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1 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Décima Oitava Câmara Cível
Publicação
08/09/2020
Julgamento
20 de Abril de 2020
Relator
João Moreno Pomar
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70083874263_f552a.doc
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Inteiro Teor


JMP

Nº 70083874263 (Nº CNJ: 0025785-56.2020.8.21.7000)

2020/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS DE TERCEIRO.

CERCEAMENTO DE DEFESA. inocorrência.

Não há cerceamento de defesa quando o autor diz não ter mais provas a produzir, o réu desiste da prova requerida; e sucede-se o julgamento no estado do processo.

PENHORA. IMÓVEL. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR. EFICÁCIA. PROVA.

Os embargos de terceiro visam proteger a posse ou a propriedade daquele que não sendo parte no processo sofre turbação ou esbulho por ato de apreensão judicial, como dispõe o art. 674 do CPC/15, constituindo-se em modalidade de ação de natureza possessória. ? Circunstância dos autos em que os autores não produziram prova constitutiva do alegado direito - transação anterior ao gravame; e se impõe manter a sentença de improcedência.

execuçãO. EXPROPRIAÇÃO. OCUPANTE. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO.

O credor exequente não tem qualquer responsabilidade por eventuais benfeitorias que o ocupante do imóvel expropriado alegue ter realizado no bem. ? Circunstância dos autos em que se impõe manter a decisão recorrida.

RECURSO DESPROVIDO.

Apelação Cível


Décima Oitava Câmara Cível

Nº 70083874263 (Nº CNJ: 0025785-56.2020.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

ELISEU RODRIGUES DOS SANTOS


APELANTE

MARILU PEREIRA


APELANTE

CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL


APELADO

JOSE ANSELMO AMARAL VELHO


INTERESSADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Pedro Celso Dal Prá (Presidente) e Des. Nelson José Gonzaga.

Porto Alegre, 14 de abril de 2020.

DES. JOÃO MORENO POMAR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

ELISEU RODRIGUES DOS SANTOS e MARILU PEREIRA apelam da sentença proferida nos autos dos embargos de terceiro que movem em face de CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL, assim lavrada:

Vistos etc.

ELISEU RODRIGUES DOS SANTOS e MARILÚ PEREIRA, qualificados na inicial, opuseram Embargos de Terceiro, em face de CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONARIOS DO BACNO DO BRASIL ? PREVI e JOSE ANSELMO AMARAL VELHO.

Alegaram, em síntese, que estão na iminência de serem esbulhados na posse do imóvel da Rua Tarumã, n. 125, Bairro Jardim do Bosque, Cachoeirinha, onde vivem por 18 anos. Ponderaram que Eliseu trabalhou para José Anselmo de 1992 a 2011, sem relação de emprego, sendo que 2001 adquiriu este imóvel pelo valor de R$ 42.000,00, sendo que o valor de seu trabalho foi convertido em pagamento do preço. Contudo, nunca foi feito o registro imobiliário, tendo José Anselmo dado o bem em garantia na ação executiva.

Pontuaram, ainda, indenização pelas benfeitorias e direito de retenção, postulando, ao final, o acolhimento dos embargos para liberação do bem da constrição, desconstituindo a penhora, ou, subsidiariamente, a indenização em benfeitorias e acessões.

Deferida AJG.

Citados, os embargados ofereceram contestação.

JOSÉ ANSELMO, em preliminar, pontuou a intempestividade dos embargos e a necessidade de retificação do valor da causa. No mérito, ponderou que os embargantes vivem na residência em decorrência de comodato verbal, sem animus domini, assim como sequer declinaram em que consistiriam as benfeitorias. Requereu aplicação das penalidades da litigância de má-fé aos embargantes, assim como, ao final, a improcedência da ação.

Por sua vez, a CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONARIOS DO BACNO DO BRASIL ? PREVI arguiu a ilegitimidade ativa dos embargantes e a sua ilegitimidade passiva, puntou a inépcia da inicial e ausência de interesse de agir. No mérito, referiu inexistir documentação da compra e venda do imóvel entre os embargantes e o embargado José Anselmo, assim como inexistente os requisitos do dever de indenizar, da conduta ilícita e de nexo de causalidade para que tenha de arcar com o ressarcimento decorrentes de eventuais benfeitorias realizadas no imóvel penhorado. Requereu, ao final, a improcedência da ação.

Manifestação do autor à fl. 87.

