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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Publicação

Julgamento

Relator

Luiz Ari Azambuja Ramos

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ADI_70034067595_64b3e.doc
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Inteiro Teor


LAAR

Nº 70034067595

2009/Cível


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI nº 2.3777/08, DO MUNICÍPIO DE SANANDUVA (ARTIGOS 3º, I, e 5º). IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO QUE NÃO SE OSTENTA. CARTA ESTADUAL INCORPORANDO OS PRINCÍPIOS BALIZADORES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 8º). SUBSÍDIO DO VICE-PREFEITO, VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO DIFERENCIADA CASO EXERÇA ATIVIDADE PERMANENTE NA ADMINISTRAÇÃO. REGRA DE FIXAÇÃO EM PARCELA ÚNICA, PROIBIÇÃO DE ACRÉSCIMO DE QUALQUER NATUREZA ( CF, ART. 39, § 4º, REDAÇÃO DA EC 19/98). AGENTES POLÍTICOS, ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS, VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 37, XVI). PREFEITO E VICE-PREFEITO, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS, DESATENDIMENTO À MESMA REGRA PROIBITIVA DE QUALQUER ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL OU SUBSTANCIAL. PRINCÍPIOS AOS QUAIS OS MUNICÍPIOS DEVEM OBEDIÊNCIA, NA FORMA DOS ARTIGOS 8º E 11, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS.
AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA.
Ação Direta de Inconstitucionalidade


Órgão Especial

Nº 70034067595


Comarca de Porto Alegre

EXMa. SRa. PROCURADORa-GERAL DE JUSTIçA DO ESTADO/RS


PROPONENTE

MUNICíPIO DE SANANDUVA


REQUERIDO

CâMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE SANANDUVA


REQUERIDa

EXMa. SRa. PROCURADORa-GERAL DO ESTADO/RS


INTERESSADa


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, em julgar procedente a ação, vencidos, integralmente, os Desembargadores Gaspar Marques Batista, José Antônio Hirt Preiss, Aymoré Roque Pottes de Mello, Carlos Rafael dos Santos Júnior, Genaro José Baroni Borges e Cláudio Baldino Maciel e, em parte, a Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DESEMBARGADORES Leo Lima (Presidente), Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Danúbio Edon Franco, João Carlos Branco Cardoso, Arminio José Abreu Lima da Rosa, Marcelo Bandeira Pereira, Gaspar Marques Batista, Arno Werlang, Vicente Barroco de Vasconcellos, Sylvio Baptista Neto, Jaime Piterman, Francisco José Moesch, José Antônio Hirt Preiss, Maria Isabel de Azevedo Souza, Rubem Duarte, Voltaire de Lima Moraes, Aymoré Roque Pottes de Mello, Ricardo Raupp Ruschel, José Aquino Flôres de Camargo, Carlos Rafael dos Santos Júnior, liselena Schifino Robles Ribeiro, Genaro José Baroni Borges, Orlando Heemann Júnior e Cláudio Baldino Maciel.
Porto Alegre, 29 de março de 2010.

DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Luiz Ari Azambuja Ramos (RELATOR)

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RS, figurando como requeridos o MUNICÍPIO e a CÂMARA DE VEREADORES DE SANANDUVA, acoimando de inconstitucionais os artigos 3º, inciso I, e 5º, ambos da Lei Municipal nº 2.377, de 30.06.2008, que dispõe sobre a fixação de subsídio mensal do Prefeito e do Vice-Prefeito.

Aduz a proponente, em síntese, que a lei impugnada, ao fixar subsídio diferenciado para o Vice-Prefeito, caso exerça atividade permanente na administração, significa burla à regra do art. 39, § 4º, da CF/88, que estabelece parcela única a ser recebida pelo detentor de mandato eletivo, sendo vedado o acréscimo de outra vantagem a qualquer título. Sustenta, ainda, que a mesma disposição de lei representa a acumulação remunerada de cargos públicos, também constitucionalmente vedado, na forma do art. 37, XVI, da CF. Proibida, outrossim, por força do disposto no inciso XIII do mesmo artigo, a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público com atuação na administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Destaca, igualmente, que a remuneração deverá ser somente a correspondente aos subsídios fixados nos termos do art. 29, V, da CF, não podendo o Prefeito e o Vice-Prefeito ser contemplados com a gratificação de férias, desatendendo também o disposto no art. 39, § 4º, da CF, porquanto não beneficiados pelo permissivo do parágrafo 3º do mesmo artigo da Carta.

