do pedido (fls. 1350/1354- vol. 2).

O Município peticiona requerendo o cadastramento da remessa necessária (fl. 1360- vol. 2).

A empresa autora narra os fatos e sustenta que tem atividade exclusiva de engenharia, alegando abusividade na autuação, pois a perícia constatou o seu enquadramento na hipótese do art. , § 3º, do DL nº 406/68, tendo direito ao recolhimento do ISS de forma diferenciada, devendo incidir a alíquota fixa com base no número de profissionais que a constituem. Colaciona julgados. Afirma que se trata de uma sociedade limitada ao capital social, conforme disposto no contrato social, e que, embora tenham havido diversas alterações, na última modificação constou como objeto social da Sociedade: a) prestação de serviços de consultoria e assessoria em engenharia e arquitetura; b) perícias; c) execução de projetos de arquitetura e paisagismo; d) elaboração de laudos de avaliações de imóveis urbanos, rurais e complexos industriais; e) e incorporação e construção de obras civis. Menciona que o Fisco tenta qualifica-la como empresarial em razão do fato de ter optado por escritórios digitais em outras capitais, tendo empregados e uma equipe multidisciplinar. Afirma que o caráter personalíssimo ou uniprofissional não se modifica pela simples reunião dos profissionais em sociedade. Assevera que a regra do art. 20, § 4º, I e II, da LC 07/73, bem como do art. 51, do Decreto Municipal 15.416/06, nada tem de inconstitucional, cabendo apenas dar o sentido correto, não devendo ser aplicados apenas em razão do crescimento da sociedade, eis que isso não lhe retira o caráter personalíssimo, cujas atividades estão bem delineadas no contrato social. Argumenta, também, no sentido de que a forma de distribuição de lucros não desnatura a pessoalidade dos serviços prestados. Tece considerações sobre o laudo pericial, afirmando que corrobora a sua tese. Discorre sobre o princípio da segurança jurídica e sobre as questões constitucionais que envolvem o caso, referindo posição do STF. Requer a reforma da sentença para que sejam desconstituídos os créditos dos autos de infração e lançamentos (fl. 1366/[email protected]).

Sobrevieram contrarrazões por ambas as partes (fls. 1415/1417e 1422/[email protected]).

O Ministério Público opina pelo conhecimento e não provimento das apelações.

Apresentados memorais pela empresa autora e pela municipalidade (fls.26e [email protected]).
É o relatório.
VOTOS

Des. Marcelo Bandeira Pereira (RELATOR)

Trata-se de ação anulatória dos débitos lançados nos Autos de Infração e Lançamentos nº 000058.00/2015 e 000060/2015, em síntese, sob alegação de direito ao recolhimento do ISS de forma diferenciada, devendo incidir alíquota fixa com base no número de profissionais, nos termos do artigo , § 3º, do DL nº 406/68. À causa foi atribuído o valor de R$ 1.204.844,15.

Quanto ao tema em discussão no recurso da empresa, em relação ao recolhimento do ISS de forma fixa pelo número de profissionais habilitados, permito-me repisar o que já ponderei quando do julgamento do agravo de instrumento nº 70074154030, de minha Relatoria, ocasião em que mantive o indeferimento de pedido liminar formulado na origem.

Assim me manifestei na ocasião:

?O recolhimento do ISS por percentual fixo nas sociedades, de acordo com o número de profissionais, está atrelado à presença dos requisitos legais necessários para a concessão da tributação privilegiada, previstos no artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, recepcionado pela LC 116/2003:

Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º- Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. [...]

[...]

§ 3º- Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Na Lista Anexa à Lei Complementar nº 56/87, constam os serviços referidos no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68:

LISTA DE SERVIÇOS

1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres;

4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);

8. Médicos veterinários;

25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;

52. Agentes da propriedade industrial;

88. Advogados;

89. Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;

90. Dentistas;

91. Economistas;

92. Psicólogos;
Para ser recolhido o ISS pela alíquota fixa, é necessário tratar-se de sociedade uniprofissional, com a responsabilidade pessoal de cada sócio, bem como que o serviço prestado se enquadre dentre aqueles referidos no parágrafo 3º do artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, e não seja exercido com viés empresarial.

