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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Publicação
04/09/2020
Julgamento
24 de Abril de 2020
Relator
Viviane de Faria Miranda
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_RSE_70083844779_cb0a7.doc
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Inteiro Teor


VFM

Nº 70083844779 (Nº CNJ: 0022836-59.2020.8.21.7000)

2020/Crime


RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE LEI DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. PRETENSÃO MINISTERIAL DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.

1. Para a decretação da prisão preventiva é necessária a presença de uma das hipóteses do artigo 313 do Código de Processo Penal, podendo a prisão ser decretada para a (i) a garantia da ordem pública ou da ordem econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal; (iii) ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde existente prova do crime e indícios suficientes de autoria e de ?perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado?, conforme disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ainda, é necessário lembrar que a custódia cautelar é medida excepcional em nosso ordenamento jurídico, devendo ser decretada somente quando estritamente necessária, fundada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem assim em face da impossibilidade de aplicação de medidas mais brandas.
2. O fumus comissi delicti é a comprovação da existência de um ilícito penal e indícios suficientes de autoria. Assim que a apreensão de drogas em poder do agente, devidamente comprovada pelo respectivo auto, atrelado aos dizeres dos policiais militares, dando conta do recebimento de anterior informação no sentido de que o recorrido estava a mercadejar drogas com seu veículo, motivo pelo qual, ao visualizarem aludido automóvel, abordaram o inculpado, é o suficiente para deixar a assente o fumus comissi delicti.

3. O lapso temporal transcorrido desde a soltura do recorrido e a ausência de posterior envolvimento em prática criminosas, afasta a existência de fatos novos ou contemporâneos, o risco de reiteração delitiva, pelas anteriores incursões criminais, esmorecendo-se. Periculum libertatis não verificado.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO MINISTERIAL DESPROVIDO.
Recurso em Sentido Estrito


Terceira Câmara Criminal

Nº 70083844779 (Nº CNJ: 0022836-59.2020.8.21.7000)


Comarca de Soledade

MINISTÉRIO PÚBLICO


RECORRENTE

VAGNER DE OLIVEIRA


RECORRIDO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso em sentido estrito.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente) e Des. Rinez da Trindade.

Porto Alegre, 17 de abril de 2020.

DR.ª VIVIANE DE FARIA MIRANDA,

Relatora.

RELATÓRIO

Dr.ª Viviane de Faria Miranda (RELATORA)

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da Comarca de Soledade/RS, nos autos do expediente nº 036/2.19.0003181-3, que deixou a homologar o auto prisão em flagrante lavrado em desfavor de Vagner de Oliveira, relaxando a prisão do recorrido.
Em suas razões, o Ministério Público referiu presentes o fumus comissi delicti, ponderando que, diverso do sustendo pelo Magistrado a quo, as circunstâncias do flagrante permitem a conclusão, ainda que indiciária, que as substâncias entorpecentes destinavam-se à comercialização, bem como pelo periculum libertatis, baseado no risco de reiteração delitiva. Requereu a decretação da prisão preventiva (fls. 116/114).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 119/129), sendo mantida a decisão por seus próprios fundamentos (fl. 130).


Subiram os autos a este Tribunal de Justiça, sendo feito distribuído à minha Relatoria.

O parecer da Procuradoria de Justiça, de lavra do Dr. Luciano Pretto, é pelo provimento do recurso (fls. 132/135).
É o relatório.
VOTOS

Dr.ª Viviane de Faria Miranda (RELATORA)

O recurso é adequado e tempestivo, estando preenchidos os demais requisitos de admissibilidade deve ser conhecido.

Todavia, analisando o feito, entendo que é caso de negar provimento ao recurso, ainda que não pelos mesmos fundamentos em que relaxada a prisão do recorrido.

Segundo nota de culpa da fl. 33, Vagner de Oliveira foi preso em flagrante delito, no dia 20/11/2019, no Município de Soledade/RS, pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2016.

