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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Cível
Publicação
16/06/2017
Julgamento
31 de Maio de 2017
Relator
Antônio Vinícius Amaro da Silveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70072663461_7386f.doc
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Inteiro Teor


AVAS

Nº 70072663461 (Nº CNJ: 0030461-52.2017.8.21.7000)

2017/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CANOAS. CARGO DE OPERÁRIO. HORAS EXTRAS IMPAGAS. NÃO DEMONSTRADAS.

1. Administração Pública que está atrelada ao princípio da legalidade, onde qualquer pretensão só será passível de concessão quando houver expressa previsão legal.
2. Comprovação nos autos que a autora desenvolvia labor extraordinário e recebia a contraprestação, conforme demonstram as fichas financeiras colacionadas aos autos. Ausente, no entanto, comprovação de que os pagamentos tenham sido feitos a menor.
3. Parte autora que não se desincumbiu do ônus que lhe competia, a teor do disposto no art. 373, inciso I, do CPC, na medida em que não requereu produção de prova testemunhal, tampouco juntada de cartões-ponto, requerendo, apenas, quando instada, prova pericial para comprovação de matéria estranha ao feito (URV), tendo silenciado, ainda, quando intimada para dar prosseguimento ao feito.

4. Sentença de improcedência na origem.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Cível


Quarta Câmara Cível

Nº 70072663461 (Nº CNJ: 0030461-52.2017.8.21.7000)


Comarca de Canoas

MARIA DA CONCEICAO DE OLIVEIRA DOS SANTOS


APELANTE

MUNICIPIO DE CANOAS


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Alexandre Mussoi Moreira (Presidente) e Des. Eduardo Uhlein.

Porto Alegre, 31 de maio de 2017.

DES. ANTONIO VINICIUS AMARO DA SILVEIRA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira (RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta por MARIA DA CONCEICAO DE OLIVEIRA DOS SANTOS nos autos da ação ordinária ajuizada contra o MUNICÍPIO DE CANOAS em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos de pagamento de pagamento de diferenças vencimentais a título de labor extraordinário.

Em rasa síntese, a autora, em razões de apelação, argumenta que as provas que deixaram de ser produzidas na instrução do feito demonstrariam claramente as horas extras laboradas e impagas. Destaca que a juntada dos cartões-ponto era imprescindível para o deslinde do feito, assim como a produção de prova testemunhal. Diz que o período em que o servidor abre mão de seu descanso deve ser indenizado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Pugna pelo provimento do recurso.

Apresentadas contrarrazões às fls.153/158.

Em parecer ministerial (fls.161/163), a Procuradora de Justiça, Dra. Tânia Maria Vieira Lorenzoni, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira (RELATOR)

Eminentes colegas, conheço do recurso em termos de propriedade e tempestividade.

Quanto ao mérito, destaco que a matéria devolvida à apreciação desta Corte é a pretensão de servidora pública aposentada do Município de Canoas, quando ocupante do cargo efetivo de Operário, de percepção de diferenças vencimentais a título de horas extras alegadamente impagas, no importe médio de 5 horas diárias.

Consigno, assim, que atrelada está a Administração Pública ao princípio da legalidade, e qualquer gratificação a seus servidores só será passível de concessão quando houver expressa previsão legal.

Nestes termos prudente lembrar a sempre citada lição de Hely Lopes Meirelles:

?A legalidade, como princípio administrativo ( CF, art. 37, ?caput?), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim; para o administrador público deve fazer assim? (in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed., p. 82).

Todavia, não merece reforma a sentença, ao julgar improcedentes os pedidos veiculados na petição inicial, que assim consignou:

?(...) Trata-se de ação em que a parte autora requer a condenação do réu ao pagamento de horas extras, com adicional de 50% e reflexos legais, bem como de indenização por danos morais, sob a alegação de que não teria sido paga corretamente a verba referente às horas extras.

Contudo, observa-se que a parte autora não produziu qualquer prova no sentido de que não tenha recebido corretamente as horas extras trabalhadas para o demandado, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 333, inciso I, do CPC vigente à época da propositura da ação.

Cabe ressaltar que a autora requereu tão somente a produção de prova pericial, indeferida por ser inócua neste momento processual, não postulando qualquer outra, deixando, assim, de produzir provas para o fim de embasar seus pedidos.

Logo, não pode ser acolhida a pretensão deduzida na inicial.

(...)?

Veja-se que, efetivamente, a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe competia, a teor do disposto no art. 373, inciso I, do, CPC, já que apenas alega na inicial ter laborado além da jornada de trabalho prevista na legislação para o cargo ocupado, sem, contudo, demonstrar que aquelas horas extras pagas pela municipalidade, constantes das fichas financeiras (fls.40/79), não correspondem ao que de fato laborou.