Conclui, assim, pedindo a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 3º, I, e 5º, da referida LM 2.377/08, por violação aos princípios inconstitucionais apontados, aos quais os municípios devem obediência por força dos artigos 8º e 11, da Constituição do Estado.

Ausente pedido de suspensão cautelar, instados a se manifestar, prestam informacoes o Município e a Câmara de Vereadores de Sananduva, pugnando, em preliminar, pela impossibilidade jurídica do pedido e, no mérito, pela improcedência da ação.

A Dra. Procuradora-Geral do Estado, citada, manifesta-se pela manutenção dos dispositivos de lei questionados.

O Ministério Público, em derradeiro pronunciamento, opina pela rejeição da preliminar e, no mérito, pugna pela procedência da ação.

Recebi, por redistribuição, em 15.03.2010.

Observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.

VOTO

Des. Luiz Ari Azambuja Ramos (RELATOR)

Eminentes colegas. Não procede a tese de extinção do processo, por impossibilidade jurídica do pedido, suscitada nas informações, como bem visto pela Dra. Procuradora-Geral de Justiça.

Na verdade, a inicial aponta também violação a princípios repristinados pela Carta Estadual, seja de forma direta, seja porque a Constituição do Estado expressamente incorporou, por força de seu art. 8º, os comandos que balizam a Constituição Federal.

A jurisprudência deste Tribunal é rica neste sentido, sendo firme o entendimento, inclusive no STF, no sentido de que o controle abstrato perante o Tribunal de Justiça, por violação à regra da Constituição do Estado, é permitido ainda que se cuide de reprodução compulsória de normas da Constituição da Republica (STF-Pleno, in RTJ 155/974).

Indo ao mérito, a representação da Dra. Procuradora-Geral de Justiça ataca a Lei nº 2.377, de 30.06.08, do Município de Sananduva, que dispõe sobre a fixação do subsídio do Prefeito e do Vice-Prefeito, alcançando os seus artigos 3º, I, e 5º, com a seguinte redação:

?Art. 3º - O subsídio do Vice-Prefeito Municipal atenderá aos seguintes critérios:

I ? Caso assuma responsabilidade administrativas permanentes, inclusive as correspondentes ao cargo de Secretário Municipal ou Cargo em Comissão, seu subsídio mensal corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do subsídio fixado para o Prefeito Municipal.

........................................

Art. 5º - Ao ensejo do gozo de férias anuais, o Prefeito Municipal perceberá o subsídio de um terço.

§ 1º - O Vice-Prefeito terá direito à mesma vantagem se tiver atividades permanentes na Administração.

§ 2º - O gozo das férias e a percepção do abono de um terço, correspondentes ao último ano do mandato, poderá ser antecipado para o segundo semestre daquele exercício.

§ 3º - No caso de gozo de férias parceladas, será pago o adicional, quando da concessão das férias, proporcionalmente aos dias gozados.?

De fato, a regra que fixa de forma diferenciada o subsídio do Vice-Prefeito, conforme exerça ou não atividade permanente na administração, com substancial acréscimo em caso positivo (art. 3º, I), efetivamente desatende ao princípio estabelecido no art. 39, § 4º, da CF (redação dada pela EC 19/98), que determina:

? O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI? (grifei).

Sobre a matéria, a respeito do regime de subsídio, preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

?O dispositivo básico para se entender a idéia de subsídio é o § 4º do artigo 39, introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98, que o prevê como parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Ao falar em parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dos subsídios em duas partes, uma fixa e outra variável, tal como ocorria com os agentes políticos na vigência da Constituição de 1967. E, ao vedar expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, também fica clara a intenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes políticos, o sistema remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública e que compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de variada natureza previstas na legislação estatutária? (in Direito Administrativo, 15ª ed., Atlas, 2003, p. 450-51).

