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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Câmara Cível

Publicação

03/08/2017

Julgamento

19 de Julho de 2017

Relator

Alexandre Mussoi Moreira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_REEX_70071514194_0d0f2.doc
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Inteiro Teor


AMM

Nº 70071514194 (Nº CNJ: 0361613-79.2016.8.21.7000)

2016/Cível


apelação cível. ADMINISTRATIVO. servidor público estadual. agente educacional I ? Manutenção e Infraestrutura. insalubridade. laudo pericial judicial que aponta para a existência de agentes insalubres nas atividades desenvolvidas pela autora. READEQUAÇÃO DO GRAU, DE ACORDO COM PRECEDENTES DESTA CÂMARA. fornecimento de epis que não elidem a nocividade da atividade. MARCO INICIAL DO PAGAMENTO É A DATA DO LAUDO. VERBA HONORÁRIA REDUZIDA.

Apelo provido em parte.

Sentença reformada, em parte, em remessa necessária, à unanimidade.

Apelação Remessa Necessária


Quarta Câmara Cível

Nº 70071514194 (Nº CNJ: 0361613-79.2016.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

JUIZ (A) DE DIREITO


APRESENTANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELANTE

VILMA TEREZINHA TAVARES FERNANDES


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo do Estado e, em remessa necessária, reformar, em parte, a sentença.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Eduardo Uhlein e Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira.

Porto Alegre, 19 de julho de 2017.

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE E RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, nos autos da ação ordinária movida por VILMA TEREZINHA TAVARES FERNANDES, inconformado com a sentença que julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:

?Face ao exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da autora, a fim de declarar o direito desta à perceber o adicional de insalubridade, com a condenação do Estado ao pagamento dos retroativos decorrentes do cálculo da diferença entre os valores efetivamente pagos à parte autora e aqueles que deveriam ter sido pagos de acordo com a Lei nº 10.098/97.

Ainda, deve ser intimado o requerido para incorporar, imediatamente, em folha de pagamento, o adicional de insalubridade.

Sobre os valores deve haver incidência de juros legais de 0,5% ao mês a partir da data de citação e de correção monetária, devida dede a data de cada inadimplemento, diante da eficácia do julgamento da ADI nº 4357/DF, fica resguardada a aplicação do IGP-M, com fulcro na Lei Federal nº 9.494/97, até a entrada em vigor da Lei Federal nº 11.960/2009, a partir de quando passou a incidir a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR). Ainda, diante da modulação dos efeitos da ADI, a contar de 25/03/2015, terá por base o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), respeitada a prescrição quinquenal.

Por sua vez, condeno o réu ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo, com fulcro no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, em R$ 2.000,00 (mil reais).?

O Estado, em suas razões, alega que, de acordo com o laudo administrativo, elaborado pelo Departamento de Perícia Médica e Saúde do Trabalhador (DMEST), as atividades desenvolvidas pela autora não a expunham a riscos que ensejariam o pagamento do adicional de insalubridade. Além disso, ao realizar suas atividades como servidora de escola, sempre utiliza os equipamentos de proteção individual. Desta forma, pontua que, havendo meios de proteção contra os agentes considerados potencialmente causadores de risco à saúde, e sendo fornecidos tais meios, não há falar no pagamento de adicional de insalubridade. Aponta equívocos no laudo pericial judicial e pede a reforma da sentença.

Apresentadas as contrarrazões, o Ministério Público, nesta instância recursal, opina pelo desprovimento do recurso.

Vieram os autos, conclusos, para julgamento, observada a adoção do sistema informatizado por esta Câmara.

É o relatório.

VOTOS

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE E RELATOR)

O recurso merece ser conhecido, pois preenche os pressupostos de admissibilidade.

A parte autora, nomeada para o cargo efetivo de Agente Educacional I ?Manutenção de Infraestrutura (fl. 28), sob o regime do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado (LCE 10.098/94) alega, na inicial, que labora em contato com agentes insalubres, fazendo jus ao pagamento do adicional de insalubridade em grau a ser definido em laudo judicial.

A Constituição Federal, em seu art. , XXIII, assegura como direito dos trabalhadores o adicional de remuneração para as atividades insalubres. O art. 39, § 3º, do texto constitucional, por força da Emenda nº 19/88, não vedou a possibilidade de ser conferido aos servidores o adicional de insalubridade, porém, sua concessão está adstrita ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da CF.

