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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Turma Recursal Fazenda Pública - Regime de Exceção
Publicação
03/05/2017
Julgamento
25 de Abril de 2017
Relator
Daniel Englert Barbosa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__71006468334_40912.doc
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Inteiro Teor


DEB

Nº 71006468334 (Nº CNJ: 0057283-29.2016.8.21.9000)

2016/Cível


RECURSO INOMINADO. TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA - REGIME DE EXCEÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE OSÓRIO. CARGO DE AUXILIAR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. PEDIDO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE OU PENOSIDADE. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTATO HABITUAL E PERMANENTE COM AGENTES NOCIVOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL QUE EXCLUI O DIREITO AO PAGAMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA.

1. A Lei n.º 064/2006 do Município de Osório estabeleceu o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade, mas condicionado à constatação através de laudo pericial.

2. O adicional de insalubridade fica restrito aos casos em que a atividade seja exercida em caráter habitual e a exposição aos agentes nocivos seja permanente. Vedação ao pagamento se não comprovadas essas hipóteses, conforme o art. 4º, §§ 1º e 2º, da Lei Municipal n.º 064/2006.

3. No caso concreto, no exercício do cargo de auxiliar infantil, ainda que algumas atividades resultem no contato com agentes nocivos, as funções da parte autora não se limitam à higiene das crianças e dos bebês, portanto, há interrupção ou suspensão da exposição e não se qualificam como penosas.

RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.

Recurso Inominado


Turma Recursal da Fazenda Pública - Regime de Exceção

Nº 71006468334 (Nº CNJ: 0057283-29.2016.8.21.9000)


Comarca de Osório

ANDRESSA DOS SANTOS FREITAS


RECORRENTE

MUNICIPIO DE OSORIO


RECORRIDO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Turma Recursal da Fazenda Pública - Regime de Exceção dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, em negar provimento ao Recurso Inominado, vencida a Dra. Marialice.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja (Presidente) e Dr.ª Marialice Camargo Bianchi.

Porto Alegre, 25 de abril de 2017.

DR. DANIEL ENGLERT BARBOSA,

Relator.

RELATÓRIO

ANDRESSA DOS SANTOS FREITAS interpôs Recurso Inominado em face da sentença de improcedência (fls. 191/194) da ação por si movida contra o MUNICÍPIO DE OSÓRIO, na qual objetivava a condenação do demandado ao pagamento de adicional de insalubridade em decorrência do exercício do cargo de auxiliar de educação infantil.

Em razões recursais, a parte autora sustentou que é servidora pública desde março de 2011, exercendo função de atendimento e cuidados de crianças e bebês em creches municipais. Afirmou que quando do concurso público no edital e na lei municipal havia previsão de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, o qual era recebido pela autora e por suas colegas até junho de 2014. Destacou que o laudo pericial judicial reconheceu a existência de insalubridade nas atividades por si exercidas e impugnou o laudo administrativo, visto que não está assinado nem especifica a forma de avaliação das condições de trabalho. Aduziu que as professoras da creche, assim como merendeiras e cozinheiras recebem adicional de insalubridade. Argumentou que labora em condições de desgaste emocional e de saúde, fazendo jus ao recebimento de adicional de penosidade. Postulou o provimento do recurso (fls. 202/208).

O benefício da assistência judiciária gratuita foi deferido à parte autora (fl. 212).

O Município de Osório apresentou contrarrazões (fls. 214/218).

O Ministério Público declinou de intervir no feito (fl. 219).
VOTOS

Dr. Daniel Englert Barbosa (RELATOR)
Conheço do Recurso Inominado por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, em seu artigo , e garantiu que alguns destes direitos fossem estendidos aos servidores públicos em seu artigo 39, § 3º, entretanto, dentre eles, não está o adicional de insalubridade:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

(...)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Ou seja, com relação aos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o direito ao recebimento de adicional de insalubridade depende de previsão constitucional ou legislativa de iniciativa do respectivo ente público, em atenção ao princípio da reserva legal.

No tocante ao Município de Osório, a Lei n.º 064/2006 estabeleceu o pagamento do adicional, mas condicionado à constatação através de laudo pericial.