Na verdade, o acréscimo pelo exercício de responsabilidades permanentes, na forma da lei questionada, representa ?outra espécie remuneratória?, afrontando o princípio constitucional que restringe a remuneração do detentor de mandato eletivo à parcela única. Como também, consoante assevera a proponente, entra em testilha com a vedação de acumulação remunerada de cargo público, que a mesma Carta proíbe terminantemente, fora das exceções nela expressamente previstas ( CF, art. 37, XVI).

Assim, estou em que o permissivo a que alude o inciso I do artigo 3º da lei impugnada efetivamente padece de inconstitucionalidade material ou substancial, malferindo os princípios estabelecidos nos art. 39, § 4º, e 37, XVI, da CF, aos quais os municípios se submetem, por força do que determinam os artigos 8º e 11 da Constituição do Estado.

Padece do idêntico vício apontado, também, o artigo 5º da mesma lei, conferindo ao Prefeito Municipal e ao Vice-Prefeito, este caso exerça atividades permanentes, a gratificação de férias (correspondente a 1/3).

Com efeito, trata-se de gratificação própria do trabalhador rural ou urbano, público e privado, estendendo-se ao servidor público por força do disposto no art. 39, § 3º, da CF (redação dada pela EC 19/98), com a remissão feita ao art. 7º, XVII, da mesma Carta, característica que desenganadamente não têm os agentes políticos.

Em realidade, na condição de detentores de mandato eletivo, enfrentam aqui a mesma restrição do já aludido no art. 39, § 4º, da CF, no sentido de que serão remunerados exclusivamente em parcela única, vedada a percepção de gratificação de qualquer natureza.

A propósito, trago à colação precedente traduzindo idêntico posicionamento, em que figurei como Relator, em decisão assim ementada:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 7.222/04, DO MUNICÍPIO DE LAJEADO (ARTIGOS 3º, I e II, E 6º, CAPUT, E § ÚNICO). SUBSÍDIO DO VICE-PREFEITO, VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO DIFERENCIADA CASO EXERÇA ATIVIDADE PERMANENTE NA ADMINISTRAÇÃO. REGRA DE FIXAÇÃO EM PARCELA ÚNICA, PROIBIÇÃO DE ACRÉSCIMO DE QUALQUER NATUREZA ( CF, ART. 39, § 4º, REDAÇÃO DA EC 19/98). AGENTES POLÍTICOS, ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS, VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 37, XVI). PREFEITO E VICE-PREFEITO, GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS, DESATENDIMENTO À MESMA REGRA PROIBITIVA DE QUALQUER ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL OU SUBSTANCIAL. PRINCÍPIOS AOS QUAIS OS MUNICÍPIOS DEVEM OBEDIÊNCIA, NA FORMA DOS ARTIGOS 8º E 11 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE? (ADI nº 70010015857, Tribunal Pleno, j. em 02/05/2005).
Ante o exposto, acolho a representação, pronunciando a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 3º, e do artigo 5º, ambos da Lei 2.377/08, do Município de Sananduva.

DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES ? Peço vênia para divergir.

O subsídio (SUBSIDIUM) na acepção originária e gramatical significava auxílio, socorro. Não tinha caráter remuneratório.

Passou, na técnica do Direito Constitucional brasileiro, a designar a remuneração paga aos membros do Poder Legislativo, substituindo os vocábulos vencimentos, remuneração ou estipêndio. Compunha-se de uma parte fixa e outra variável pela presença às sessões e participação nas votações, vulgarmente denominada de ?jeton?.

A Constituição de 88 abandonou a expressão, que retornou com a EC nº. 19 de 4 de junho de 1998, introduzindo o parágrafo 4º ao artigo 39, ?verbis?:

?O membro de Poder, o detentor de mandado eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.?.