Não desconheço a existência de precedentes do STJ admitindo o recolhimento do ISS sobre a alíquota fixa no caso de sociedades pluriprofissionais
, nem, aliás, entendimentos em sentido contrário
. O que importa destacar a esse respeito, isto sim, é que, no caso, a presença do considerável contingente de profissionais, de áreas distintas (chegando a 14 em 2013, mais 01 engenheiro civil, segundo tabela da fl. 54 dos autos de origem), é, inegavelmente, indicativa de que o objeto social
vem sendo exercido de forma organizada, aproximando-se em muito do que se poderia considerar como elemento de empresa.

Naturalmente que esse dado, isoladamente considerado, é insuficiente para se chegar a tal conclusão. Evidências outras, contudo, reforçam essa convicção, tais como a divisão de tarefas e a repartição de lucros proporcionalmente às quotas sociais
, em detrimento do trabalho que cada um dos sócios realiza.

No ponto, registro que, desde a segunda alteração do contrato social (registrada em 09.01.2008), as quotas se dividem entre os sócios na proporção de 58,80% (Luciano Blessmann Silveira), 39,20% (Eduardo Aquino Gonçalves) e 2,00% (Rodrigo Lora Brandolt), ou seja, não há relação entre a distribuição do lucro e o resultado do trabalho desenvolvido por cada sócio, senão que essa relação se estabelece com a divisão do capital social. Significa dizer, por mais relevantes e prestimosas que sejam as atividades realizadas pessoalmente pelo sócio minoritário, ainda que, por hipótese, nada fizessem os demais, a contrapartida pelo serviço prestado (distribuição dos lucros) estaria sempre vinculada à divisão do capital social. Essa realidade, notadamente, é reflexo da atividade econômica organizada para prestação de serviços que desempenha a sociedade.

Uma visita ao sítio eletrônico da sociedade
demonstra sua estrutura altamente organizada, com atendimento em uma série de capitais, além de Porto Alegre (São Paulo, Rio de Janeiro, Florianópolis, Curitiba, Belo Horizonte). Perceba-se que mesmo em se tratando de ?escritórios virtuais?, a captação de clientela por funcionários contratados nessas capitais e direcionados para sede de Porto Alegre é mais um indício da atividade econômica organizada. Esse dado, aliado aos demais elementos de prova, esmaecem a tese de que a agravante não desenvolve atividade empresária, considerando a organização dos fatores de produção que emergem do relatório de análise fiscal.

Desde o advento do Código Civil de 2002, com a passagem da Teoria dos Atos de Comércio para a Teoria da Empresa, tem-se por empresário ?quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços? (art. 966 do CC).

Segundo o disposto no art. 982 do CC, Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Portanto, é a forma como a sociedade desenvolve a sua atividade (objeto social) que a define como empresária ou simples, e não o registro. Não atende ao requisito legal o tão só fato de que a sociedade tem em seu contrato social constando a sociedade como simples (fl. 89 dos autos na origem), ou mesmo que esteja inscrita no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Rio Grande do Sul (fl. 95 dos autos na origem).

Não fosse por isso, a limitação de responsabilidade dos sócios no contrato social
, independentemente da questão da espécie e do tipo societários (simples pura, simples empresária ou empresária limitada), afasta, por expressa disposição legal, o tratamento privilegiado que é concedido no DL 406/68, art. 9, §§ 1º e 3º (?embora assumindo responsabilidade pessoal?).

Em outras palavras, os sócios não respondem pessoalmente perante terceiros. Esgotado o patrimônio da sociedade, como regra, não subsistirá qualquer responsabilidade dos sócios que se possa vincular à prestação dos serviços realizados em nome da sociedade.

Essa previsão é incompatível com a legislação, segundo a qual o sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, assume responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Não convence o argumento de que a alíquota fixa do ISS estaria jungida, exclusivamente, à forma como as atividades indicadas no § 3º, do art. , do Decreto-Lei nº 406/1968 são desenvolvidas pela sociedade (se empresária ou simples), não desconhecendo haver precedentes desta Corte de Justiça nesse sentido
. Considero, entretanto, que a lei não deixa margem a dúvidas, vinculando o benefício, entre outros requisitos, também à responsabilidade pessoal de cada sócio (independentemente de se tratar de sociedade simples ou empresária).

Nesse cenário, mesmo que se admitisse a tese da agravante, de que a sociedade não é empresária (do que, neste juízo de cognição sumária, cogito apenas por hipótese), ainda assim não faria jus ao benefício, porque os sócios não assumiram responsabilidade pessoal.