Nesse sentido leciona Hely Lopes Meirelles, ?in? Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 19ª ed., páginas 82/83:
?A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ?pode fazer assim?, para o administrador público significa ?deve fazer assim.?

A Lei Complementar Estadual nº 10.098/94 ? Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Estado - dispõe no art. 107, ?caput? e § 2º:
?Art. 107 ? Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei.

§ 2º - O direito às gratificações previstas neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.?

O art. 56, da Lei Estadual nº 7.357/80, com a redação da Lei nº 8.005/85, disciplina quais as atividades são consideradas insalubres:
?Art. 56 ? Qualquer ocupante de cargo estadual de provimento efetivo, que efetivamente exercer seu cargo com peculiar risco à própria saúde, perceberá uma gratificação especial com valor percentual igual ao previsto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, com a redação dada pela Lei n. 6.514, de 22 de dezembro de 1977, calculado sobre o vencimento básico do cargo, mantida a vedação prevista no art. 217, da Lei n. 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e observada a garantia da legislação federal específica. (com redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 8.005/85).

(...)

§ 3º - A existência e o grau de risco de vida ou saúde de que trata este artigo serão aferidas pelo Poder Executivo, através de seus órgãos competentes.?

O Estado alega que, tendo em vista a entrega regular dos Equipamentos de Proteção Individual (EPI), a parte autora não faz jus ao adicional de insalubridade.

Todavia, determinada a realização de perícia judicial, a fim de aferir o labor em condições insalubres, bem como o respectivo grau, sobreveio laudo (fls. 85/100), exarado pelo expert, que concluiu que na realização das tarefas da autora há exposição habitual a agentes insalubres de origem química e biológica nos ambientes periciados (fl. 98), destacando, ainda:

?A conjuntura das evidências periciais comprova que o empregador não adota medidas de prevenção efetivas para a conservação da saúde e segurança do trabalho. A eliminação ou neutralização da condição insalubre nas atividades, na prática, é inviável pois os agentes que a originam são biológicos e estão associados ao estrito desenvolvimento de atividades (reais), inerentes a função do servidor. Não se evidenciou a realização de treinamentos para uso e conservação de EPIs. Não se observou procedimentos para o trabalho seguro nas atividades com exposição a ah=gentes insalubres. Os EPIs fornecidos não são específicos para riscos biológicos.

A exposição aos agentes biológicos decorre do contato com resíduos, similares a lixo urbano, originado em diferentes áreas onde o servidor desenvolve atividades. Tal exposição é insalubre de grau máximo (Anexo 14 da NR-15).?

Assim, o simples fato de fornecer equipamentos de proteção individual não elide a insalubridade, não havendo, ainda, evidências de que a autora tenha recebido treinamento específico para a correta utilização daqueles EPIs que lhe foram fornecidos, tampouco de que o ente público fiscalizava o uso pela parte autora, ônus que não pode ser atribuído ao servidor.

Todavia, no caso concreto, há questão peculiar, pois o laudo pericial judicial apontou a existência de insalubridade em grau máximo, com o que não se pode concordar, na medida em que, em feitos similares ao presente, em que Agentes Educacionais que realizam atividades de merendeira e limpeza em escolas públicas, tem obtido o grau médio.

Com efeito, laborou em equívoco o perito ao concluir que a autora exercia suas tarefas em contato com lixo urbano, que difere muito do lixo de apenas um lugar específico, como a escola em que trabalha, sendo que este não dá ensejo ao adicional em grau máximo, mas sim, em grau médio, de acordo com precedentes desta Câmara:

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. SERVIDORA DE ESCOLA -AGENTE EDUCACIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 56, § 3º, DA LEI ESTADUAL Nº 7.357/80 C/C ART. 107 DA LC Nº. 10.098/94. LAUDO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA JUDICIAL. FORNECIMENTO DE EPIs. TERMO INICIAL DA CONDENAÇÃO. LAUDO JUDICIAL. I - O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária, previamente fixada em lei, acrescida ao vencimento básico do servidor público, com vistas a compensar os riscos do serviço executado em condições excepcionais à saúde. Neste sentido, o reconhecimento do direito reclama aferição da situação jurídica e fática. II - No caso dos servidores públicos estaduais, o art. 107 da Lei Complementar nº. 10.098/1994, que dispõe sobre o Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civil do Estado do Rio Grande do Sul, assegura a percepção de adicional de insalubridade, nos termos da lei. III - Na espécie, malgrado a falta de regulamentação específica, o ente público estadual assevera que as atividades exercidas pela autora no cargo de Servidora de Escola - Manutenção de Infraestrutura não são passíveis de adicional de insalubridade, tendo em vista o uso efetivo dos Equipamentos de Proteção Individual - EPIs -, a neutralizar a ação dos riscos existentes, nos termos do art. 107, § 2º, da LC nº. 10.098/94. IV - De outro lado, a perícia judicial reconhece a exposição em grau médio, por agentes químicos, álcalis cáusticos; e em grau máximo, nas atividades de limpeza de banheiros e coleta de lixo urbano, por agente biológico - lixo urbano (coleta e industrialização), conforme o Anexo 14 da NR -15, bem como a falta de controle de entrega e uso dos EPI s pelo administrador público. V - Relativamente ao grau médio ou máximo de insalubridade para as atividades desempenhadas pela parte autora, cumpre diferenciar o lixo doméstico do urbano, na esteira do entendimento das Câmaras do c. 2º Grupo Cível, em feitos análogos. Assim, merece reforma a sentença, com vistas à condenação do ente público estadual ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio. No entanto, tendo em vista o posicionamento desta c. Câmara, o termo inicial da condenação é a data da confecção do laudo judicial. VI - Matéria que encontra solução unânime pelos integrantes da Câmara. AGRAVO INTERNO JULGADO IMPROCEDENTE. INCIDÊNCIA DA MULTA DE 5% SOBRE O VALOR DA CAUSA, CONFORME ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. (Agravo Nº 70073386138, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 31/05/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I. MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA.INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. LAUDO JUDICIAL. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Segundo o que decorre da lei (Lei n 7.357/80), o Estado só se exime do pagamento da gratificação de insalubridade quando a administração apurar, mediante laudo técnico, a inexistência de risco à saúde do servidor nas atividades laborais do cargo ou função. As conclusões do laudo administrativo podem ser, entretanto, confrontadas em processo judicial e inclusive afastadas quando sua motivação restar comprovadamente dissociada da realidade fática. 2. Caso concreto em que o laudo pericial judicial concluiu pela existência de insalubridade em grau máximo e pela ausência de prova do fornecimento regular e eficiente de equipamentos de proteção pelo Estado, com readequação fundamentada, nesta instância jurisdicional, para o grau médio. 3. Ação julgada improcedente na origem. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70073402901, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 31/05/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL. MERENDEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Como vem sendo reconhecido na jurisprudência desta Câmara, os agentes educacionais que exercem funções de limpeza de banheiros e demais dependências das escolas estaduais fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio em razão do contato com os agentes químicos. Não verificado o exercício de tais atividades com habitualidade e permanência e o contato com tais agentes, não há direito à insalubridade. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70073574626, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 31/05/2017)