Portanto, o que era para ser ajuda, auxílio, socorro, passou a ser espécie remuneratória, de nítidas feições retribuitória e alimentar. E mais, foi estendida a outras categorias de agentes públicos que não os membros do Poder Legislativo.

Passou, pois, a ser obrigatória não só para os parlamentares (Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Distritais, e Vereadores), mas também para todos os membros de Poder (Ministros dos Tribunais Superiores, Desembargadores e Juízes, membros dos Tribunais de Contas, do Ministério Público Federal e Estadual, Advogados da União, Procuradores de Estados, Defensores Públicos) e para os detentores de cargos eletivos (Presidente e Vice-Presidente da República, Governadores e Vice-Governadores, Prefeitos e Vice-Prefeitos, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais).

O dispositivo introduzido pela EC/19 traz como novidade a idéia de ?parcela única?, a ponto que veda expressamente ?o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória?.

Mas a unicidade do subsídio há de ser entendida no contexto. Como passou a ser espécie de remuneração por trabalho permanente, de retribuição fixa pelo exercício do cargo ou função, significa que há de ser pago segundo o padrão de periodicidade, que pela tradição brasileira é mensal.

Assim, se o subsídio é pago periodicamente ? a cada mês - a parcela é única em relação a cada período. A unicidade do subsídio correlaciona-se com a periodicidade, como observa José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição ? pág. 355 ? Malheiros ? terceira edição).
Como assim é, como assim deve ser, tenho que o dispositivo legal apontado na inicial (art. 3º da Lei Municipal 1.993/2008) não padece do vício de inconstitucionalidade.

No que respeita ao Vice-Prefeito, a lei mencionada e suas respectivas disposições contempla remuneração diferenciada para duas diferenciadas situações ? uma para o só exercício da função para que foi eleito e que lhe própria ? de substituir o Prefeito nos afastamentos ou sucedê-lo no caso de vacância- percebendo subsídio em parcela única no valor previsto no artigo 3º, inciso II das Leis Municipais referidas; outra, quando por razões de oportunidade e conveniência da Administração Local há de assumir responsabilidades outras, permanentes, correspondentes ao cargo de Secretário do Município, para o que, diga-se, impedimento não há, passa a perceber subsídio também em parcela única, em valores constantes agora do inciso I do artigo 3º das mesmas leis.

Para as duas situações, que se diferenciam em razão das atribuições e responsabilidades que lhes são ou serão cometidas em cada hipótese, são fixados subsídios também diferenciados, repito, em parcelas únicas sem acréscimos de qualquer natureza, com vistas a remunerar o trabalho, com o que não contrariam o que dispõe o artigo 39, parágrafo 4º da CF.

Assim já decidiu por expressiva maioria esse Colendo Órgão Especial na AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº 70015120249, relator o Em. Des. Osvaldo Stefanello, como a mão e a luva para o caso:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º, INCISO II, ARTS. E DA LEI Nº 1.268/05 E ART. DA LEI Nº 1.269/05, AMBAS DO MUNICÍPIO DE PROGRESSO. VICE-PREFEITO. SUBSÍDIO DIFERENCIADO CASO EXERÇA OU NÃO ATIVIDADE PERMANENTE NA ADMINISTRAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO DA REGRA DE FIXAÇÃO EM PARCELA ÚNICA. CONCESSÃO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA E 1/3 DE FÉRIAS AO PREFEITO, VICE-PREFEITO E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA AOS VEREADORES. ADMISSIBILIDADE, PORQUANTO SE TRATA DE VANTAGENS DEVIDAS A TODOS OS TRABALHADORES. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE POR MAIORIA. VOTOS VENCIDOS.
(Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70015120249, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 21/08/2006)
Já o Décimo Terceiro Salário, inicialmente denominado de ?gratificação natalina?, talvez aí resida a confusão, não é vantagem pecuniária que se acresce ao subsídio mensal; pago de uma só vez até o dia 20 de dezembro de cada ano com base na ? remuneração integral?, não compõe parte ou parcela daquela forma de retribuição mensal. Por outras palavras, não é acréscimo ao subsídio mensal se não que um subsídio a mais , sem que importe violação da regra da unicidade. Para além disso, é Direito Social com assento constitucional ( CF- arts. , VIII e 39, parágrafo 3º). Por isso não pode ser absorvido pelo conceito e pela definição de subsídio.