Como conclusão, a alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades uniprofissionais (ou, se pluriprofissionais, desde que a divisão de tarefas não se caracterize como elemento de empresa) integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades simples ou empresariais cuja responsabilidade seja limitada ao capital social.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer que o benefício da alíquota fixa do ISS não alcança as sociedades cuja responsabilidade dos sócios é limitada às quotas do capital social. Colaciono os seguintes precedentes nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ.

1. \A orientação da Primeira Seção/STJ pacificou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social\ (AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/8/2012, DJe 29/8/2012)

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou o benefício da tributação fixa do ISS previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, por entender que as provas constantes dos autos revelam que a parte recorrente tem estrutura empresarial.

3. Infirmar tal conclusão a que chegou a instância a quo demandaria a análise de cláusula contratual e o reexame de fatos e provas, o que atrai os óbices dos enunciados 5 e 7 das Súmulas desta Corte Superior, respectivamente transcritas: \A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial\ e \A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial\.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 769.183/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 21/03/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. , § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. PESSOA JURÍDICA QUE ASSUME, CONTRATUALMENTE, A FORMA SOCIETÁRIA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DO ISSQN. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DESCABIMENTO. SÚMULA 5/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Segundo iterativa jurisprudência deste STJ, a pessoa jurídica que assume, em contrato social, a forma societária de responsabilidade limitada, não faz jus ao recolhimento de ISSQN em alíquota fixa (art. , § 3º, do Decreto-lei 406/68), uma vez que revela natureza de sociedade empresarial. Precedentes (STJ, AgRg no AREsp 352.877/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013; STJ, AgRg no REsp 1.366.322/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2013).

II. Na forma da pacífica jurisprudência do STJ, \incontroverso que a contribuinte constituiu-se como limitada, como se verifica pela simples leitura de sua denominação - CTO, Clínica de Traumatologia e Ortopedia Ltda. -, o que é facultado às sociedades simples. Hipótese em que ela está subordinada às características próprias do tipo societário adotado, consoante previsão do art. 983 do CC. A tributação fixa do ISS somente é deferida às sociedades em que há responsabilidade pessoal do sócio, nos termos do art. , § 3º, do DL 406/1968, o que é incompatível com o tipo societário das limitadas\ (STJ, EDcl no AREsp 475.403/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014).

III. Impossível o reexame de cláusula contratual, em sede de Recurso Especial, ante a vedação estatuída na Súmula 5/STJ.

IV. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1259145/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 15/09/2015)

TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se pode conhecer da apontada violação aos artigos 475, 515, 517 e 535 do CPC, pois as alegações que fundamentaram as pretensas ofensas são genéricas, sem discriminação dos pontos efetivamente violados. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.

2. O recurso não pode ser conhecido pela alínea \c\ do permissivo constitucional, pois não foi realizado o necessário cotejo analítico, bem como não foi apresentado o dissídio jurisprudencial, não bastando a simples transcrição de ementas.

3 Nos termos do art. , § 1º, do Decreto-Lei 406/68, \a base de cálculo do imposto é o preço do serviço\ e \quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho\. Tratando-se de serviços prestados por sociedades, desde que o serviço se enquadre no rol previsto no § 3º do artigo referido, há autorização legal para fruição do tratamento privilegiado, devendo o imposto ser \calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável\. A sociedade simples, constituída sob a forma de sociedade limitada, não pode usufruir do tratamento privilegiado, porquanto nela o sócio não assume responsabilidade pessoal, tendo em vista que sua responsabilidade é limitada à participação no capital social, não obstante todos os sócios respondam solidariamente pela integralização do capital social.

4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social. Precedentes: REsp 1221027/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 04/03/2011; AgRg no REsp 1202082/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 02/02/2011; AgRg no Ag 1349283/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010; REsp 1057668/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4.9.2008.

5. Sendo o recorrido uma sociedade limitada, de caráter empresarial, não pode o ISS incidir com alíquota fixa, calculada em razão do número de profissionais, nos termos do § 3º do art. 9º do referido Decreto-Lei, não faz jus a repetição dos valores do tributo.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 1285038/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE JULGOU VÁLIDA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL CONTESTADA EM FACE DO DECRETO-LEI 406/68.

1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, \d\, da CF/88 ? alínea incluída pela EC 45/2004).