De outra parte, a circunstância da ausência de provas indispensáveis para o deslinde do feito, como a prova testemunhal e a juntada dos cartões-ponto, na hipótese dos autos é atribuída somente à desídia da parte autora, na medida em que intimada para requerer as provas que pretendia produzir, requereu pericia técnica (fl.123) para comprovar matéria totalmente estranha a debatida no presente feito (URV). Quando novamente veio aos autos apenas alegando o pagamento a menor das horas extras laboradas, solicitou apenas a juntada dos contracheques (fl.130), o que já estava suprido pela juntada das fichas financeiras do período reclamado, acostadas por oportunidade do oferecimento da contestação. Novamente intimado para dizer sobre o prosseguimento do feito (fl.135), restou silente (fl.136). E, por fim, indeferida a prova pericial requerida (fl.137), também não se insurgiu, ensejando a conclusão do feito para sentença.

Assim não há como acolher a tese da parte autora de cerceamento de defesa, tampouco de que o labor extraordinário estava provado nos autos, já que o que se tem, tão somente, é a comprovação de pagamento de várias horas extras no período reclamado, sem que se tenha, no entanto, qualquer adminículo de prova de que os pagamentos foram a menor do que o realmente devido.

A propósito, trago à colação precedentes ilustrativos de casos análogos, retratando posicionamento unânime dos magistrados integrantes desta Câmara:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE TAPEJARA. FUNÇÕES DE VIGILANTE. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. LEI MUNICIPAL Nº 3.429/2010. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, I, CPC/73. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. Recurso do ente público municipal parcialmente conhecido, em razão da caracterização da ausência de interesse recursal. 2. Matéria devolvida a esta Corte que se restringe à pretensão de contratado por tempo determinado pelo Município de Tapejara, para exercício das funções de Vigilante, nos termos da autorização levada a efeito pela Lei Municipal nº 3.429/2010 a horas extras laboradas e supostamente não adimplidos pela municipalidade, bem como quanto aos critérios de atualização da condenação. 3. Ausência de comprovação de valores a título de horas extras não adimplidos pela municipalidade. Ônus da prova que incumbia à parte autora, a teor do disposto no art. 333, inciso I, do CPC/73. (...)(Apelação e Reexame Necessário Nº 70070824255, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 26/04/2017) (grifei e suprimi)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SOBREAVISO. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. LAUDO ADMINISTRATIVO. PROVA PERICIAL JUDICIAL \IN LOCO\ DESNECESSÁRIA, NO CASO CONCRETO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE PÚBLICO PELO ÓBITO DO SERVIDOR. 1. Cabe à parte demandante o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil. Operou-se a preclusão relativamente ao pedido de produção de prova do grau de insalubridade, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, como decorre da disciplina prevista no art. 473 do CPC. 2. Para que fosse possível a condenação do ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias oriundas de alegado desvio de função, competia à sucessão indicar o cargo cujas atribuições são compatíveis com as que o servidor desempenhou (cargo paradigma), assim como produzir prova robusta neste sentido, sem o que se torna inviável o provimento do pedido. 3. A respeito das horas extras, a autora não logrou comprovar a efetiva existência de diferenças ainda devidas sob tal rubrica, ônus que lhe cabia por força do artigo 333, I, do CPC. (...)(Apelação Cível Nº 70070291281, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 26/04/2017) (grifei e suprimi)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. HOSPITAL MUNICIPAL DE NOVO HAMBURGO. TECNICO EM ENFERMAGEM. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR UNIFORMES. Equiparação salarial descabida, pois o padrão de vencimentos da autora deve observar o disposto no anexo III da Lei Municipal nº 663/2001, por força do art. 38 da Lei Municipal nº 1.980/2001, bem como em razão de que, nos termos do inciso XIII do art. 37 da CF, bem como da Súmula 339 do STF, descabe ao Poder Judiciário, que não possuiu função legislativa, aumentar vencimentos de servidores com fundamento no princípio da isonomia. Havendo previsão legal de que a jornada de trabalho do Técnicos em enfermagem poderá ser realizada em regime de plantões, não há falar em ilegalidade no regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, tampouco direito ao recebimento de diferenças a título de horas extras, porquanto ausente prova quanto àquelas efetivamente laboradas e não adimplidas, bem como com relação ao não gozo de intervalos intrajornada e refeição, ônus que incumbia à parte autora nos termos do art. 333, I, do CPC. (...)(Apelação Cível Nº 70066602772, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 26/04/2017) (grifei e suprimi).

Acrescento, por fim, excerto do parecer da ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Suzana S. da Silva, que adoto como razões de decidir, observada a decisão proferida no RE 790913
, nos seguintes termos:

?(...) De início, cumpre afastar a alegação da apelante de que há ofensa ao devido processo legal, porquanto não foram colacionados os cartões ponto ou produzida prova testemunhal. Isso porque, intimada a dizer que provas pretendia produzir, a autora requereu a apresentação dos contracheques e a elaboração de perícia técnica contábil (fl. 123), nada referindo quanto a cartões ponto ou prova testemunhal.

A prova pericial foi indeferida (fl. 137), não tendo a parte se insurgido contra esta decisão.

Portanto, não há qualquer afronta ao devido processo legal, no caso.

Ademais, mesmo que os contracheques não tenham sido colacionados, foram juntadas as fichas financeiras da autora, referentes ao período de janeiro de 2010 a abril de 2013 (fls. 40/101).