Remetidos o auto de prisão em flagrante ao Juízo, o nobre Juízo de Direito, Dr. José Pedro Guimarães, ao receber o expediente, deixou de homologar o referido auto, relaxando a prisão de Vagner, em decisão assim fundamentada:
?Vistos etc.
1,- A quantidade de drogas apreendidas, por si só, não sugere tráfico, observando-se ser defeso, sob o postulado estado constitucional de direito, juízos subjetivos incriminatórios a partir da vida pregressa do acusado e à revelia do direito penal do autor, que informa e orienta o processo penal pátrio e o sistema acusatório.
2,- Ademais disto, um dos ocupantes do automóvel assumiu a posse da quantidade maior da droga: maconha, que, registre-se, perfeitamente compatível com o uso coletivo de três ou mais pessoas. Presumir tê-lo feito para inocentar o acusado, e aproveitando-se de sua condição de menoridade, ausentes outros elementos corroborativos informativos, vai de encontro à presunção constitucional de inocência (art. , LVII, da CF).
3,- No regime democrático (art. 1º da CF), sob pena de burla da normatividade constitucional, e a necessária observância do princípio acusatório em constante evolução axiológica e institucional no ordenamento nacional, consoante recente julgado exarado pelo eminente Min. Néfi Cordeiro do STJ o HC 509.03, verbis: ?não se pode prender porque os fatos são revoltantes, não se pode prender como resposta de desejos sociais (¿) Isso é garantia. Bom esclarecer que o modelo acusatório do processo penal, adotado constitucionalmente e em crescente concreção legal no país, se realiza não apenas pela presunção de inocência, mas pela regra da liberdade durante o processo, seja de pobre ou rico.? (Elt;https://www.conjur.com.br/2019-mai-14/manter-solto-n?o-impunidade-nefi-cordeiro-temer>).
4,- Isso posto, por ora, não homologo o auto de prisão do acusado, pois não se apresentam nos autos elementos inequívocos de configuração do ?fumus comissi delicti?. É preciso que, sob o regime constitucional de culpa provada, apresentam-se elementos objetivos de prática, em tese, de ilicitude. Ou seja: a configuração da traficância, salvo com posse expressiva e incompatível de plano para o uso comum ou por amigos em situação de confraternização afetiva, exijam outros elementos corroborativos sensíveis, juízos morais são incompatíveis com a ordem constitucional democrática para efeito de estabelecimento de verdadeiro estado policial à margem do regramento.
Suspeitar, ainda que tenham algum respaldo na medida que exaradas por policiais ou agentes do estado, sob pena de violação do estado de direito e o devido processo legal (art. , LIV e LV, da CF), exigem sejam respaldadas em um mínimo probatório corroborativo.
5,- Isso não se tem nos autos. Afinal, o acusado e os demais envolvidos foram abordados em situação da mais completa normalidade social, bem entendido o regime democrático. O Poder Judiciário, enquanto função de guarda da Constituição federal e da sua normatividade, em especial dos direitos e liberdades fundamentais, não deve apequenar-se e condicionar-se a procedimentos policialescos.
6,- Isso posto, não homologo o auto de prisão em flagrante do acusado e, nos termos do art. , LXV, da CF, e art. 310, I, do CPP, determino o relaxamento da prisão do acusado e sua mediata soltura.
Registro, por fim, que nos termos da Constituição Federal não se prescinde sejam respeitadas as competências legais de policiamento ostensivo e de polícia judiciária (CF, art. 144, §§ 4º e 5º), que não pode e não deve olvidar das atividades de investigação com rigor científico e probatório (art. 6º do CPP), pois no figurino constitucional não prescinde de observância do princípio da culpa provada para a justa causa persecutória e impositiva de pena ou sanção (art. 395, III, do CPP).
Expeça-se alvará de soltura.
(...).?
Daí a insurgência ministerial.

Para a decretação da prisão preventiva é necessária a presença de uma das hipóteses do artigo 313 do Código de Processo Penal, podendo a prisão ser decretada para a (i) a garantia da ordem pública ou da ordem econômica; (ii) por conveniência da instrução criminal; (iii) ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde existente prova do crime e indícios suficientes de autoria e de ?perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado?, conforme disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Sobre o perigo gerado pelo estado de liberdade, incluído pela Lei nº 13.964/2019, já em vigor, o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Professor e Doutor pela PUC/SP, Guilherme de Souza Nucci, refere que ?Esse novo ingrediente para a prisão preventiva não acrescenta absolutamente nada de novo: pelo contrário, abre mais uma porta genérica e aberta para a prisão preventiva. Como apurar perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado? Estaria fora da garantia da ordem pública ou ordem econômica? Seria diferente de garantir a instrução processual? Seria diverso da aplicação da lei penal? Enfim, para nós, a liberdade do acusado, quando gera perigo, precisa encaixar-se nos elementos anteriores. Não há como acrescer um critério novo, como se nunca tivesse antes sido previsto?
.

Ainda, é necessário lembrar que a custódia cautelar é medida excepcional em nosso ordenamento jurídico, devendo ser decretada somente quando estritamente necessária, fundada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos
, bem assim em face da impossibilidade de aplicação de medidas mais brandas. O Magistrado deve ponderar as circunstâncias pessoais do sujeito preso, a gravidade do crime, e demais elementos que possam influenciar na decisão.
Pois bem.