2. Ademais, ainda que superado tal óbice, nos termos do art. , § 1º, do Decreto-Lei 406/68, \a base de cálculo do imposto é o preço do serviço\ e \quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho\. Tratando-se de serviços prestados por sociedades, desde que o serviço se enquadre no rol previsto no § 3º do artigo referido, há autorização legal para fruição do tratamento privilegiado, devendo o imposto ser \calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável\. A sociedade simples, constituída sob a forma de sociedade limitada, não pode usufruir do tratamento privilegiado, porquanto nela o sócio não assume responsabilidade pessoal, tendo em vista que sua responsabilidade é limitada à participação no capital social, não obstante todos os sócios respondam solidariamente pela integralização do capital social. Assim, \a alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social\ (AgRg no Ag 1.349.283/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 14.12.2010).

3. Recurso especial não conhecido.

(REsp 1221027/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 04/03/2011)

A temática, além do mais, não tem sido objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal, por considerar que eventual ofensa à Constituição ocorreria apenas de forma indireta ou reflexa: ARE 711.063/RS, CÁRMEM LÚCIA, j. 03.10.2012, e AI 829.676/RJ, JOAQUIM BARBOSA, j. 20.08.2012.

Por isso, a despeito da notícia de que a agravante não esteja em condições de suportar o parcelamento realizado com o Fisco (72 parcelas de R$ 18.976,82), neste juízo de cognição sumária, não identifico fundamento relevante capaz de autorizar a suspensão do parcelamento, nem de possibilitar à agravante, até julgamento definitivo do recurso, prosseguir pagando o ISS de acordo com o regime do § 3º do artigo 9º do DL 406/68.
Registro, ainda, que não identifico na tese de irretroatividade tributária relação direta e imediata capaz de per se, autorizar o deferimento da medida, mesmo que em tese pudesse ser acolhido, do que cogito apenas pelo amor ao debate.

Afinal, não se está a fazer retroagir novo entendimento doutrinário ou jurisprudencial em prejuízo do contribuinte, como sugere o agravante, em violação ao art. 146 do CTN.

Trata-se, isto sim, de atividade de fiscalização do fisco municipal que concluiu pelo não enquadramento da sociedade como uniprofissional, o que o levou ao lançamento de ofício (ao que parece, respeitado o prazo decadencial) dos créditos tributários devidos em razão da readequação do regime de tributação, tal como autorizado pelo art. 149, inciso V, do CTN
.

Logo, não há, em princípio, que se falar em retroatividade dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento. Os critérios seguem os mesmos; a inexatidão do enquadramento é que, por ter sido constatada posteriormente, em atividade de fiscalização, permite a correção do regime tributário e lançamento de ofícios dos tributos.?
Esses fundamentos se mantém atuais, prestando-se, assim, para o desacolhimento da proposta contida no apelo em análise.

Dispensadas maiores divagações, dúvidas não se põem a respeito da estrutura altamente organizada da sociedade, com atendimento em uma série de capitais, além de Porto Alegre (São Paulo, Rio de Janeiro, Florianópolis, Curitiba, Belo Horizonte), para a qual trabalham grande número de profissionais.

No sentido da natureza empresarial do empreendimento, tem-se, ainda, a divisão de tarefas e a repartição de lucros proporcionalmente às quotas sociais, em detrimento do trabalho que cada um dos sócios realiza, o que não se conforma com os requisitos previstos na legislação de regência para recolhimento do ISS na forma fixa, como postula a empresa apelante.

Além do mais, não bastassem essas ponderações, a jurisprudência atual do Colendo Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que o só fato de se tratar de sociedade de responsabilidade limitada é o bastante para o afastamento da tributação privilegiada do ISS.

Confira-se:

AgInt no REsp 1348119 / AL AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2012/0211614-4

Inteiro Teor

Relator (a) Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151)

Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento 06/02/2020

Data da Publicação/Fonte DJe 14/02/2020

Ementa

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. , § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. PESSOA JURÍDICA QUE ASSUME, CONTRATUALMENTE, A FORMA SOCIETÁRIA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS E DO CONTRATO SOCIAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. APRECIAÇÃO DE ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE, NA VIA DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de ação ordinária, com o fim de ver reconhecido o direito ao recolhimento do ISSQN, nos termos do art. , § 3º, do Decreto-lei 406/68, anulando-se, em consequência, auto de infração lavrado pelo Município ora agravado. O Tribunal de origem, considerando a forma de constituição da sociedade e sua natureza empresarial, manteve a sentença de improcedência da ação.
III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
IV. Segundo entendimento desta Corte, \não há violação do art. 535, II, do CPC/73 quando a Corte de origem utiliza-se de fundamentação suficiente para dirimir o litígio, ainda que não tenha feito expressa menção a todos os dispositivos legais suscitados pelas partes\ (STJ, REsp 1.512.361/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2017).
V. Na forma da jurisprudência do STJ, \as sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não atendem ao disposto no art. 9º, § 3º do DL 406/68, razão por que não fazem jus à postulada tributação privilegiada do ISS\ (STJ, AgRg nos EREsp. 1.182.817/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/08/2012). Em igual sentido: STJ, AREsp 1.523.204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019; AgRg no AREsp 155.844/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/03/2016; AgRg nos EREsp 941.870/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/11/2009.
VI. O Tribunal de origem, à luz do contexto fático-probatório dos autos, concluiu que, \no caso específico dos autos, verifica-se que a sociedade é formada por dois sócios, sendo uma advogada e o outro economista, que deverão desempenhar objetivos plúrimos, amiúde: assessoria jurídica, econômica, financeira e administrativa; assessoria empresarial geral: contratação de terceiros para execução conjunta de serviços contratados pela sociedade. Logo, inexiste o caráter de sociedade de profissionais liberais habilitados na área relacionada ao objeto da sociedade\. Nesse contexto, considerando a fundamentação adotada na origem, o acórdão recorrido somente poderia ser modificado mediante o reexame dos aspectos concretos da causa e do contrato firmado entre as partes, o que é vedado, no âmbito do Recurso Especial, pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte. Precedentes do STJ.
VII. A análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição da República, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, conforme pacífica jurisprudência do STJ.
VIII. Agravo interno improvido.

Na linha deste voto, de resto, também se manifestou a eminente Procuradora de Justiça Lisiane Del Pino, como se vê do trecho de seu parecer que segue:

?(...) No caso dos autos, tenho que a sentença deve ser mantida no ponto em que afasta o direito ao recolhimento do ISS na forma fixa, uma vez que a autora não logrou êxito em elidir a presunção de veracidade de que gozam os autos de infração atacados.

Isso porque, pelo que se depreende dos autos, resta caracterizado o caráter empresarial no exercício do objeto social da demandante, o que se denota do fato de que a sociedade conta com um grande contingente de profissionais e, principalmente, de que a divisão de lucros se dá na proporção da participação do sócio no capital social (cláusula quinta do contrato social ? fl. 791), não tendo relação com o trabalho efetivamente desenvolvido.

Ademais, a responsabilidade dos sócios da demandante é limitada ao valor das respectivas cotas sociais (4ª alteração do contrato social, cláusula terceira ? fl. 91), não havendo, portanto, assunção de responsabilidade pessoal, situação que por si só afasta a possibilidade de recolhimento do imposto na forma fixa por expressa disposição do art. , § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. (...)?
Nessas condições, confirmo a sentença apelada naquilo em que afastou o pleito da parte autora de recolhimento do imposto na forma fixa.

Quanto à apelação da municipalidade, não prospera a insurgência no tocante à aplicação da alíquota de 5%, em vez de 2%, como fixado, para o que alega que os fatos geradores do imposto praticados pela empresa são considerados como serviços de avaliação na área de engenharia, por isso devendo ser enquadrados no subitem 7.01 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 07/73.
Os elementos constantes dos autos, respeitantes às atividades da empresa, confirmados na perícia produzida, que teve acesso aos Livros Diário, Balancetes - janeiro a abril de 2014 - e Notas Fiscais de Serviços emitidas pela empresa, que foram disponibilizados para a realização da revisão fiscal, que originou a lavratura dos Autos de Infração e Lançamentos nº 000058.00/2015 e 000060/2015, encaminhavam a solução adotada na r. sentença apelada.

Tanto, de resto, bem combinando o objeto social da empresa com as informações que advieram da prova pericial, foi também corretamente abordado no parecer ministerial a que antes me referi, dúvidas não pairando, a esta altura, no sentido de que as atividades da empresa se enquadram no item 7.19 e 7.03 da lista anexa da LC n. 7/73, o que remete à ressalva prevista no inciso XVIII do artigo 21 dessa Lei Complementar, pela qual a alíquota para as atividades ressalvadas nesses itens é de 2%.

