jusbrasil.com.br
17 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
17/08/2020
Julgamento
14 de Agosto de 2020
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_APL_70084402783_30e80.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

LPO
Nº 70084402783 (Nº CNJ: 0078637-57.2020.8.21.7000)

2020/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INGRESSO NOS QUADROS DA BRIGADA MILITAR DO RIO GRANDE DO SUL NO POSTO DE CAPITÃO QOEM ? POLÍCIA OSTENSIVA - CARREIRA DE NÍVEL SUPERIOR (EDITAL DA/DRESA Nº CSPM 01-2018). ANULAÇÃO DAS QUESTÕES Nº 27 e 72. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA.
1. Pedido do Estado de afastamento da condenação em custas processuais não conhecido por falta de interesse recursal.

2. O direito líquido e certo é aquele que se mostra inequívoco, sem necessidade de dilação probatória, exigindo-se para sua configuração a comprovação dos pressupostos fáticos adequados à regra jurídica.

3. O ponto central da polêmica em relação aos concursos públicos reside na abrangência do controle jurisdicional sobre as provas do concurso realizado pela Administração Pública, considerando especialmente o artigo 2º da Constituição Federal que estabelece a independência e harmonia entre os poderes.

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota atualmente o entendimento segundo o qual o controle deve ser exercido com restrição, primando pelo exame de questões relacionadas à legalidade, sendo vedado substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, excepcionalmente admitindo-se controlar o juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o edital, conforme julgamento do RE 632853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, datado de 23.04.2015, com repercussão geral.

5. Hipótese em que não foi demonstrado que as questões nºs 27 e 72 possuem as ilegalidades apontadas, merecendo provimento o recurso do Estado para denegar a segurança.
7. Prejudicada a remessa necessária.

APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA, PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
Apelação Remessa Necessária


Terceira Câmara Cível



Nº 70084402783 (Nº CNJ: 0078637-57.2020.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre



EXMO SR DR JUIZ DE DIREITO


APRESENTANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELANTE

FILIPE DOS SANTOS BRUM


APELADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por FILIPE DOS SANTOS BRUM contra ato do Diretor Administrativo Interino da Brigada Militar, Presidente da Comissão Examinadora de Recursos da Fundação La Salle, Diretor Administrativo da
Brigada Militar e Chefe da Divisão de Recrutamento, Seleção e Acompanhamento da Brigada Militar e do Estado do Rio Grande do Sul, nos seguintes termos:

Isto posto, com base no art. 487, I do NCPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR interposto por FILIPE DOS SANTOS BRUM contra ato do DIRETOR ADMINISTRATIVO DA BRIGADA MILITAR, do DIRETOR ADMINISTRATIVO INTERNO DA BRIGADA MILITAR, do CHEFE DE DIVISÃO DE RECRUTAMENTO, SELEÇÃO E ACOMPANHAMENTO DA BRIGADA MILITAR, do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO LA SALLE e do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL para conceder a segurança em parte anulando as questões 27 e 72, atribuindo a pontuação correspondente à nota final do impetrante, nos termos postulados na inicial. Deixo de acolher o pedido de nulidade das questões 13, 42, 53 e 79.

Considerando a sucumbência recíproca de ambas as partes, na proporção de 50% ao impetrante e 50% aos impetrados, condeno-as ao pagamento das custas processuais. Sem honorários, tendo em vista o teor das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF, bem como do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Suspendo a exigibilidade do impetrante, pois deferida a A.J.G. e isento o Estado, diante da Lei 14.634/14.

Intime-se o Estado do RS da sentença.

Sentença sujeita à Remessa Necessária, conforme artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.
Em razões de apelação (fls. 897/913), o Estado sustenta que o juízo de origem concedeu a ordem ao reexaminar o mérito das questões do concurso, o que é vedado ao Judiciário, conforme o decidido pelo STF no RE 632853. Alega que não há qualquer ilegalidade nas questões nº 27 e 72 do certame. Tece considerações quanto ao mérito das questões. Requer a isenção do pagamento de custas processuais. Pede o provimento do recurso, com a denegação da segurança.