Intimadas as partes para produção de provas, os embargantes informaram não possuir mais provas a produzir (fl. 90), enquanto o embargado José Anselmo arrolou uma testemunha (fl. 91), com a qual pretendia provar que os embargantes não adquiriram o imóvel penhorado por meio de compra e venda.

Vieram os autos conclusos.

É O RELATO.

PASSO A DECIDIR.

Trata-se de embargos de terceiros, opostos em ação executiva ajuizada pela primeira embargada contra a segunda . Os embargantes, quando no decorrer do procedimento de avaliação do imóvel para fins de leilão, opuseram os presentes embargos.

Apresentado como valor da causa o de R$ 42.000,00, mas quando os embargantes pretendem a manutenção na posse de imóvel avaliado em R$ 197.000,00 , deve ser este o valor a ser atribuído a casa.

Inicialmente, afasto a preliminar de intempestividade, por força do art. 675, CPC, in verbis:

Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

As questões de inépcia da inicial e falta de interesse de agir , no presente caso, confundem-se com o mérito e com este serão analisadas.

Da mesma forma, não verifico a ilegitimidade ativa dos embargantes , porquanto residem ou residiam no imóvel que será objeto de leilão, encontrando-se, em tese, dentre as figuras do § 1º, art. 674, CPC.

De outro lado, sendo a CAIXA PREVI a exequente da ação onde efetivada a penhora, avaliação e futura venda de tal imóvel, justifica-se sua manutenção no pólo passivo da lide, também nos termos do § 4º, art. 677 do CPC.

É caso de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I do CPC, pois a matéria sub judice prova-se documentalmente, sem necessidade de produção de outras provas, bem como em razão do que será

Passo a análise do mérito.

No ponto, inegável que os embargantes residem ou residiam no imóvel em questão, posto que assim restou incontroverso nos autos.

No entanto, é inegável também que os embargantes não possuem a posse licita, justa e mansa, como se observa das provas nos autos. Mencionam eles que Eliseu trabalhou para José Anselmo de 1992 a 2011, sem relação de emprego, sendo que 2001 adquiriu este imóvel pelo valor de R$ 42.000,00. O valor de seu trabalho teria sido convertido em pagamento do preço. Contudo, nunca foi feito o registro imobiliário.

Ora, não somente não foi efetivado o registro no álbum imobiliário, assim como não existe qualquer documentação referente a dita negociação de compra e venda, além do que o suposto vendedor, e agora executado, José Anselmo nega a contatação. Registro aqui, no ponto, totalmente dispensável a oitiva da testemunha por este arrolada para comprovar que não houve a realização de tal negócio.

Ora, o art. 227 do CC limita a produção da prova testemunhal apenas como subsidiária ou complementar a prova por escrito, assim como o art. 444 do CPC admite a prova testemunhal apenas quando existe o início de prova por escrito, nos casos em que a lei exige prova escrita da obrigação, como em compras e vendas de imóveis. E, repito, inexiste qualquer prova documental da negociação de compra e venda, ou até mesmo do trabalho de Eliseu para com José Anselmo.

Mais, e, inclusive, ao contrário disso, a penhora do imóvel neste processo executivo deu-se na remota data de 12.01.2011, quando, presume-se, tenha se dado o conhecimento a todos da afetação do imóvel à garantia desta ação executiva.

O que se extrai dos autos é que os embargantes não tem a posse pacífica e mansa, com animus domini, apresentando-se, à verdade, como meros detentores do mesmo. Considero, aqui, que até mesmo desistiram de ação de usucapião intentada. Os atos de mera permissão e tolerância não levam à posse.

Para esclarecer, a posse justa é aquela autorizada pelo ordenamento jurídico, ou seja é a posse lícita. A doutrina diz que a posse justa é aquela não clandestina, não violenta ou não precária. Já a posse injusta é aquela repelida pelo ordenamento jurídico, ou seja é a posse violenta, clandestina ou precária.

Vale dizer que a posse mesmo violenta ou clandestina pode convalescer, só a posse precária nunca convalesce.

E, como dito, as provas dos autos mostram que os embargantes detém a posse totalmente precária, assim como conheciam a quem pertence o imóvel (IPTUs em nome de outra pessoa), e conheciam o vício que pesa sobre o mesmo. A posse de má-fé caracteriza-se quando o possuidor tem ciência dos vícios obstativos da posse e, no entanto, a adquire.

Mas ainda que a posse dos embargantes fosse de boa-fé, o que não creio que seja o caso dos autos, esta converteu-se em posse de má-fé quando o embargante tomou ciência dos vícios que se impõem sobre a posse, não pode mais alegar que desconhecia o vício.