Dito isso, observa-se que MARIA DA CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA ocupou o cargo de operária do Município, tendo, consequentemente, sua vida funcional regulada pela legislação municipal pertinente.

A Lei Municipal n. 2.214/84 prevê, em seus artigos 162 a 164, a possibilidade de concessão de horas-extras aos servidores, mediante expressa determinação da autoridade competente e solicitação fundamentada do chefe da repartição ou ofício:

Art. 162 Será concedida gratificação:

I - pela prestação de serviço extraordinário;

[...]

Art. 163 O funcionário convocado para trabalhar fora do seu expediente, terá direito à gratificação por serviços extraordinários.

Parágrafo Único. O exercício de cargo em comissão, de função gratificada e das atribuições do cargo em regime especial de dedicação exclusiva e de tempo integral exclui a gratificação por serviços extraordinários. (Redação dada pela Lei nº 5423/2009)

Art. 164 A prestação de serviços extraordinários só pode ocorrer por expressa determinação da autoridade competente mediante solicitação fundamentada do chefe da repartição ou de ofício.
§ 1º A gratificação será a paga por hora de trabalho que exceda o período normal de expediente, tendo como base de cálculo o vencimento básico, acrescido dos adicionais, dos avanços trienais, a da insalubridade ou periculosidade percebidos pelo funcionário. (Redação dada pela Lei nº 2490/1987)

§ 2º Salvo os casos excepcionais, devidamente justificados, não serão pagas mais de duas (02) horas diárias de serviço extraordinário.

§ 3º Quando o serviço extraordinário for noturno assim entendido o que for prestado no período compreendido entre vinte e duas (22) horas até seis (06) horas, o valor da hora será acrescido de vinte e cinco (25%) por cento.
O Decreto Municipal nº 201/2012 estabelece normas relativas aos serviços extraordinários aos casos de natureza essencial e excepcional e dá outras providências, dentre as quais:

Art. 2º Nenhum servidor poderá ser autorizado a prestar serviços de natureza extraordinária em período superior a 2 (duas) horas diárias, conforme o inciso I do art. 162, combinado com o art. 164, ambos da Lei nº 2.214, de 29 de junho de 1984.

Art. 3º Todas as atividades e serviços que ensejarem horas extras deverão ser previamente autorizados, observando-se o seguinte:

I - preenchimento do formulário próprio, com todas as informações assinaladas no Anexo Único deste Decreto;

II - encaminhar o Anexo Único deste Decreto preenchido, via Memorando, para a Diretoria de Recursos Humanos (DRH) para registro e programação da folha de pagamento para o mês subsequente.

Feitas estas considerações, impende ressaltar que a autora exercia jornada semanal de 40 horas, consoante os documentos acostados ao feito, diferentemente do que alegou em sua inicial, na qual disse cumprir 6 horas diárias.

Assim, como bem apontou o apelado em contrarrazões, sendo esta a jornada semanal da apelante, e considerando os horários que a autora indicou na inicial ? além do intervalo obrigatório para almoço ? haveria a execução de 2 horas extras diárias e não 5 como postulou Maria.

Neste mesmo sentido, as fichas financeiras são elucidativas ao demonstrar que a apelante recebeu valores expressivos referentes a serviço extraordinário nos períodos de janeiro de 2010 a julho de 2011 (com a exceção do mês de fevereiro de 2011), chegando, inclusive, a 50 horas extras nos meses de junho e agosto de 2010. Contudo, entre agosto de 2011 a abril de 2013, a parte autora passou a perceber função gratificada e, portanto, deixou de aferir valores quanto a serviço extraordinário, já que expressamente vedado pelo art. 163, parágrafo único, da Lei 2.214/1984:

Art. 163 O funcionário convocado para trabalhar fora do seu expediente, terá direito à gratificação por serviços extraordinários.

Parágrafo Único. O exercício de cargo em comissão, de função gratificada e das atribuições do cargo em regime especial de dedicação exclusiva e de tempo integral exclui a gratificação por serviços extraordinários. (Redação dada pela Lei nº 5423/2009) (grifo nosso)

Assim, considerando os elementos colhidos no feito, não há qualquer comprovação de que houve serviços extraordinários sem a devida compensação financeira, nos termos da legislação municipal.

[Grifei] (...)?

Nestes termos, não merece reparo a sentença de improcedência, a qual vai mantida pelos seus próprios fundamentos.

Isso posto, nego provimento à apelação.

É o voto.

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Eduardo Uhlein - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70072663461, Comarca de Canoas: \NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: GORETE FATIMA MARQUES




? RECURSO EXTRAORDINÁRIO ? ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS ? REEXAME DE FATOS E PROVAS ? IMPOSSIBILIDADE ? SÚMULA 279/STF ? DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ? CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA ? SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA ? INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ? MOTIVAÇÃO ?PER RELATIONEM? ? LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO ?RECURSO IMPROVIDO.?(RE 790913 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 06-04-2015 PUBLIC 07-04-2015)

(grifei)





11
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