Nesse sentido decisão deste Colendo Órgão Especial na Ação Direta de Inconstitucionalidade acima mencionada, onde a certo ponto pondera voto condutor da maioria que tratando do décimo terceiro salário e do terço de férias aos agentes políticos, o artigo 39, parágrafo 4º da Constituição Federal ?não consigna nenhuma regra de exclusão do direito (...) em perceberem essas vantagens. Pelo contrário, o parágrafo 3º estende expressamente tanto o décimo terceiro como o terço de férias a ?todos os servidores ocupantes de cargo público?, não fazendo qualquer restrição a servidor eleito e nem a servidor que seja agente político.

(...)

Nessa linha, penso que se fosse intenção do legislador constitucional afastar o recebimento de tais vantagens pelos agentes políticos o teria feito expressamente.

Note-se, ademais, que referidos dispositivos não fazem qualquer referência à exclusão de ditos direitos, em particular, do terço de férias, de modo que deve ser alcançado também aos agentes políticos em questão.

Pelo exposto, julgo improcedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.

DES. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA ? Acompanho o voto do Em. Relator apenas no tocante ao disposto no artigo 3º, inciso I, da Lei nº 2.377, de 30 de junho de 2008. No mais, voto com a divergência.

DES. LEO LIMA (PRESIDENTE) ? A maioria dos votos lançados na rede está acompanhando o eminente Relator, e há divergência, com voto lançado pela eminente Desa. Maria Isabel, no sentido da procedência em parte, só em relação ao art. 3º, inc. I, e divergência dos eminentes Desembargadores Genaro e Carlos Rafael no sentido da improcedência.

DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES ? Senhor Presidente, a minha divergência é parcial também, assim como o voto da Desa. Maria Isabel.
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA ? Acompanho o eminente Relator, apenas fazendo o registro, em razão de posição que assumira sobre o ponto em julgamentos pretéritos, que a reflexão continuada sobre o assunto me trouxe a certeza da inviabilidade de estabelecimento de dois subsídios para o Vice-Prefeito, um para o exercício próprio dessas funções, e, outro, maior, quando titulando alguma Secretaria. É que, nessa última hipótese, não se há de dizer que o aumento de atividade precisaria ser recompensado da forma como urdida na lei em tela. Basta, simplesmente, ao Vice-Prefeito, fazer a opção pelos vencimentos do cargo em comissão para o qual designado, o que evidencia, a par da inconstitucionalidade da solução disposta na lei questionada, sua desnecessidade.

DES. GASPAR MARQUES BATISTA ? Acompanho a divergência pela improcedência.

DES. José Antônio Hirt Preiss ? acompanho a divergência.
DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO ? Eminente Presidente. Eminentes Colegas.

Com a máxima vênia, acompanho a divergência, para julgar totalmente improcedente a presente ADI, inclusive quanto às regras dispostas no art. 3º. da Lei nº. 2.377, de 30 de junho de 2008, do Município de Sananduva, pois não vislumbro hipóteses de acumulação inconstitucional de cargos.

Justifico por partes.

O cargo de Vice-Prefeito é eletivo, subsumindo mandato idêntico ao do Prefeito Municipal. Neste passo, fixado o subsídio de Prefeito em R$10.055,00, a partir de 2009 (art. 2º., lex cit.), o subsídio do Vice-Prefeito corresponderá à 20% do auferido pelo Prefeito, na hipótese dele não exercer atividades administrativas permanentes junto à Administração (art. 3º., II, lex cit.). Vale dizer: pelo exercício simbólico somente do mandato, o Vice-Prefeito auferirá subsídio mensal equivalente a 20% do percebido pelo Prefeito.