Nestas condições, sendo a posse dos embargantes totalmente precária e de má-fé, tenho por totalmente descabido o pedido de indenização por benfeitorias, que, aliás, sequer restaram descritas à inicial.

Tenho, portanto, pela improcedência dos pedidos.

PELO EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTES os Embargos de Terceiro opostos por ELISEU RODRIGUES DOS SANTOS e MARILÚ PEREIRA, em face de CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONARIOS DO BACNO DO BRASIL ? PREVI e JOSE ANSELMO AMARAL VELHO.

Condenando os embargantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, corrigidos pelo IGP-M a contar do trânsito em julgado desta sentença, suspensa a exigibilidade pela AJG concedida nos autos.

Retifique-se o valor da causa para R$ 197.00,00.

Registre-se. Publique-se. Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, junte-se cópia no feito executivo, desapense-se e arquive-se com baixa.

Nas razões, sustentam que a decisão deve ser desconstituída, pois não foi oportunizada a produção de provas requeridas pelas partes; que foi ignorado o petitório de fl. 98; que resta claro o cerceamento de defesa, uma vez que foram indiretamente impedidos de comprovar o fato suscitado pelo embargado José, que por seu turno postulou pela prova testemunhal e esclareceu a razão porque pretendia fosse ouvida, em que pese absolutamente ignorado em sua elucidação; que o embargante Eliseu trabalhou para José entre os anos de 1992 e 2011 de forma não exclusiva (sem relação de emprego) construindo imóveis para que o embargado os revendessem; que em 2011 adquiriu um dos imóveis que ele próprio havia construído, às expensas de José e como forma de pagamento permaneceu realizando obras para o recorrido; que o pagamento se deu da seguinte forma: Eliseu realizava obras da construção civil e ao invés de receber dinheiro como pagamento, o valor do trabalho era convertido em prestações a título de abatimento para aquisição do bem; que existia forte relação de confiança entre as partes, daí porque inexistente documento escrito; que embora praticamente quitado o preço, José nunca averbou a alteração da propriedade no registro de imóveis; que o apelante trabalhou por longo tempo e não pode ver assegurado o seu direito à moradia; que não foi provada a má-fé referida na sentença, uma vez que não restou inequívoco que os possuidores teriam ciência dos vícios obstativos da posse, mormente porque negociaram o bem de forma lícita com o alienante, e durante longo período, residiram no local livre de ônus e impedimentos de qualquer espécie; que não se pode negar a existência do direito de indenização pelas benfeitorias empreendidas no imóvel, o que pode ser averiguado o quantum em liquidação de sentença; que seja assegurado o direito de retenção. Postulam pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

Eminentes Colegas!

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece conhecimento. Assim analiso-o, articuladamente.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

O CPC/15 disciplina o julgamento no estado do processo:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Por outro lado, acerca do destino, produção e dispensa da prova dispõe o CPC/15:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Assim, não se caracteriza cerceamento de defesa o julgamento da lide quando a matéria a julgar é unicamente de direito ou sendo de direito e de fato a prova dos autos é suficiente à solução da lide.

Acerca da matéria indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Limites/conceituação de remuneração já bem definidos em contratos e aditivos. Questão que não necessita de produção de prova testemunhal. Além disso, nenhuma justificativa há efetivamente para demonstrar a necessidade da prova. Excesso de execução. Não evidenciado. Remuneração. observados os parâmetros contratuais, os quais sequer foram impugnados. Assim, deve ser mantida decisão homologatória de laudo. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70073346736, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 03/08/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. Cerceamento de defesa. A parte não especifica as provas que pretendia produzir, a fim de demonstrar o suposto excesso de execução, este sequer identificado, o que era ônus seu, na forma do art. 475-L, § 2º, do CPC/1973 (art. 525, § 4º, do CPC/2015). Inocorrência de cerceamento de defesa. Mérito. Caso em que as questões deduzidas em impugnação ao cumprimento de sentença deveriam ter sido suscitadas em embargos à ação monitória, tendo o respectivo prazo transcorrido in albis, redundando na conversão do mandado inicial em executivo. Consequente manutenção da decisão agravada. PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70071493498, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 13/07/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMBARGOS A EXECUÇÃO.

(...)