O fumus comissi delicti é a comprovação da existência de um ilícito penal e indícios suficientes de autoria. Como ensina Rogério Sanches da Cunha, Promotor de Justiça do Estado do MP/SP, a fumaça da prática de fato punível. Já a autoria, prossegue, aludido autor, se satisfaz o legislador com meros indícios. Ou seja, aqui não exige a certeza absoluta da autoria do delito, necessária apenas quando da prolação da sentença, hipótese em que eventual dúvida é dirimida em favor do réu (in dubio pro reo). [...] Bastam, pois, indícios, isto é, a probabilidade razoável da autoria delitiva, que deverão ser analisados caso a caso, segundo o prudente arbítrio do juiz, sem uma regra preconcebida que os definam
.

E a existência de delito é assente pelo auto de apreensão da fl. 12, dando conta da apreensão, em poder do recorrido, de 01 (uma) porção de maconha, pesando aproximadamente 23,8g, e 01 (uma) porção de cocaína, com peso aproximado de 0,30g, além de R$ 886,00, em espécie, bem assim pelos laudos de constatação da natureza da substância das fls. 17 e 18.

Igualmente, há indícios de autoria, observado os depoimentos dos policiais militares Luiz Fernando Lussi (fls. 21/22) e José Luiz Pinto Gomes Júnior (fls. 23/24), uníssonos, ao referirem que guarnição ostensiva possuía informações de que o flagrado Vagner se utilizava de um GM/Corsa, de cor vermelha, para a traficância. Ao avistarem referido automóvel em via pública, procedeu-se a abordagem, observando-se que o recorrido entregou as substâncias entorpecentes e a importância em dinheiro para sua namorada, a adolescente Bruna, que também lhe automóvel, junto com outros tripulantes.

Vale sublinhar, os Policiais Militares são agentes públicos e estão adstritos aos princípios da legalidade e da impessoalidade, não se podendo, com a máxima vênia ao Decisor unipessoal, desconsiderar seus dizeres sob o argumento de que a investigação somente cabe a polícia judiciária. Não estão os agentes de segurança ostensiva, ao referirem que tinham notícias do suposto mercadejar de drogas pelo recorrido, de forma alguma usurpando competência constitucional assegurada aos integrantes dos quadros da Polícia Civil, até porque nenhum ato investigativo realizaram. Limitam-se a trazer à baila fatos que lhes são noticiados diariamente na honrosa tarefa da segurança ostensiva.

Assim que, a meu sentir, o fumus comissi delicti está suficientemente demonstrado, descabendo-se, aqui, maiores digressões sobre a destinação comercial das drogas apreendidas, o que deverá ocorrer no ato sentencial, depois de judicializada a prova, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em relação ao periculum libertatis, não se pode olvidar que o recorrido, apesar de tecnicamente primário, está a responder a outro processo por tráfico de drogas, além de ter contra si instaurados receptação dolosa e disparo de arma de fogo, consoante se infere de sua certidão de antecedentes judiciais:

036/2.18.0003656-2

Vara Criminal da Comarca de Soledade. Proposto em 05/12/2018.

Natureza da Ação: Estelionato e Fraudes .

--- SUSPENSÃO DO RÉU ---

Processo suspenso em face do art. 89 da Lei 9099/95 a partir de 05/07/2019 com prazo de vigência até 05/07/2021.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Inquérito (Policial) número 592/2018, aberto em 05/12/2018, origem: Soledade, Soledade

» Ofício (Policial) número 2716/2018, aberto em 04/12/2018, origem: Soledade, Soledade - Delegacia de Polícia de Pronto Atendimento - DPPA

--- DELITO (S) ---

» Dec. Lei nº 2848 de 1996 Art. 180, cometido em 04/12/2018

036/2.19.0001943-0

Vara Criminal da Comarca de Soledade. Proposto em 04/07/2019.

Natureza da Ação: Produção e Tráfico Ilícito de Drogas.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Inquérito (Policial) número 435/2019, aberto em 05/07/2019, origem: Soledade, Soledade

» Ofício (Policial) número 3597/2019, aberto em 04/07/2019, origem: Soledade, Soledade - Delegacia de Polícia de Pronto Atendimento - DPPA

--- DELITO (S) ---

» Lei nº 11343 de 2006 Art. 33, cometido em 03/07/2019 e

» Denúncia recebida em 16/09/2019.

036/2.19.0002632-1

Vara Criminal da Comarca de Soledade. Proposto em 11/09/2019.