Merece reprodução, mais uma vez, trecho do parecer em comento:
?(...) A questão tem tratamento legal no art. 21 da Lei Complementar n. 7/73, que prevê a aplicação da alíquota de 5% para a determinação do montante do imposto devido, ?ressalvado o disposto nos incisos? do artigo.

Dentre as ressalvas, prevê o inciso XVIII que, quanto aos serviços previstos nos subitens 7.03, 7.19 e 7.20 da lista de serviços anexa, incidirá a alíquota de 2%:

XVIII - serviços previstos no subitens 7.03, 7.19 e 7.20 da lista de serviços anexa: 2%. (Redação dada pela Lei Complementar nº 607/2008)

E no caso dos autos, tenho que a sociedade autora se enquadra na ressalva do inciso XVIII, fazendo jus ao recolhimento do imposto à alíquota de 2%.
Quanto ao ponto, transcrevo excerto da sentença em que bem apreciada a controvérsia:

?[?] as atividades de vistoria, avaliação e produção de laudos técnicos sobre bens móveis e imóveis são enquadradas na Lei Complementar 7/73 no item 7.19 ? como atividade de acompanhamento e fiscalização de execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo, constando do inciso XVIII, do art. 21, da mesma Lei Complementar, que determina a incidência do percentual de 2% sobre a renda bruta da empresa.

As respostas dos quesitos de ambas as partes reforçam esse entendimento, de que a autora se trata de sociedade empresarial, mas que se enquadra na alíquota de recolhimento de ISSQN em 2% sobre sua receita bruta.

E na resposta ao quesito 1 da autora, verifica-se a gama de atividades que são enquadradas como atividades de vistoria, avaliação e produção de laudos técnicos sobre bens móveis e imóveis são enquadradas na Lei Complementar 7/73 no item 7.19.

A resposta ao quesito 2 da autora, ratifica o entendimento de que as atividades da autora são de serviços diversos de engenharia, vistorias e medições imobiliárias, diagnósticos estruturais sobre imóveis, avaliações de máquinas, imóveis e outros itens e serviços de inventários físicos, todos eles enquadrados de forma simples na atividades de vistoria, avaliação e produção de laudos técnicos sobre bens móveis e imóveis são enquadradas na Lei Complementar 7/73 no item 7.19.? (fl. 1268)
E não só a partir das conclusões da perícia como também da análise do objeto social da empresa denota-se o enquadramento das atividades no item 7.19 e também no item 7.03 da lista anexa.
Com efeito, o objeto social indica a prestação de serviços como a realização de estudos de viabilidade e de acompanhamento e fiscalização de obras (fl. 89), os quais se enquadram nos referidos itens, in verbis:

7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

[?]

7.03 - Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia.

7.19 - Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo.

7.20 - Aerofotogrametria (inclusive interpretação), cartografia, mapeamento, levantamentos topográficos, batimétricos, geográficos, geodésicos, geológicos, geofísicos e congêneres. (...)?

Aliás, já na esfera administrativa a questão relativa à alíquota incidente na espécie foi objeto de divergência quando do julgamento do recurso manifestada pela autora desta demanda, como dá conta a empresa autora nas contrarrazões, explicando aquele julgamento, ?verbis? (fl. [email protected]):

?(...) vale registrar que o recurso interposto pela parte Autora, na via administrativa, veio a ser decidido por maioria de votos pelo Tribunal Administrativo de Recursos Tributários (doc. 6), vencido o Cons. José Alfredo Duarte Filho, que, ao analisar as atividades prestadas pela Sociedade autuada, bem apanhou a controvérsia, fundamentando sua decisão em outra decisão paradigma, da lavra do Min. Herman Benjamin, in RESP 1.361.969, datado de 04/02/2011, que sustenta o princípio da especialidade no enquadramento da atividade desenvolvida pelo contribuinte, ou seja, a posição mais específica prevalece sobre a mais genérica.
Sendo assim, o item 7.01, por sua generalidade, cede espaço à incidência do item 7.19, da tabela anexa à LC 07/73, que prevê: Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo.
Conforme se constata do auto de infração, objeto do lançamento tributário, o contribuinte desenvolveu, basicamente, no período da fiscalização, atividades de avaliação, vistoria e produção de laudo técnico sobre bens móveis e imóveis. Esse serviço, de vistoria de todos os itens, descrição das características e especificações, para avaliação da obra ou serviço, seja para descrevê-los, para definir seus valores ou custos, atestar alguma característica ou qualquer outro fim que a avaliação de um produto possa ter melhor se enquadra, pelo princípio da especialização, no subitem 7.19 (Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo), que remete à ressalva do art. 21, em seu inciso XVIII, da LC 07/73, prevendo, portanto, a incidência da alíquota de 2%.