Assim, dúvidas não restam de que, demonstrada pela prova pericial produzida a existência de insalubridade nas condições de trabalho da parte autora, faz jus ao respectivo pagamento, em grau médio, devendo ser provido o apelo nesse aspecto.
Em remessa necessária, destaco que o marco inicial para pagamento do adicional de insalubridade é a data da elaboração do laudo técnico judicial, qual seja, 09/12/2015, sendo este o entendimento das Câmaras que compõem o Segundo Grupo Cível deste Tribunal.
Neste sentido, precedentes:
?APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ESTÂNCIA VELHA. AGENTE DE SERVIÇOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DO MUNICÍPIO. ART. 30, I, CF. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.041/90. LAUDO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA JUDICIAL. VANTAGEM PECUNIÁRIA DEVIDA EM GRAU MÉDIO. VENCIMENTO BÁSICO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE 16 DO STF. 1. A competência do município para organizar o regime jurídico de seus servidores é consectário da autonomia administrativa de que dispõe. Art. 30, I, CF. 2. No âmbito do Município de Estância Velha, a Lei Complementar Municipal nº 1.041/90 prevê a possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade aos servidores que executem com habitualidade atividades insalubres, de acordo com os ditames da lei federal, Consolidação das Leis do Trabalho, e com as normas editadas pelo Ministério do Trabalho, Portaria nº 3.214/78, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para estabelecer a sua incidência. 3. O laudo administrativo dá conta que as atividades exercidas pela autora não são enquadradas como \atividades especiais\. 4. De outro lado, a perícia judicial reconheceu a exposição a agentes insalubres em grau médio, tendo em vista o desempenho da atividade habitual com agentes químicos, como álcalis cáusticos, conforme o Anexo da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. 5. Mantida a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, em razão da atividade efetivamente realizada pela autora em contato com agentes insalubres em grau médio, bem como de expressa previsão legal na legislação municipal acerca desta rubrica. No entanto, o marco inicial da condenação deve se dar a contar da confecção do laudo judicial. 6. Conforme estabelece a Súmula Vinculante nº 16 do STF, os artigos , IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição Federal referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público. 7. Sentença parcialmente modificada. Precedentes jurisprudenciais, em casos análogos, desta Câmara. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO MUNICÍPIO.? (Apelação Cível Nº 70061536645, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 25/05/2016)
?APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ESTÂNCIA VELHA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MARCO INICIAL A CONTAR DO LAUDO PERICIAL. COMPLEMENTAÇÃO DE REMUNERAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 16 DO STF. JUROS DE MORA. 1. A Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna. Havendo previsão em lei municipal de pagamento do adicional de insalubridade e restando demonstrado, por meio de perícia judicial, a submissão do servidor a agentes insalubres, é de ser reconhecido o direito de perceber o respectivo adicional, a contar do laudo pericial judicial. 2. Não demonstrada que a remuneração da servidora é inferior ao salário mínimo, considerando o valor total percebido, não há falar em diferenças a serem pagas pelo Município a esse título. Aplicação da Súmula Vinculante nº 16 do STF. 3. Nas ações propostas após o advento da Lei 11.960/09, os juros moratórios aplicáveis à espécie são aqueles que incidem sobre a caderneta de poupança. APELAÇÃO DA AUTORA IMPROVIDA. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDA.? (Apelação Cível Nº 70064680523, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 24/06/2015)
?APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. MUNICÍPIO DE ESTÂNCIA VELHA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 1.041/1990. PROVA PERICIAL. GRAU MÁXIMO. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL JUDICIAL. JUROS E CORREÇÂO MONETÀRIA. - REEXAME NECESSÁRIO - Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatório o reexame necessário contemplado pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil. Tal entendimento já foi analisado em sede de julgamento de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. - MÉRITO - - Adicional de Insalubridade - Grau Médio - A Lei Municipal nº 1.041/1990 disciplina que o exercício de atividade em condições de insalubridade assegura ao servidor a percepção de um adicional, respectivamente, quarenta, vinte ou dez por cento, segundo a classificação nos graus máximo, médio ou mínimo, mediante laudo técnico. O Laudo Técnico Pericial de Insalubridade e Periculosidade, realizado em outubro/novembro de 1990, estabeleceu que os ocupantes do cargo de Técnico em Enfermagem fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio. Todavia, realizada perícia judicial no local de trabalho das autoras (Hospital Municipal Getúlio Vargas), o expert concluiu que as condições de trabalho das autoras condizem com a percepção do adicional em grau máximo. - Termo Inicial da Condenação - Apelo do Município provido para fixar a data do laudo pericial judicial como o termo inicial da condenação ao pagamento da vantagem em grau máximo. - Fator de Correção das Diferenças - Considerando a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, conferida pelo art. da Lei nº 11.960/09, a correção monetária e juros moratórios deverão obedecer ao disposto no referido artigo (incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança), isso até 14/03/2013, quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 4357-DF, declarou a inconstitucionalidade da expressão \índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança\, constante do § 12 do art. 100 da Constituição da Republica, levando à inconstitucionalidade por arrastamento do art. da Lei nº 11.960/09. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.? (Apelação Cível Nº 70058482852, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 26/03/2015)
Também em reexame, deve ser reduzida a verba honorária a que foi condenada a Fazenda Pública, para 5% sobre a condenação, valor que atende aos parâmetros adotados por esta Câmara, em atenção às diretrizes do § 3º, do art. 85, do CPC/15.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo, reformando-se em parte, a sentença, em reexame necessário.

Des. Eduardo Uhlein - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Apelação Remessa Necessária nº 70071514194, Comarca de Porto Alegre: \DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, REFORMANDO, EM PARTE, A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO COITINHO




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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/911445770/apelacao-e-reexame-necessario-reex-70071514194-rs/inteiro-teor-911445786