Intimada, a parte recorrida não ofereceu contrarrazões.

Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, em parecer da Procuradora de Justiça Elaine Lisiane Del Pino, manifestou-se pelo parcial conhecimento do recurso e, na parte em que conhecido, pelo seu provimento.
É o relatório.

Decido.

I - CABIMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

O artigo 932, incs. IV e V, do Código de Processo Civil, assim dispõe:

Art. 932. Incumbe ao relator:

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

E o Colendo Órgão Especial deste Tribunal aprovou o Novo Regimento Interno, dispondo:

Art. 206. Compete ao Relator:
XXXVI - negar ou dar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça com relação, respectivamente, às matérias constitucional e infraconstitucional e deste Tribunal;

iI ? PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O apelo é tempestivo e está isento de preparo em virtude de lei. Todavia, merece ser conhecido apenas em parte, pois falece de interesse recursal o pedido de afastamento da condenação ao pagamento das custas processuais, na medida em que a sentença reconheceu a isenção em relação ao Estado.

Quanto ao restante, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

III ? MÉRITO.

Cabimento do Mandado de Segurança

Conforme determina o artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal:

?conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público?.

A Lei nº 12.016/09, no seu artigo , caput, igualmente prevê:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O direito líquido e certo é aquele que se mostra inequívoco, sem necessidade de dilação probatória, urgindo, para sua configuração, a comprovação dos pressupostos fáticos adequados à regra jurídica. A propósito do tema, alude Hely Lopes Meirelles
:

?... o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.?

Sobre o ponto, importa referir o entendimento do Ministro Luiz Fux:

?O direito líquido e certo no Mandado de Segurança diz respeito à desnecessidade de dilação probatória dos fatos em que se fundamenta o pedido. Trata-se de pressuposto processual objetivo (adequação do procedimento), que não subtrai do autor o direito à jurisdição sobre o litígio, mas apenas invalida a sua tutela através da via do Mandado de Segurança.

(...)

?O direito líquido e certo é, pois, requisito lindeiro ao âmbito probatório, posto referir-se à comprovação dos fatos e não ao direito objetivo em si, emigrando para o campo eminentemente processual. É, então, titular do direito líquido e certo aquele que demonstrar, desde o ajuizamento da ação, a incontestabilidade do seu direito, mediante prova pré-constituída, em regra, consubstanciada em prova documental ou prova documentada, como v.g., uma justificação ou uma produção antecipada.

(...)

?A liquidez e a certeza, consoante a concepção ora lavrada, não erigem óbice à investigação jurídica da questio iuris envolta no mandamus, exigindo-se tão-somente que os fatos sejam comprovados de plano. Isso quer dizer que a complexidade da interpretação das normas atinentes ao direito invocado não apresenta óbice ao cabimento da ação, tratando-se inclusive de entendimento sumulado ?Súmula n. 625 ? pelo Supremo Tribunal Federal.?

A partir da regulação constitucional e da própria Lei nº 12.016/09, também se exige a presença de ilegalidade ou abuso de poder. Ao examinar tais expressões, M. Seabra Fagundes, em obra clássica sobre o tema do controle dos atos administrativos, destacou a abrangência do conteúdo ?ilegalidade? tanto em relação à ilegalidade infraconstitucional, como a oriunda de violações de dispositivos constitucionais
, sendo até desnecessária a referência ao abuso de poder. De qualquer modo, conforme Marçal Justen Filho:

?O mandado de segurança destina-se a atacar a ação ou a omissão que configurem ilegalidade ou abuso de poder. A fórmula constitucional é tradicional e revela, em última análise, a tutela, não apenas aos casos de vício no exercício de competência vinculada, mas também no caso de defeito no desempenho de competência discricionária. Há casos em que a lei condiciona a existência ou a fruição de um direito subjetivo a pressupostos determinados, caracterizando-se uma disciplina vinculada. Se, numa hipótese dessas, houver indevida denegação do direito subjetivo assegurado a alguém, o interessado poderá valer-se do mandado de segurança para atacar essa ilegalidade. Alude-se à ilegalidade para indicar que a decisão atacada infringe a disciplina legal, uma vez que recusa ao interessado um direito cujos pressupostos e extensão constam da lei.