No entanto, se o Vice-Prefeito assumir responsabilidades administrativas permanentes na Administração, seja como Secretário Municipal (cargo demissível ad nutum, pelo Prefeito), ou em outro Cargo em Comissão (cargo também demissível ad nutum, pelo Prefeito), o subsídio dele corresponderá a 50% do subsídio do Prefeito (art. 3º., I, lex cit.).

Por conseguinte, as regras do referido art. 3º., ao estabelecerem, em duas hipóteses alternativas, o subsídio do Vice-Prefeito, em momento algum implicam em violação aos preceitos insculpidos, dentre outros, nos artigos 38 e 39, XI, XVI e XVII, da Carta Republicana, pois o Vice-Prefeito é detentor de mandato eletivo e não há impedimento constitucional de que ele o acumule com um cargo de confiança, como é o caso dos autos. Em consequência, a regra disposta no inciso I do art. 3º., lex cit., não versa sobre acumulação inconstitucional de cargos públicos, guardando simetria ocupacional, em ambas as hipóteses, com o subsídio mensal do Prefeito.

Os cargos em comissão (art. 37, II, e § 10, da CF, ut EC 19/98) e os mandatos eletivos (art. 38 da CF) recebem tratamento constitucional diferenciado, excepcionando, em determinadas circunstâncias, o princípio da não-acumulação de cargos públicos.

De regra, ainda que detentor de mandato eletivo, o cargo de Vice-Prefeito é simbólico e subsume, eventualmente, a representação do Prefeito em uma ou outra solenidade, ou nos seus impedimentos ocasionais. Então, na tradição legislativa dos Municípios do Rio Grande do Sul, a remuneração do Vice-Prefeito é simbólica, daí os 20% fixados na Lei questionada na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Agora, o Vice-Prefeito, constitucionalmente, é detentor de mandato eletivo municipal. E, quando ele ocupa outro cargo no serviço público, as suas atividades passam a ser reguladas, também, pelas regras dispostas no art. 38, caput e incisos, da Constituição Federal.

No caso dos autos, trata-se de um mandato eletivo simbólico, e, por isto mesmo, tal como está no inciso I do art. 3º., lex cit., ele é remunerado simbolicamente, o que também significa dizer que o Vice-Prefeito, enquanto tal, não irá trabalhar, em caráter permanente, na Administração Municipal, tampouco nela ocupa cargo efetivo, emprego público ou cargo em comissão. E, quando ele se integra à Administração, a Constituição somente o obriga a optar entre o subsídio de Vice-Prefeito e a remuneração fixada para o exercício (permanente, enquanto durar) do cargo (de confiança) de Secretário Municipal, ou de qualquer outro cargo em comissão, quando não houver compatibilidade de horários. Esta regra é analógica com aquela aplicável aos Vereadores e provém do disposto no art. 38, III, da Carta Republicana. Não havendo compatibilidade de horários (art. 38, I e II, CF), ele teria (sic) que optar pelo subsídio de Vice-Prefeito (20%) ou pela remuneração do cargo de confiança (adrede fixada, no caso, em 50%). Contudo, no caso vertente, é evidente a compatibilidade de exercício de ambos os cargos, pois, do contrário, não haveria razão para legislar sobre a matéria, em que o Vice-Prefeito eleito é pessoa certa e identificada pela Câmara de Vereadores.

Tais hipóteses não se confundem, à evidência, com a do servidor público titular de cargo efetivo, de emprego público ou de cargo de confiança: eleito Vice-Prefeito e, simultaneamente, p. ex., titulando um cargo na municipalidade, ele terá que se afastar dele (art. 38, I, CF), e optar pela sua remuneração (art. 38, II, CF, por analogia com o mandato de Prefeito). Então, na base constitucional desta matéria, com todo o respeito, acredito que os critérios sejam inconfundíveis, aplicando-se à espécie, analogicamente, a regra prescrita no art. 38, por seu inciso III, da Constituição Federal.