Desse modo, não há falar em enquadramento da alíquota do ISS em 5% para os serviços da empresa autora.

Por fim, quanto ao pedido de redimensionamento dos honorários advocatícios de sucumbência, constante do apelo do Município, merece parcial acolhimento.

Não, é certo, pelo argumento de que se valeu esse recorrente, de que sua sucumbência seria mínima, o que não consoa com a realidade dos autos.

Com efeito, contrastado a alíquota aplicada, de 2%, com a pretendida pelo Município, de 5%, fica evidente que sucumbiu em maior proporção, isso, ainda, sem considerar o afastamento da multa e da incidência do imposto sobre serviços realizados fora de sua área territorial.

Todavia, ainda que não na extensão pretendida, correção há de ser procedida na condenação aos honorários advocatícios imposta ao Município.

Com efeito, a base de cálculo estabelecida na sentença para a incidência do percentual alusivo, valores devidos de ISSQN tendo por base a alíquota de 5% sobre a receita bruta, que era exigida pelo Município a essa verba não está correta, assim como também não se atentou, como devido, ao escalonamento de que cogita o artigo 85, § 3º, do CPC.

De fato, tomando como base para aferição das sucumbências apenas os percentuais da alíquotas ? observo que nem a parte autora recorreu para inclusão nessa base da exclusão da multa e de impostos sobre serviços prestados fora do território do município, disso se valendo apenas para demonstrar que não se estaria diante de mínima sucumbência -, o que se tem é que o decaimento do Município se viu restringir à diferença entre o que a sentença lhe reconheceu (alíquota de 2%) e o que lhe negou (5%, como pretendido).

A base de cálculo dos honorários advocatícios a que condenado município haverá de corresponder, pois, a 3% sobre a receita bruta considerada para apuração do valor do tributo. Por outra, o percentual aplicado para o cálculo de honorários, 10%, deve incidir sobre o proveito econômico até o correspondente a 200 salários mínimos. Quanto ao que exceder, o percentual será de 8%.

Alterações, registro, autorizadas pela pretensão do Município de ver reduzidos os honorários advocatícios a que condenado bem como em face da própria remessa necessária.

Todavia, em se tratando de um critério que a lei coloca como sendo único (§ 3º do artigo 85 do CPC), tanto que estabelece para as causas que for a parte a Fazenda Pública, e assim não limitando somente àquelas em que a Fazenda Pública for vencida, não há como adotá-la exclusivamente para uma das partes, por isso que, lógica e necessariamente, há de aproveitar também à condenação ao pagamento de honorários advocatícios imposta à empresa, em relação aos quais, também, se determina a aplicação do escalonamento de que aqui se cogita, observados os mesmos percentuais: 10% até 200 salários mínimos e 8% sobre o excedente.

Arrematando, no mais, nada identifico que deva ser alterado na sentença por conta da remessa necessária.

- Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, com retificação, porém, da condenação que lhe foi imposta a título de honorários de sucumbência, e provejo em parte o recurso do Município, confirmando, no mais, em remessa necessária, a sentença.

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Marco Aurélio Heinz - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70084375815, Comarca de Porto Alegre: \NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, COM RETIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE LHE FOI IMPOSTA A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA, E PROVERAM EM PARTE AO QUE MANIFESTADO PELO MUNICÍPIO, CONFIRMANDO, NO MAIS, EM REMESSA NECESSÁRIA. A SENTENÇA. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: DR ALEX GONZALEZ CUSTODIO
? Foram localizados apenas dois precedentes nesse sentido (REsp 1512652/RS e AgRg no REsp 1486568/RS), sendo que um deles (AgRg no REsp 1486568/RS) dizia respeito às profissões de engenharia e arquitetura, atividades notadamente relacionadas.

? TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AFERIÇÃO. REEXAME DE ASPECTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. VEDAÇÃO DA SÚMULA 07/STJ. ISSQN. RECOLHIMENTO FIXO, NA FORMA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DA LC 406/68. SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO.