?Mas também cabe a impetração para proteger direito líquido e certo nos casos de abuso de poder, que se verifica diante das hipóteses de disciplina legislativa discricionária. A garantia constitucional impede que a denegação de uma pretensão individual se faça mediante a mera invocação da titularidade de uma competência discricionária. Assim, a previsão legislativa de que a autoridade pública poderá deferir um pedido não legitima todo e qualquer indeferimento. Se a denegação do direito do particular evidenciar abuso de poder, o mandado de segurança será cabível.?

A situação dos autos, em tese, admite a utilização do mandado de segurança.

O Controle Jurisdicional dos Concursos Públicos
A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação ao regime jurídico dos concursos públicos. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental.
Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º da Constituição Federal, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: ?nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.?

Nos termos do artigo 37, ?caput?, da CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.


A questão em julgamento, portanto, relaciona-se com o regime jurídico dos concursos públicos. No entendimento de Marçal Justen Filho:

?O concurso público é um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinada a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público.?

Com relação à investidura nos cargos públicos, estabelece o art. 37 da Constituição Federal um conjunto de princípios constitucionais aplicáveis, bem como no inciso I a relevância do parâmetro normativo para previamente fixar os requisitos de acesso aos cargos e funções públicas, além da necessidade de a investidura ocorrer mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo.

O ponto central da polêmica em relação aos processos seletivos reside na abrangência do controle jurisdicional sobre as provas do concurso realizado pela Administração Pública, considerando especialmente o artigo 2º da Constituição Federal que estabelece a independência e harmonia entre os poderes.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota atualmente o entendimento segundo o qual o controle deve ser exercido com restrição, primando pelo exame de questões relacionadas à legalidade, sendo vedado substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, excepcionalmente admitindo-se controlar o juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o edital.

O entendimento referido foi objeto de julgamento pelo STF em sede de recurso extraordinário com repercussão geral (RE 632853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, datado de 23.04.2015), cujo acórdão foi assim ementado:

Recurso Extraordinário com Repercussão Geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.

(RE 632853, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015)

É importante referir que no caso julgado pelo STF tratava-se de examinar acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará que declarou nulas questões objetivas de concurso público, por entender que elas possuíam mais de uma alternativa correta, conforme análise da doutrina indicada no edital. No entanto, prevaleceu o entendimento segundo o qual o acórdão recorrido divergiu do entendimento adotado ao substituir a banca examinadora para renovar a correção de questões de concurso público, violando o princípio da separação de poderes e a própria reserva de administração.

Outrossim, consignou-se na decisão o seguinte:

Em outras palavras, os juízos ordinários não se limitaram a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, mas foram além para apreciar os critérios de avaliação e a própria correção técnica do gabarito oficial.

Considerando o julgamento realizado pelo STF, o controle jurisdicional de concursos público ficou bastante reduzido, ainda que na fundamentação mencione-se a possibilidade de controle em casos de ilegalidade e inconstitucionalidade. Mas, em decisões posteriores, alguns parâmetros foram explicitados, como no Recurso Extraordinário 1.114.365- PR, Rel. Min. Luiz Fux, j.25.04.2018, reafirmando-se que no controle de legalidade é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios utilizados para a sua correção, salvo nos casos de existência de incompatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital, sendo que no caso concreto a questão anulada reproduziu texto da Constituição Federal. Preponderou o entendimento segundo o qual é vedada a análise da interpretação do dispositivo constitucional empregada pela banca examinadora.