PERÍCIA. AVALIAÇÃO. IMPUGNAÇÃO. FUNDAMENTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A impugnação à avaliação por erro do avaliador exige fundamentação subsistente para motivar novo procedimento técnico. Não há cerceamento de defesa quando o valor atribuído ao bem constrito é o apontado pelo devedor e aceito pelo credor. NULIDADE. ATO PROCESSUAL. FALTA DE INTIMAÇÃO. A nulidade deve ser reconhecida quando do ato resulta prejuízo à parte que a alega na primeira oportunidade em que se manifesta nos autos. - Circunstância dos autos em que se impõe reconhecer a nulidade e renovar o ato. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (Agravo de Instrumento Nº 70069279594, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 13/07/2016)

No caso dos autos, a partes foram intimadas para manifestarem-se acerca do interesse na produção de provas (fl. 88); os autores, ora apelantes, manifestaram-se na fl. 90, afirmando que não possuíam provas a produzir; e o réu José, ora interessado, manifestou-se na fl. 91, indicando testemunha.

A sentença foi proferida sem a oitiva da testemunha indicada pela parte ré; e a parte autora recorre sustentando que a decisão deve ser desconstituída, pois não foi oportunizada a produção de provas requeridas pelas partes; que foi ignorado o petitório de fl. 98; que resta claro o cerceamento de defesa, uma vez que foram indiretamente impedidos de comprovar o fato suscitado pelo embargado José, que por seu turno postulou pela prova testemunhal e esclareceu a razão porque pretendia fosse ouvida, em que pese absolutamente ignorado em sua elucidação.

No entanto, não há cerceamento de defesa. Os autores foram intimados de outras provas a produzirem; e a ré desistiu da prova requerida; e cabe ao juiz determinar a realização das provas que entender pertinentes ao julgamento da lide. Acerca do pedido de produção daquela prova, assim constou da sentença:

(...)

No ponto, inegável que os embargantes residem ou residiam no imóvel em questão, posto que assim restou incontroverso nos autos.

No entanto, é inegável também que os embargantes não possuem a posse licita, justa e mansa, como se observa das provas nos autos. Mencionam eles que Eliseu trabalhou para José Anselmo de 1992 a 2011, sem relação de emprego, sendo que 2001 adquiriu este imóvel pelo valor de R$ 42.000,00. O valor de seu trabalho teria sido convertido em pagamento do preço. Contudo, nunca foi feito o registro imobiliário.

Ora, não somente não foi efetivado o registro no álbum imobiliário, assim como não existe qualquer documentação referente a dita negociação de compra e venda, além do que o suposto vendedor, e agora executado, José Anselmo nega a contratação. Registro aqui, no ponto, totalmente dispensável a oitiva da testemunha por este arrolada para comprovar que não houve a realização de tal negócio.

Ora, o art. 227 do CC limita a produção da prova testemunhal apenas como subsidiária ou complementar a prova por escrito, assim como o art. 444 do CPC admite a prova testemunhal apenas quando existe o início de prova por escrito, nos casos em que a lei exige prova escrita da obrigação, como em compras e vendas de imóveis. E, repito, inexiste qualquer prova documental da negociação de compra e venda, ou até mesmo do trabalho de Eliseu para com José Anselmo.

(...)

Assim, o julgamento não incorreu em cerceamento de defesa.

Com efeito, não há cerceamento de defesa quando o autor diz não ter mais provas a produzir, o réu desiste da prova requerida; e sucede-se o julgamento no estado do processo.

Circunstância dos autos em que a arguição dos autores é insubsistente.

Portanto, a preliminar não merece acolhimento.

PENHORA. IMÓVEL. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR. EFICÁCIA. PROVA.

Os Embargos de Terceiro visam proteção da posse ou da propriedade àquele que não sendo parte no processo sofrer constrição ou ameaça de constrição, ou sendo parte equipara-se ao terceiro quando defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial. Dispõe o CPC:

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

§ 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;

II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;

III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;

IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

Por outro lado, a regra de que o registro no ofício imobiliário tem eficácia erga omnes foi flexibilizada pelo e. STJ ao convalidar os chamados contratos de gaveta para resolver a realidade do mercado que se construiu sob a dificuldade para transferência de financiamentos habitacionais. A matéria ensejou enunciado sumular que dita:

Súmula n. 84/1993: É admissível a oposição de embargos de terceiros fundados em alegação de posse advindas do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro.

Assim, provado por meio fidedigno que o compromisso de compra e venda é anterior à penhora esta resulta insubsistente autorizando embargos de terceiro por aquele que o possua.