(REsp 758.916/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 26/10/2009)

? \III - o objeto social da sociedade é: a) prestação de serviços de consultoria e assessoria em engenharia e arquitetura; b) perícias; c) execução de projetos de arquitetura e paisagismo; d) elaboração de laudos de avaliações de imóveis urbanos, rurais e complexos industriais; e e) incorporação e construção de obras civis.\

? Cláusula Quinta do Contrato Social:

\QUINTA

DOS LUCROS E DAS PERDAS

O exercício social será encerrado anualmente em 31 de dezembro e, feitas as reservas julgadas necessárias, os resultados serão distribuídos ou suportados pelos sócios na proporção de sua participação social.\

Cláusula XII da Alteração e Consolidação Contratual de 09/01/08:

\XII - No dia 31 (trinta e um) do mês de dezembro de cada ano de existência da sociedade, deverá ser feito um balanço geral, quando os lucros ou prejuízos então apurados serão distribuídos aos sócios na proporção das cotas de cada um.\

? http://www.lautecengenharia.com.br/

? Com a segunda alteração contratual, registrada em 09 de janeiro de 2008, a Cláusula Décima Quinta passou a vigorar com a redação a seguir transcrita, não tendo sofrido alterações posteriores:

\XV - A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital.\

? APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. - Não se caracteriza cerceamento de defesa quando a produção de prova testemunhal e pericial não se mostrar necessária à elucidação dos fatos, servindo apenas para atrasar a entrega da prestação jurisdicional. - O juiz tem o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, desprezando a realização de provas ao constatar que o acervo documental - como no caso - é suficiente para nortear e instruir seu entendimento. ISSQN. ART. , § 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. SOCIEDADE SIMPLES. ADOÇÃO DO TIPO SOCIETÁRIO DA LIMITADA. IRRELEVÂNCIA. PREVISÃO DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ENTRE OS SÓCIOS QUE NÃO DESNATURA A SOCIEDADE SIMPLES. - O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 foi recepcionado pela CRFB/88, conforme entendimento há muito sedimentado no Supremo Tribunal Federal. - Apesar disso, o benefício do recolhimento fixo do ISS não é estendido para toda e qualquer sociedade. - Conforme entendimento pacífico no âmbito do STJ e desta Corte, somente as sociedades que possuem as atividades indicadas no § 3º, do art. , do Decreto-Lei nº 406/1968, podem se beneficiar das alíquotas fixas, e desde que a sociedade não seja caracterizada como empresária. - A sociedade simples ao adotar, por exemplo, o tipo de sociedade limitada, não a transforma automaticamente em sociedade empresária - ente para o qual é vedada a inclusão no regime tributário favorecido de ISS. Entendimento extraído do art. 983, segunda parte, do CC, que é reforçado pelos enunciados 57 e 474, ambos da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal. Adotar entendimento de que a opção pela forma limitada converte a sociedade simples em empresária contraria frontalmente o Código Civil, bem como desconsidera conceitos básicos do direito empresarial. - A previsão de distribuição de lucros é elemento de qualquer sociedade, seja empresária ou não, caso contrário, estar-se-á diante de uma associação, em que se sabe, a distribuição e auferimento de lucro é vedada. Inteligência dos arts. 981 e 997, VI e 1007 (os dois últimos inseridos no capítulo que disciplina a própria sociedade simples), todos do CC, que é confirmado pelo enunciado 475 do CJF. - Portanto, o fato de a apelante optar pelo tipo societário da limitada, e a despeito de o contrato social prever distribuição de lucros e a limitação da responsabilidade dos sócios ao valor das quotas sociais não servem para afastar a incidência do disposto no art. , § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, porquanto o que define a natureza empresária ou não da sociedade é o seu objeto: se for explorado com empresarialidade (profissionalismo e organização dos fatores de produção), a sociedade será empresária, não fazendo jus ao recolhimento do ISS na forma fixa; se, porém, ausente a empresarialidade, a sociedade será simples, podendo se valer da tr inexiste o requisito da organização dos fatores de produção, pois se está diante de uma sociedade simples que tem por objeto social a execução de serviços médicos cuja pessoalidade dos serviços é inegável. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70069847473, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 14/07/2016)

? Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925873175/apelacao-remessa-necessaria-apl-70084375815-rs/inteiro-teor-925873179