No Recurso Extraordinário nº 1.114.763, MS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.03.2018, em relação ao acórdão recorrido que anulou questão de concurso público considerando-a com erro grosseiro ou teratológico, reafirmou-se o entendimento de que o Tribunal de Origem não se limitou a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, pois apreciou critérios de avaliação e a própria correção técnica do gabarito oficial, havendo ingerência indevida no mérito administrativo.

No Ag.Rg. na Reclamação 26.300-RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 11.12.2017, o Tribunal de origem entendeu que o gabarito de uma das questões do concurso público estava em desacordo com o texto da EC nº 41, caracterizando flagrante erro de correção, mas preponderou a tese de o Poder Judiciário ter ido além do controle de legalidade, ?fazendo interpretação da questão e alterando as notas atribuídas aos candidatos.?

Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.073,431-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consignou a ilegalidade do ato concernente à correção de questões de prova de concurso interno para promoção de soldado da Polícia Militar do estado, pois o gabarito definitivo da questão de língua portuguesa contrariava o laudo pericial produzido, configurando hipótese de erro grosseiro. Para o STF o tribunal a quo adentrou ao mérito do ato administrativo, providência defesa ao Poder Judiciário, considerando o julgamento do Tema 485.

Em novo caso similar, Recurso Extraordinário 1.151.988-MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.02.2019, o Tribunal de origem anulou algumas questões do concurso público em virtude de o conteúdo temático não estar previsto no edital, bem como em outras haveria gabarito com mais de uma resposta correta. Na linha do entendimento exposto, consignou-se na decisão:

A única possibilidade de anulação de questões reside justamente na ausência de previsão de sua área de conhecimento no conteúdo programático, utilizada pelo acórdão recorrido na controvérsia quanto à questão 69. Contrariamente ao afirmado pelo juízo a quo, o erro grosseiro não é hipótese autorizadora de intervenção judicial.

O Recurso Extraordinário nº 1.176.673-RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13.03.2019, igualmente merece destaque ao julgar decisão do Tribunal de origem que anulou questões de concurso por existir mais de uma resposta correta e a redação conter impropriedade capaz de gerar confusão ao candidato. Para o Relator, o Tribunal não se limitou a controlar a pertinência do exame aplicado ao conteúdo discriminado no edital, uma vez que ?interpretou a questão, apreciando critérios de avaliação e a própria técnica do gabarito oficial.?

E, por fim, para bem descrever o atual quadro das possibilidades admitidas de controle jurisdicional de concurso público, o Ag. Rg. no Recurso Extraordinário nº 1.124.182-PR, j. 17.08.2018, no qual houve anulação de questão de concurso por destoar do literal dispositivo constitucional pelo Tribunal a quo, reformando-se a decisão em face de caracterizar-se a substituição de banca examinadora por renovar a correção da questão formulada, adentrando-se no mérito do ato administrativo, providência defesa ao Poder Judiciário.

Estabelecidas estas premissas, deve-se discutir a questão fática descrita na petição inicial.

A Situação Concreta dos Autos

O ora apelado impetrou mandado de segurança, postulando a anulação das questões nº 13, 27, 42, 53, 72, 72 e 79 da prova objetiva do Concurso Público destinado ao ingresso nos quadros da Brigada Militar do Rio Grande do Sul para o posto de Capitão (EDITAL DA/DRESA Nº CSPM 01-2018).
A matéria devolvida no presente recurso diz exclusivamente com as questões 27 e 72.
Sobre a Questão nº 27, a parte alega que a resposta apontada como correta pela banca, alternativa ?C?, não diz respeito à intervenção federal, além de não ser a única exceção à regra de não intervenção:

27. A respeito da intervenção federal, analise as informações abaixo e assinale a alternativa correta:

A) A União não intervirá nos Municípios, exceto para pôr termo a grave comprometimento da ordem pública.