Natureza da Ação: Lesões Corporais Graves.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Inquérito (Policial) número 343/2018, aberto em 30/07/2018, origem: Soledade, Soledade

--- DELITO (S) ---

» Lei nº 10826 de 2003 Art. 15, cometido em 28/07/2018 e

Tais apontamentos indicariam, a meu sentir, apesar da quantidade de droga apreendida não ter sido de monta, no momento em que apreciado o auto de prisão em flagrante pelo Juízo, a necessidade da custódia preventiva, para fins de garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, evitando-se, com isso, o risco de reiteração delitiva, até porque cometeu uma suposta nova prática delitiva, depois liberto o recorrido nos autos 036/2.19.0001943-0, em que foi substituída sua prisão preventiva por medidas cautelares diversas.

No entanto, a necessidade da prisão, como forma de acautelamento da ordem pública, diminui na medida em que aumenta o tempo desde a prática do fato, isto é, guarda relação com o tempo decorrido entre a prática do fato antecedente e o decreto prisional.
O fato criminoso ocorreu em 20/11/2019.

Consultada a certidão de antecedentes judiciais em 02/04/2020, transcorridos exatos 4 meses e 2 meses do relaxamento da prisão em flagrante, constata-se que não se envolveu em nenhuma outra prática criminosa, não apontando qualquer novo registro (sequer novo inquérito policial instaurado).

O tempo torna-se fator de normalização da ordem pública, de modo que quanto maior o lapso temporal decorrido, menor será a necessidade da prisão preventiva por este fundamento.

A este respeito, colaciono julgado de relatoria da brilhante Desembargadora Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE CONDIÇÕES. PRISÃO PREVENTIVA. Em obediência ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, a prisão cautelar se apresenta como exceção. Assim sendo, deve vir assentada em elementos que demonstrem a sua efetiva imprescindibilidade no contexto em que praticada a infração, especialmente com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, que prevê a prisão preventiva como última medida para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal. Não obstante os argumentos exarados pelo Ministério Público, a prisão preventiva, medida de ultima ratio, não se mostra absolutamente necessária no caso concreto. É certo que o crime imputado ao réu (roubo simples consumado) no presente feito é grave, porquanto praticado mediante grave ameaça à pessoa. Entretanto, é de se observar que o acusado não se valeu de violência contra a vítima, tampouco fez o uso de arma de fogo ou de outro artefato com poder vulnerante, o que está a reduzir a reprovabilidade de sua conduta. Ademais, ainda que o paciente, atualmente, esteja cumprindo pena por outro crime e segregado preventivamente em outro feito, o fato criminoso apurado no presente expediente foi supostamente praticado em 11.09.2017, não havendo contemporaneidade para a decretação de sua segregação cautelar. Manutenção das medidas cautelares impostas pelo juízo a quo. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DESPROVIDO.(Recurso em Sentido Estrito, Nº 70081789463, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 29-08-2019) - Grifei.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nessa trilha, vem se posicionando que a ?prisão processual exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão evitar. Precedentes? (STJ - HC 364.454/SP (2016/0197304-2), Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 07/3/2017).
Assim, passados mais de 4 meses do fato criminoso supostamente praticado, não há contemporaneidade a justificar a necessidade de segregação.

Rogando vênia ao entendimento do nobre Colega a quo, entendo descabida a conclusão de que inexistia o fumus comissi delicti; entretanto, mesmo sendo reconhecido tal requisito, perdeu-se a contemporaneidade para a custódia cautelar.

Tal conclusão, por óbvio, não impede que o Juízo a quo, frente a novos acontecimentos, venha a decretar a prisão preventiva do recorrido ao longo da instrução ou em eventual sentença condenatória, se entender necessário, presentes os requisitos legais.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso em sentido estrito.
Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (PRESIDENTE) - De acordo com a Relatora.
Des. Rinez da Trindade - De acordo com a Relatora.
DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Recurso em Sentido Estrito nº 70083844779, Comarca de Soledade: \NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: JOSE PEDRO GUIMARãES
? In Pacote anticrime comentado: Lei 13.694, de 24.12.2019 ? 1ª ed. ? Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 82.

? Alerta Rogério Sanches da Cunha (Promotor de Justiça do MP/SP) que, ?Na esteira da jurisprudência do STJ, o § 2º do art. 312 do CPP, acrescentado pela Lei 13.964/19, reconhece que a urgência intrínseca às cautelares exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos que se pretende evitar com a segregação processual. Tese outro não se coaduna com a excepcionalidade da prisão preventiva, princípio que já de ser observado para a convivência harmônica da cautela pessoal extrema com a presunção de não culpabilidade (STJ ? HC 509.878/SP, j. 05/09/2019)? (in Pacote Anticrime ? Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no CP, CPP e LEP ? Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 253).

? Ob. Cit., p.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/923264112/recurso-em-sentido-estrito-rse-70083844779-rs/inteiro-teor-923264117