Finalmente, o ônus da prova quando se trata de Embargos de Terceiro incumbe ao Embargante. Indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CIVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMBARGOS DE TERCEIRO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONTRATO DE GAVETA. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova na ação de embargos de terceiro incumbe ao autor por aplicação da regra contida no art. 333, inc. I, do CPC. - Incumbe-lhe a prova da existência de regular contrato de promessa ou contrato de compra e venda, ainda que não levado a registro no Ofício de Imóveis. - Ausente a prova impõe-se manter o gravame. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70057198145, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 27/02/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DEFESA DA MEAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE

(...)

é do autor o ônus de tal prova. Inteligência do art. 333, I, do Código de Processo Civil.

(...)

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIME. (Apelação Cível Nº 70050108877, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 25/04/2013)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE BEM. AUSÊNCIA DE PROVA DA COMPRA E VENDA. Trata-se de recurso de apelação tirado de ação de embargos de terceiro em que veio aos autos a discussão acerca da propriedade do bem. A prova da existência de promessa ou contrato de compra e venda, embora não levados a efeito no registro de imóveis, tem o condão de afastar a constrição ex vi súmula 84 do e. STJ. Entretanto, no caso dos autos, não há título hábil capaz de transmitir a propriedade, sendo que as provas existentes nos autos por mais que cotejadas não trazem a certeza da realização do negócio. Ademais, a residência dos embargantes no imóvel penhorado não restou demonstrada, bem como a proximidade das datas dos atos de proteção da suposta propriedade, com os atos realizados na ação de execução, não militam em nome da boa-fé.

(...)

APELAÇÃO PROVIDA. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70035572239, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 08/09/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS DE TERCEIRO. RESERVA DA MEAÇÃO. CÔNJUGE. ÔNUS DA PROVA. Recai ao cônjuge que opõe os embargos de terceiro o ônus de provar que a dívida não reverteu em benefício do casal, especialmente quando seu filho e cônjuge figuram, respectivamente, como devedor principal e interveniente garantidor do crédito executado. Ônus da prova do qual a embargante não logrou se desincumbir satisfatoriamente, a teor do art. 333, I, do CPC. Improcedência do pedido. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70034659516, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 11/03/2010)

No caso dos autos as partes embargantes sustentam que o embargante Eliseu trabalhou para José entre os anos de 1992 e 2011 de forma não exclusiva (sem relação de emprego) construindo imóveis para que o embargado os revendessem; que em 2011 adquiriu um dos imóveis que ele próprio havia construído, às expensas de José e como forma de pagamento permaneceu realizando obras para o recorrido; que o pagamento se deu da seguinte forma: Eliseu realizava obras da construção civil e ao invés de receber dinheiro como pagamento, o valor do trabalho era convertido em prestações a título de abatimento para aquisição do bem; que existia forte relação de confiança entre as partes, daí porque inexistente documento escrito; que embora praticamente quitado o preço, José nunca averbou a alteração da propriedade no registro de imóveis; que o apelante trabalhou por longo tempo e não pode ver assegurado o seu direito à moradia.
No entanto, a alegada negociação não restou comprovada; e incumbia aos embargantes prova fidedigna, ainda que não levada a registro, a fim de obter a proteção possessória.

Com efeito, os embargos de terceiro visam proteger a posse ou a propriedade daquele que não sendo parte no processo sofre turbação ou esbulho por ato de apreensão judicial, como dispõe o art. 674 do CPC/15, constituindo-se em modalidade de ação de natureza possessória.

Circunstância dos autos em que os autores não produziram prova constitutiva do alegado direito - transação anterior ao gravame; e se impõe manter a sentença de improcedência.

Portanto, no ponto, o recurso não merece provimento.

EXECUÇÃO. EXPROPRIAÇÃO. OCUPANTE. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO.

O direito à indenização por benfeitorias ao possuidor vem disposto no Código Civil:

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Na linha do art. 373 do CPC é ônus do postulante comprovar a sua boa-fé e que as benfeitorias realizadas são necessárias e úteis. Neste sentido indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. POSSE. BENS IMÓVEIS. DIREITO CIVIL. COISAS. AÇÃO REIVINDICATÓRIA.

(...)

BENFEITORIAS. POSSE DE BOA-FÉ. O possuidor de boa-fé tem direito a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis quando devidamente comprovadas. - Circunstância em que as benfeitorias e valores restaram comprovados por perícia.

(...)

RECURSOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70056413420, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 27/02/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. POSSE. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. Tendo em vista a natureza dúplice das ações possessórias, possível a postulação, na contestação, de indenização por benfeitorias. Todavia, não demonstradas quais as benfeitorias criadas pela ré e tampouco os gastos realizados, não há falar em indenização. Manutenção da sentença de procedência que se impõe. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70054517529, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 23/10/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. RETENÇÃO.