B) A União não intervirá nos Estados, exceto para assegurar observância de alguns dos seguintes princípios constitucionais: forma republicana, forma federativa e regime democrático.

C) O Estado não intervirá em seus Municípios, exceto quando deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada.

D) A decretação da intervenção dependerá, no caso de garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação, de requisição do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de solicitação do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário.

E) O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo, e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de quarenta e oito horas.

A resposta da banca examinadora no recurso administrativo foi a seguinte:

QUESTÃO: 27 ? MANTIDA alternativa 'C'. A Banca sustenta a resposta indicada no gabarito preliminar tendo em vista o que segue: A questão merece ter o seu gabarito mantido uma vez que a resposta do enunciado se encontra prevista no art. 35, inciso I, da CF/88. Por sua vez, a alternativa ?B? está incorreta, uma vez que os princípios constitucionais são: forma republicana, sistema representativo e regime democrático.

Assim, a forma federativa como consta na alternativa, a torna incorreta.

No tocante à questão 72, a parte impetrante considera as assertivas ?I? e ?II? como corretas, não havendo alternativa (a, b, c ou d) adequada à resolução do problema proposto:

Questão 72. Relativamente ao título que trata dos crimes contra a administração militar constantes no Código Penal Militar, é correto afirmar que:

I ? a pena é majorada, no crime de desacato a superior, se o superior é oficial general ou comandante da unidade a que pertente o agente.

II ? exigir imposto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou, quando devido, empregar na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza, constitui crime previsto no Código Penal Militar de excesso de exação.

III ? receber, para si ou para outrem direta ou indiretamente, ainda que foram da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem consiste em corrupção passiva, cuja pena é agravada se o agente é oficial ou exerce função em repartição militar.

IV ? omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar consiste em falsidade documental.

Das afirmações acima, qual (is) está(ão) correta (s)?

A) Apenas a II.

B) Apenas I, II e III.

C) Apenas II e IV.

D) Apenas III e IV.

E) Apenas a III.

Após a interposição de recurso administrativo, a banca examinadora manteve o gabarito, nos seguintes termos:

QUESTÃO: 72 ? MANTIDA alternativa 'A'. A Banca sustenta a resposta indicada no gabarito preliminar tendo em vista o que segue: O Código Penal Militar é claro e expresso em seus embasamentos legais, mediante o art. 298, § único, que ampara a alternativa ?A?, conforme texto legal abaixo:

Art. 298. Desacatar superior, ofendendo-lhe a dignidade ou o decôro, ou procurando deprimir-lhe a autoridade:

Pena - reclusão, até quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Agravação de pena

Parágrafo único. A pena é agravada, se o superior é oficial general ou comandante da unidade a que pertence o agente.

As afirmativas II, III e IV não estão em conformidade com os arts. 306, 308, 311, § 1º, 312, respectivamente.

Destaco que o erro material constante na justificativa da banca examinadora não o condão de anular a questão, como bem esclarecido pela em. Desa. Matilde Chabar Maia no julgamento da Apelação Cível nº 70083463042, ocorrido em 30/01/2020:
No entanto, verifica-se que há erro material na justificativa da banca, na medida em que a afirmativa II não apenas está em conformidade com o art. 306 do Código Penal Militar, como é transcrição do texto do dispositivo, in verbis:

Excesso de exação

Art. 306. Exigir impôsto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou, quando devido, empregar na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Assim, tem-se como correta a assertiva II.