Neste sentido, mutatis mutandis, também é constitucional a tese de que o Vice-Prefeito (mandato eletivo simbólico), para se integrar, em caráter permanente, à Administração Municipal, deve optar entre o seu subsídio mensal (de 20% do subsídio do Prefeito) e a remuneração (de 50%) do cargo (de confiança) de Secretário Municipal, ou de outro cargo de confiança na municipalidade. Esta é a regra constitucional vigente para os detentores de mandato parlamentar municipal, estadual, distrital ou federal: ou opta pelo subsídio de parlamentar, ou opta pelo subsídio, v.g., de Secretário de Estado.

No caso ora sob exame, todavia, por via transversa, o resultado é idêntico às regras prescritas nos dois incisos do art. 3º. da Lei Municipal ora impugnada, só que o seu plus é mais explícito e conclusivo: o Vice-Prefeito ganhará \A\ (20% do subsídio do Prefeito) pelo só exercício do seu mandato eletivo (simbólico). Entretanto, deverá ganhar \B\ (50% do subsídio do Prefeito), na hipótese de incorporar-se à Administração Municipal em caráter permanente (no caso, como Secretário, ou em outro cargo de confiança), sem prejuízo de substituir, eventualmente, o Prefeito nos seus impedimentos, se a Lei Orgânica do Município assim o permitir.

Sob esta moldura, não vejo diferença de resultados financeiros, orgânicos ou funcionais, não se tratando de caso concreto com acumulação inconstitucional de cargos.

Portanto, eminente Presidente, renovada vênia, no ponto relativo ao inc. I, estou divergindo daqueles que julgam parcialmente a ADI. Entendo que, no caso do art. 3º, por seu inc. I, não há inconstitucionalidade. A hipótese aí é de fixação de subsídio do Vice-Prefeito, e há dois incisos: o inc. II, que diz que, quando o Vice-Prefeito exercer o seu mandato eletivo simbolicamente, ou seja, sem atividades permanentes junto à Administração Municipal, o seu subsídio corresponderá a 20% do subsídio do Prefeito, e o inc. I (a norma impugnada na ADI) eleva esse percentual para 50%, quando o Vice-Prefeito assumir responsabilidades administrativas permanentes na municipalidade, inclusive como Secretário Municipal, que é um cargo em comissão, ou em qualquer outro cargo em comissão, como diz o inc. I.

Então, na verdade, a matriz de elevação do percentual do Vice-Prefeito de 20% para 50%, é porque ele passa a desenvolver atividades permanentes na Administração, e essas atividades permanentes ele desenvolve, na base, como detentor do mandato eletivo de Vice-Prefeito, como diz o art. 37, XI, da Constituição Federal, e, no topo, na hipótese de vir a trabalhar em tempo integral na Administração, pelo exercício de atividades administrativas permanentes, seja como Secretário Municipal, que é um cargo de provimento de confiança, demissível ad nutum, seja em qualquer outro cargo em comissão, também demissível ad nutum pelo Prefeito.

Por conseguinte, eminente Presidente, com todo o respeito, não observo hipótese de inconstitucionalidade derivada de acumulação de cargos, pois o Vice-Prefeito é detentor do mandato eletivo. Quando ele exerce esse mandato simbolicamente, o subsídio dele é de 20%. Quando ele se integra, em caráter permanente, à Administração Municipal, vindo a ocupar um cargo de confiança, seja como Secretário de Estado, seja em outro cargo de confiança, o subsídio dele ascenderá a 50% dos subsídios de Prefeito.

Por fim, também não vislumbro inconstitucionalidade no impugnado art. ., que institui o terço de férias para o Prefeito e, quando o Vice-Prefeito desenvolver atividades permanentes na Administração, também para ele, pois se trata de direito social anexo previsto no art. ., XVII, da Constituição Federal.

Portanto, renovada vênia, julgo totalmente improcedente a presente ADIn.

É o voto.

DES. LEO LIMA (PRESIDENTE) ? E é nesse sentido, Des. Aymoré. O Des. Genaro, apenas para esclarecimento, retificou o voto, mantendo o que ele lançou na rede, pela improcedência.

DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES ? Pela total improcedência.
DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO ? Então, eminente Presidente, estou alinhando-me à divergência iniciada pelo Des. Genaro.
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO ? De acordo com o relator. Confesso que já tive dúvida a respeito da violação da regra do art. 39, § 4º, da Constituição Federal, na hipótese de remuneração diferenciada ao Vice Prefeito pelo exercício de funções efetivas na administração. Mas rendo-me aos argumentos do relator, parecendo evidente que o caso estaria enquadrado mesmo como outra espécie remuneratória, o que é vedado pela norma constitucional.

DES. CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR ? Senhor Presidente, eminente Relator.

Com o máximo respeito vou ousar divergir das conclusões do eminente Desembargador Luiz Ari que propõe se alcance nesta ADIN, juízo de total procedência.

Quero, contudo, mencionar aos colegas que tendo há pouco acessado a este Órgão Especial, me deparei com o que aparentemente se constituem ações, a rigor, repetitivas, que têm por objeto a questão da constitucionalidade de leis estaduais e municipais, notadamente respeitante a criação de cargos em comissão e aos subsídios dos agentes públicos. Estes últimos, de regra, relativamente à possibilidade de percepção do denominado décimo-terceiro subsídio, gratificação de um terço quando das férias e, em menos casos, os temas, ainda relativamente aos subsídios, da assunção, por Vices-prefeitos, de cargos administrativos nos municípios e o recebimento de subsídio diferenciado por esta circunstância, ou sua fixação percentualizada.

Estou procurando, à medida que o tempo permite ? e o tempo é fundamental para acumulemos conhecimento sobre todas as questões, antes de firmar convicção ? elaborar meus pensamentos a respeito, alcançando conclusões definitivas e fundamentadas, o que ainda não alcancei, confesso.

Não obstante isso, no caso desta ADIN, vou ficar com a divergência integralmente, isto é, vou julgá-la improcedente.

Isso porque segundo penso, pelos termos da Lei do Município de Sananduva, (a) em verdade não há percepção de qualquer gratificação adicional pelo Vice-prefeito pelo exercício, concomitante ao mandato respectivo, de qualquer gratificação que incida sobre os subsídios do cargo. Há, isto sim, a fixação de um novo subsídio neste caso. É o que deflui da leitura do artigo , I, da Lei nº 2.377.

E não há vedação de o Vice-prefeito assumir qualquer outro cargo administrativo no âmbito da administração municipal.

Dizendo de outro modo, não vejo acumulação de qualquer vantagem, mas a fixação, no caso, de um novo subsídio ao Vice-prefeito quando este esteja no exercício de funções administrativas. Existe, isto sim, a opção do Vice-prefeito por este outro subsídio, o que é rigorosamente regular. Aliás, o que a lei normalmente prevê é a acumulação irregular, não a opção pela remuneração de outro cargo quando, claro, se o exerça.

Ademais, quanto ao denominado décimo-terceiro subsídio ? ou mesmo o pagamento de um terço do subsídio quando do gozo de férias ? penso também, que não se possa ter como inconstitucional.

O pagamento deste terço, de um lado, é rigorosamente constitucional e pode sim, ainda que se deva fazer uma interpretação favorável a respeito, ser pago aos membros de poder e mesmo titulares de mandato eletivo.

Por tudo isso, pedindo mais uma vez vênia ao eminente Relator, julgo improcedente esta ação de inconstitucionalidade.

DES. ORLANDO HEEMANN JUNIOR ? De acordo com o em. Relator
DES. CLÁUDIO BALDINO MACIEL ? Declaro que acompanho em parte a divergência para julgar improcedente.

TODOS OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.
DES. LEO LIMA - Presidente - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70034067595, Comarca de Porto Alegre: \à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, em julgar procedente a ação, vencidos, integralmente, os Desembargadores Gaspar Marques Batista, José Antônio Hirt Preiss, Aymoré Roque Pottes de Mello, Carlos Rafael dos Santos Júnior, Genaro José Baroni Borges E Cláudio Baldino Maciel e, em parte, a Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza.\






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