(...)

O pedido de indenização por benfeitorias realizadas no imóvel objeto da lide vai indeferido, porque não comprovadas pela requerida. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIME. (Apelação Cível Nº 70045339025, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 26/09/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. POSSE (BENS IMÓVEIS). AÇÃO REIVINDICATÓRIA. AGRAVOS RETIDOS.

(...)

RETENÇÃO DO IMÓVEL E BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO INDEFERIDA. GASTOS A ESTE TÍTULO NÃO DEMONSTRADOS. AGRAVOS RETIDOS NÃO CONHECIDOS, APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70052789641, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 28/02/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. POSSE (BENS IMÓVEIS). AÇÃO REIVINDICATÓRIA. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO ARGUIDA COMO TESE DEFENSIVA. NÃO PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS. DESACOLHIMENTO. INDENIZAÇÃO, LEVANTAMENTO E RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. VIABILIDADE.

(...)

III. Tratando-se de possuidor de boa-fé, de acordo com o artigo 1.219 do Código Civil, há direito de indenização pelas benfeitorias úteis, as quais foram devidamente comprovadas no caso, direito de levantamento de benfeitoria voluptuária, o que poderá ocorrer, porque também provada a realização, e direito de retenção do imóvel até que haja o depósito judicial da indenização. Acolhimento do pedido indenizatório formulado na contestação, momento oportuno para que fosse postulado em razão da natureza dúplice da defesa em demandas possessórias ou petitórias. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, VENCIDA A RELATORA NO TÓPICO DA RETENÇÃO DO IMÓVEL.? (Apelação Cível Nº 70036795854, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 25/11/2010)

Acerca do pleito de indenização por benfeitorias em face de expropriação executiva indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.

(...)

INDENIZAÇÃO E RETENÇÃO DE BENFEITORIAS. Considerando que a execução está amparada em crédito hipotecário, eventuais benfeitoras realizadas no imóvel ficam abrangidos na garantia real sem direito de retenção ou indenização (art. 1.474 do CC).

(...)

APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70082103672, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em: 20-02-2020)

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. REJEITADA. INDENIZAÇÃO POR ACESSÕES E BENFEITORIAS. DESCABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.474 DO CCB. PRECEDENTES EM CASOS ANÁLOGOS.

(...)

Benfeitoras realizadas em situação temerária, por conta e risco, quando já controvertida a questão, depois do ajuizamento destes embargos de terceiro. Sendo a execução arrimada em hipoteca, grassa o entendimento de que eventuais melhoramentos no imóvel ficam abrangidos na garantia real, e sem direito de retenção ou indenização, consoante estabelece a norma de caráter específico do art. 1.474 do CCB. Precedentes. Hipótese em que as razões recursais não ensejam juízo de reforma. Consequente manutenção da sentença. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70066602681, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em: 11-08-2016).

No caso dos autos a parte sustenta que não foi provada a má-fé referida na sentença, uma vez que não restou inequívoco que os possuidores teriam ciência dos vícios obstativos da posse, mormente porque negociaram o bem de forma lícita com o alienante, e durante longo período, residiram no local livre de ônus e impedimentos de qualquer espécie; que não se pode negar a existência do direito de indenização pelas benfeitorias empreendidas no imóvel, o que pode ser averiguado o quantum em liquidação de sentença; que seja assegurado o direito de retenção.

No entanto, trata-se de gravame e o credor hipotecário ou o exequente não respondem por pleito indenizatório do ocupante; e nem o executado pela via de embargos de terceiro por não ser via própria à discussão.

Assim, a sentença aplicou medida de direito adequada ao caso concreto.

Com efeito, o credor exequente não tem qualquer responsabilidade por eventuais benfeitorias que o ocupante do imóvel expropriado alegue ter realizado no bem.

Circunstância dos autos em que se impõe manter a decisão recorrida.

Portanto, no ponto, o recurso não merece provimento.

Finalmente, o § 11 do art. 85 do CPC/15 prevê a majoração dos honorários advocatícios em caso de não conhecimento integral ou desprovimento do recurso; a sentença fixou honorários de 10% e com o resultado deste julgamento impõe-se majorá-los para 12%.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É o voto!

Des. Nelson José Gonzaga - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Pedro Celso Dal Prá (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ - Presidente - Apelação Cível nº 70083874263, Comarca de Porto Alegre: \NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: LUCIA HELENA CAMERIN
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