De outro lado, a assertiva I efetivamente está errada, pois, ao utilizar o texto do parágrafo único do art. 298 do Código Penal Militar
substituindo o termo ?agravada? por ?majorada?, modifica o significado do dispositivo, porquanto majoração não se confunde com o agravamento da pena no caso de crime de desacato a superior.
Na situação, em que pese os argumentos da parte impetrante, apontando, na sua perspectiva, os erros da banca examinadora na formulação das questões 27 e 72 e dos respectivos gabaritos, não merece provimento o recurso, consoante o entendimento que a atuação do Poder Judiciário se limita apenas ao controle da legalidade em questões de concurso público, sendo vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios utilizados para a sua correção, de acordo com a orientação do Tema nº 485 do STF (RE nº 632.853-CE, na forma do art. 543-B, do CPC-73).

Em mandado de segurança, conforme aludido, exige-se a comprovação do direito líquido e certo, além de ato ilegal ou abusivo praticado pela Administração Pública. A exigência probatória, portanto, direciona-se para o dever de juntar prova documental, pré-constituída, de ambos pressupostos. Ao examinar o contexto probatório dos autos, verifica-se que a decisão administrativa está devidamente fundamentada, o que afasta a alegação de ausência de motivação na decisão da banca examinadora em manter a questão válida.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA QUESTÃO Nº 05 DA PROVA DISCURSIVA DE DIREITO PENAL DO CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA. EDITAL Nº 08/2018. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA AVALIAÇÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. TEMA Nº 485 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VISITADO. CONSEQUÊNCIA. REQUISITOS AUTORIZADORES DA LIMINAR NÃO DEMONSTRADOS. 1. A intervenção do Poder Judiciário, no controle das respostas dadas pela banca de modo isonômico em relação a todos os candidatos só pode acontecer em caráter excepcional, ao teor do que afirmou o Supremo Tribunal Federal no Tema nº 485 de sua repercussão geral. 2. Situação concreta em que não se verifica o fumus boni iuris da alegada ilegalidade, tampouco o periculum in mora a ensejar reforma da decisão da origem. 3. Impossibilidade de revisão na via estreita, célere e documental escolhida pela agravante. Consequência. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70080289994, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 25/04/2019) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MILITAR ESTADUAL. SOLDADO. EDITAL DA/DRESA Nº SD-P 01/2017. PROVA OBJETIVA. QUESTÃO Nº 06. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA PARA REEXAMINAR O CONTEUDO DA QUESTÃO OU SEU CRITÉRIO DE CORREÇÃO, SALVO NA HIPÓTESE DE ILEGALIDE OU INCONSTITUCIONALIDADE. TESE ASSENTADA PELO STF NO RE Nº 632.853 (TEMA 485) JULGADO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSENTE ERRO GROSSEIRO CAPAZ DE ANULAR A QUESTÃO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MANUTENÇÃO DO CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO ADOTADO PELA BANCA EXAMINADORA, PORQUANTO LÓGICO E ADEQUADO. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADA. ADESÃO DO RELATOR À POSIÇÃO MAJORITÁRIA ASSENTADA, NO ÂMBITO DO COLEGIADO, A CERCA DA MATÉRIA, EM RECURSOS JULGADOS PELO RITO DO ART. 942 DO CPC. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70080324239, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 24/04/2019) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO ANULATÓRIA. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTROS. EDITAL Nº 02/2004 - CPCIRSNR. QUESTÕES Nº 43 E 48 DA PROVA OBJETIVA. CONTROLE JUDICIAL. LIMITES. 1. A apreciação do recurso de forma monocrática pelo Relator é possível sempre que houver entendimento dominante acerca do tema versado, consoante o verbete nº 568 da súmula de jurisprudência do STJ (Corte Especial, julgado em 16-3-2016, DJe de 17-3-2016), prevendo que O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema . 2. A jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que descabe ao Judiciário avaliar as respostas dos candidatos em questões de concurso, restando sujeita ao controle judicial, a priori, apenas a compatibilidade com o edital (RE nº 632.853/CE-RG Tema 485). 3. As questões de nº 43 e 48, anuladas pela sentença recorrida, já foram objeto de análise pelo Colendo Segundo Grupo Cível deste Tribunal de Justiça, assentando sua validade. 4. A conclusão do laudo pericial a respeito da anulação das questões nº 43 e 48, adotada pela sentença, nada tem a ver com a compatibilidade com o edital do certame, ou com vício de legalidade, tendo ocorrido, somente, a revisão dos critérios adotados pela Banca Examinadora, sendo vedado ao julgador adentrar nas particularidades do mérito administrativo. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70079269247, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 18/04/2019) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. ANULAÇÃO DAS QUESTÕES 18, 26, 30 E 38 DA PROVA OBJETIVA. 1. É defeso ao Judiciário se imiscuir em matéria relativa ao mérito das questões de concurso público, salvo quando constatado erro grosseiro. Em regra, cabe ao judiciário tão somente a análise do preenchimento dos requisitos legais em relação às questões. Tema de Repercussão Geral nº 485. 2. Ausentes erros grosseiros nas questões nº 18 (língua portuguesa), 26 (conhecimentos gerais), 30 e 38 (processo penal) do certame para inspetor de polícia, deve ser mantida a interpretação dada pela banca examinadora. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70080354871, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 27/03/2019) (grifei)

De modo específico, em relação às questões 27 e 72, referem-se as seguintes decisões:

AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INGRESSO NOS QUADROS DA BRIGADA MILITAR DO RIO GRANDE DO SUL NO POSTO DE CAPITÃO QOEM ? POLÍCIA OSTENSIVA - CARREIRA DE NÍVEL SUPERIOR (EDITAL DA/DRESA Nº CSPM 01-2018). ANULAÇÃO DAS QUESTÕES Nº 27, 65, 66 e 72. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. QUESTÃO Nº 63. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO PELA BANCA EXAMINADORA QUANTO À CORREÇÃO DA ALTERNATIVA ?D?. 1. O direito líquido e certo é aquele que se mostra inequívoco, sem necessidade de dilação probatória, exigindo-se para sua configuração a comprovação dos pressupostos fáticos adequados à regra jurídica. 2. O ponto central da polêmica em relação aos concursos públicos reside na abrangência do controle jurisdicional sobre as provas do concurso realizado pela Administração Pública, considerando especialmente o artigo 2º da Constituição Federal que estabelece a independência e harmonia entre os poderes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota atualmente o entendimento segundo o qual o controle deve ser exercido com restrição, primando pelo exame de questões relacionadas à legalidade, sendo vedado substituir a banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, excepcionalmente admitindo-se controlar o juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o edital, conforme julgamento do RE 632853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, datado de 23.04.2015, com repercussão geral. 4. Hipótese em que não foi demonstrado que as questões nºs 27, 65, 66 e 72 possuem as ilegalidades apontadas, merecendo provimento o recurso do Estado no ponto. 5. Quanto à questão nº 63, segundo o posicionamento adotado pelas Câmaras integrantes do Segundo Grupo Cível, há fundamento relevante para manter a pontuação concedida em sentença em razão da duplicidade de respostas, embora tal resultado não seja suficiente para garantir o prosseguimento do candidato no certame, pois o próprio impetrante admite na inicial que precisa de 2 questões para ser aprovado na prova objetiva. 6. A parte, nas razões de agravo, não trouxe qualquer argumentação nova e capaz de mudar o entendimento acerca do caso em tela. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(Agravo Interno, Nº 70084264167, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em: 30-07-2020) .
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CAPITÃO DA BRIGADA MILITAR. EDITAL DA/DRESA nº CSPM 01-2018. PROVA OBJETIVA. POSSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL QUANDO EVIDENCIADA ILEGALIDADE. QUESTÃO Nº 27. 1. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário deve limitar-se ao exame da legalidade do procedimento administrativo (tese firmada no Tema 485 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no RE 632.853). 2. Na casuística, a irresignação do impetrante se situa no âmbito do mérito administrativo, cujo exame descabe ao Judiciário, sob pena de invadir esfera de atuação que não é de sua competência. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.(Agravo Interno, Nº 70084277284, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em: 30-07-2020).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA CAPITÃO DA BRIGADA MILITAR. EDITAL DA/DRESA Nº CSPM 01 ? 2018. ALEGADA NULIDADE DAS QUESTÕES DE Nº 27, 30, 53, 63, 66, 72 E 79. ERRO GROSSEIRO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO PARCIALMENTE VERIFICADO. 1. O julgamento, em repercussão geral, do Tema 485 da Repercussão Geral pelo STF (RE nº 632853)? fixando a tese de que os critérios adotados por banca examinadora de concurso público não podem ser revistos pelo Poder Judiciário ? não afastou a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário em face de demonstrada ilegalidade ou na verificação da compatibilidade do conteúdo das questões do certame com o previsto no respectivo edital. Em pronunciamentos posteriores a esse julgamento em repercussão geral, os Tribunais Superiores, incluindo o próprio STF, tem afirmado que a hipótese de erro grosseiro na formulação de questões emoldura situação de ilegalidade controlável pelo Poder Judiciário, não estando abarcada pelo enunciado genérico do tema 485. 2. Ausência de vícios relativamente às questões nº 27, 30, 53, 66 e 79 que é unânime. 3. A questão nº 63 da prova objetiva aplicada na primeira fase do concurso de Capitão da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul deve ser anulada, ante a existência de erros grosseiros, duplicidade de respostas e incompatibilidade com o programa estabelecido no edital, conforme compreensão unânime. 3. Na dicção da douta maioria, não se verifica a existência de erro grosseiro na questão 72 da prova objetiva do Concurso Público para o Ingresso no Curso Superior de Polícia Militar ? CSPM. 5. Segurança denegada na origem. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO ART. 942, DO CPC/2015.(Apelação Cível, Nº 70083996256, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 25-06-2020).
Portanto, dou provimento ao apelo para reformar a sentença, denegando a segurança.
IV ? REMESSA NECESSÁRIA

A sentença que concedeu a segurança está sujeita ao reexame necessário por força de previsão legal expressa no § 1º do artigo 14 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. In verbis:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

Com o provimento do apelo, está prejudicada a remessa necessária.
V ? DISPOSITIVO.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo e, nesta, com base no art. 932, inciso V, do CPC e no artigo 206, XXXIX, do Regimento Interno deste Tribunal, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença, DENEGANDO a segurança. PREJUDICADA a remessa necessária.

O autor responde pelas custas processuais, cuja exigibilidade vai suspensa pela concessão de AJG na origem.

Sem honorários, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Intimem-se.

Diligências legais.
Porto Alegre, 13 de agosto de 2020.

Des. Leonel Pires Ohlweiler,

Relator.

? Mandado de Segurança, Ação Popular, ... 29 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 36-37.

? Mandado de Segurança. Rio de Janeiro:GEN/Forense, 2010, p. 46-48.

? O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Atual. Gustavo Binenbojm. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 322: ?Na expressão ilegalidade se compreende também a inconstitucionalidade, o que, vale dizer, se abrangem tanto a violação da lei ordinária, como a infração da lei constitucional.?

? Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 1142.

? Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ªed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 241,

? O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 5ªed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 20.

? Curso de Derecho Administrativo, Vol. I. Madrid: Civitas, 1995, p. 430.

? Curso de Direito Administrativo, p. 852.

? Desacato a superior

Art. 298. Desacatar superior, ofendendo-lhe a dignidade ou o decôro, ou procurando deprimir-lhe a autoridade:

Pena - reclusão, até quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Agravação de pena

Parágrafo único. A pena é agravada, se o superior é oficial general ou comandante da unidade a que pertence o agente. [grifei]



1
rks
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/912620173/apelacao-remessa-necessaria-apl-70084402783-rs/inteiro-teor-912620193