Ademais, tanto o adicional de insalubridade como o de periculosidade, ficam restritos aos casos em que a atividade seja exercida em caráter habitual e a exposição aos agentes nocivos seja permanente e habitual:

Art. 4º É suscetível de gerar direito a percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade de modo integral o exercício pelo servidor de atividade constante dos artigos 1º e 3º desta Lei em caráter habitual e em situações de exposição permanente.
§ 1º Entende-se como exposição permanente aquela em que o servidor, no exercício de todas as suas funções por mais de um mês esteve efetivamente exposto a agentes nocivos físicos.
§ 2º Entende-se como em caráter habitual a atividade exercida durante todos os dias com a mesma condição, de maneira contínua, não havendo interrupção ou suspensão da exposição aos agentes nocivos.
§ 3º O exercício de atividades insalubres ou perigosas em caráter esporádico, ocasional ou intermitente não gera direito ao pagamento do adicional.

No caso concreto, a parte autora alega que exerce o cargo de auxiliar de educação infantil, e que entre as suas atividades estão os cuidados com alimentação e higiene das crianças e dos bebês, o que resulta em contato com vômito, urina e fezes, entendendo justificada a concessão do adicional de insalubridade e/ou penosidade.

Ocorre que conforme disposto no artigo 4º acima transcrito, a concessão dos adicionais de insalubridade exige que a atividade seja habitual e o contato com os agentes nocivos seja permanente.

No exercício do cargo de auxiliar infantil, ainda que algumas atividades resultem no contato com agentes biológicos, as funções da parte autora não se limitam à higiene das crianças e dos bebês, portanto, há interrupção ou suspensão da exposição aos agentes nocivos, o que afasta o recebimento dos adicionais postulados.
Também não se verifica situação de fato que corresponda à situação de penosidade nessa atuação, conforme bem explicou a magistrada no julgamento dos embargos de declaração (fl. 198).

Saliento que a existência de laudo pericial realizado em juízo, o qual concluiu pela existência de insalubridade em grau médio (fls. 173/178), não prevalece em razão da vedação legal acima referida, ou seja, o contato com crianças que eventualmente estejam doentes não é motivo suficiente para concessão do adicional de insalubridade, e nem a troca de fraldas, dar mamadeira ou realizar higienização, as quais não representam contatos habituais e permanentes com agentes insalubres.

Cito precedente da 2ª Turma Recursal da Fazenda Pública:

RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. PLEITO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NÃO RECEPCIONADO. JUÍZO DE CONVICÇAO QUE NÃO ESTÁ ADSTRITO À QUALQUER DAS PROVAS DOS AUTOS, NEM MESMO A PERICIAL. SENTENÇA MANTIDA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Cuida-se de demanda com o objetivo declarado de haver definição em favor da autora de adicional de insalubridade. Muito embora o laudo pericial ateste que as condições sob as quais trabalha são insalubres, a sentença em reexame adotou posicionamento irretocável, porquanto flagrou a circunstância de que, em realidade, a função que exerce a demandante não ostenta tal perfil, uma vez que, deflagrada a situação que assim poderia caracterizar, as condições são imediatamente modificadas. Sentença que vai, enfim, mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Recurso Cível Nº 71006273254, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 13/12/2016).
Consequentemente, conforme autoriza o artigo 46 da Lei n.º 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, por força do artigo 27 da Lei n.º 12.153/2009, adoto os fundamentos da sentença recorrida (fls. 191/194 e 198) como razões de decidir, as quais integro ao voto:

?Trata-se de ação de cobrança onde a parte autora pretende a condenação do ente público municipal ao pagamento do adicional de insalubridade, sob a alegação de que exerce diariamente atividades insalubres nos cuidados com crianças e bebês.
Mister referir que, nos termos do artigo 37, caput, da Constituição Federal, a concessão de vantagens ao servidor público depende de expressa previsão legal. Quanto ao adicional de insalubridade, há previsão no artigo , XXIII, da Constituição Federal. A determinação, contudo, por força do disposto no artigo 39, § 3º, da mesma Carta, não é diretamente aplicável aos servidores públicos, dependendo de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserida a realidade sob análise, competindo-lhe dispor acerca do regime de trabalho e remuneração de seus servidores, pois a matéria é de interesse próprio.
In casu, a relação entre as partes é regida pelo vínculo administrativo-estatutário, estando a Administração Pública adstrita ao princípio da legalidade e, portanto, somente pode fazer o que a lei determina.
Nesse sentido, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 960) :
No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinaladas na ordenação normativa.
Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares.
Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo.
A autora, na condição de servidora pública municipal, detentora do cargo efetivo de auxiliar de educação infantil, pretende a concessão de adicional de insalubridade, alegando estar em contato permanente com agentes biológicos, uma vez que acompanha e promove a higiene básica das crianças, como troca de fraldas (contato com fezes e urina), limpeza de secreções em geral, troca de curativos, ou seja, com material infecto-contagioso, e, ainda, com doenças infecto-contagiosas comuns desta faixa etária.
Da análise da Lei Municipal 4690/10 ? que define as atividades insalubres e perigosas para efeito de concessão do adicional de insalubridade -, percebe-se que seus artigos 1º e 2º 1 elencam as atividades consideradas insalubres e perigosas para efeitos de percepção do respectivo adicional.
Assim, as atividades não elencadas na referida Lei Municipal, espécie dos autos, são passíveis de gerar direito à percepção de adicional de insalubridade, desde que respeitados os §§ 1º e 2º, ambos do art. 4º 2da Lei Municipal 4690/10. Daí se conclui a necessidade, na espécie, de realização de perícia técnica, a qual realizada pela Administração concluiu que a atividade desempenhada pela parte autora é salubre (fls.145/151).
Já o laudo pericial produzido em juízo às fls.173/178, concluiu que a atividade desempenhada pela parte autora é insalubre em grau médio.
De qualquer sorte, mesmo considerando que a autora auxilia nos cuidados inerentes às crianças sob sua guarda durante o horário escolar, não vejo correta a conclusão de que trabalha em condições classificadas como insalubres em grau médio .
E isto porque o ambiente laboral da autora é um estabelecimento de ensino destinado a alunos saudáveis, não uma instituição para tratamento para pessoas doentes. Nesta linha, é evidente que as crianças que se mostrarem enfermas, serão devidamente encaminhadas a suas casas ou a hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios e congêneres, estes sim, ambientes destinados aos cuidados com a saúde humana.
Em condições normais de trabalho, em ambiente próprio à educação infantil, onde o trato se dá com alunos saudáveis, não com pacientes, não se caracteriza o caráter habitual e a exposição contínua a agente nocivo ou perigoso do art. 4º da Lei Municipal nº 4690/10, enquadrando-se a situação da autora, no máximo, à hipótese do § 3º do mesmo artigo, que afasta o pagamento do adicional no caso de exercício de atividade insalubre ou perigosa em caráter esporádico ou ocasional.
Sobre a necessidade de aferir o caráter de permanência e habitualidade para fins de concessão do adicional de insalubridade, seguem os precedentes acerca da comprovação de tal requisito legal:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ACEGUÁ. LEI COMPLEMENTAR N.º 002/2002. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DE INSALUBRIDADE POR PERÍCIA. CONTATO COM AGENTES INSALUBRES DE FORMA EVENTUAL. A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade e, portanto, somente pode fazer o que a lei determina, nos termos do art. 37 da Constituição federal. Há previsão do adicional de insalubridade no artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal. A determinação, contudo, por força do disposto no artigo 39, § 3º, da mesma Carta, não é diretamente aplicável aos servidores públicos, dependendo de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo em que inserida a realidade sob análise, competindo-lhe dispor acerca do regime de trabalho e remuneração dos seus servidores, na espécie, pois a matéria é de interesse próprio. A Lei Municipal n.º 002/2002 exige laudo pericial que reconheça a insalubridade da atividade desenvolvida. Realizada perícia judicial, a insalubridade da atividade desenvolvida pelo demandante não foi reconhecida, uma vez que o demandante não estará exposto aos referidos agentes de forma permanente e habitual. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70047267315, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 14/11/2012).
SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA VITÓRIA DO PALMAR. CARGO EM COMISSÃO DE AUXILIAR DE AÇÕES URBANAS. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES INDEVIDA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE RESGUARDADO. 1. Não prospera a pretensão da parte autora, uma vez que as atividades de auxiliar de ações urbanas não ensejam o pagamento da gratificação pretendida. 2. A Administração somente pode atuar conforme a lei (art. 37 da CF-88 e 19 da CE-89). É a materialização do que a doutrina e a jurisprudência chamam de primado da legalidade. 3. Não é possível a equiparação das atividades do autor com aquelas exercidas por carpinteiro, especialmente porque não demonstrada a habitualidade. Por outro lado, o recebimento de equipamento de proteção individual (EPI) elide os efeitos da insalubridade. 4. Sentença reformada ao efeito de julgar improcedente o pedido inicial. RECURSO ADESIVO PROVIDO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADOS. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70046237509, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 01/10/2015)
Nesse passo, e na compreensão de que não há como se acatar a premissa de que as atividades de educadora em creche ou escola de educação infantil possam ser reputadas idêntica àquelas desenvolvidas em enfermarias ou estabelecimentos de saúde destinado a pacientes doentes, imperioso afastar as conclusões do laudo pericial quanto à insalubridade das atividades desenvolvidas pela autora.
Deste modo, não comprovado o exercício de tarefas insalubres, à luz da legislação local de regência, impõe-se a improcedência da ação.
Nesse sentido é o entendimento do eg. TJRS:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IJUÍ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE MONITORA DE EDUCAÇÃO INFANTIL. AUSÊNCIA DE INSALUBRIDADE. Analisando a situação das educadoras infantis do Município de Ijuí, esta Câmara tem decidido que o exercício da atividade junto ao ambiente próprio de educação infantil não enseja o pagamento de adicional de insalubridade. Ausência de contato habitual e permanente com agentes insalubres, já que o cuidado das educadoras não é dirigido a pessoas doentes. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADOS. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70047434113, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 21/05/2014)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IJUÍ. AUXILIARES DE ENSINO, MONITORES E PROFESSORES DE ESCOLAS MUNICIPAIS DE EDUCAÇÃO INFANTIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 1. No que pertine à pretensão de perícia técnica, é questão superada nos autos, tendo em vista a negativa de seguimento do AI 70045049145 manejado pela parte autora contra a decisão que indeferiu a produção desta prova na origem, configurada, nesse cenário, a preclusão. 2. Consoante já decidido por esta c. Câmara em caso oriundo de Ijuí, em condições normais de trabalho em ambiente próprio à educação infantil, em que o trato se dá com alunos saudáveis, e não com pacientes, não se caracteriza o caráter habitual e a exposição contínua a agente nocivo ou perigoso previsto no artigo da Lei Municipal nº 3.241/96, enquadrando-se a situação das autoras, no máximo, à hipótese do § 2º do mesmo artigo, que afasta o pagamento do adicional no caso de exercício de atividade insalubre ou perigosa em caráter esporádico ou ocasional. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70049988173, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 19/03/2014)
Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora Andressa dos Santos Freitas em face do Município de Osório-RS, com fulcro no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil?.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Inominado.

Diante do resultado do julgamento, com base no artigo 55, caput, da Lei n.º 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, nos termos do artigo 27 da Lei n.º 12.153/09, condeno a parte autora ao pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte adversa que fixo em 10% sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA, na forma da ADI 4357/DF-STF e da modulação dos seus efeitos, atentando para os critérios do artigo 85, §§ 2º e , do CPC/15. Entretanto, a condenação resta suspensa, face ao deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Dr.ª Marialice Camargo Bianchi

Peço vênia para divergir do nobre relator.

Trata-se de recurso inominado em que a autora, servidora pública do Município de Osório, ocupante do cargo de auxiliar de educação infantil, busca a reforma da sentença para obter a condenação do ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio ou adicional de penosidade - vantagem, segundo ela, concedida ?aleatoriamente? aos demais servidores que executam e/ou executavam a mesma função.

Ressaltou que dito adicional foi suspenso em junho/2014 sem que houvesse a eliminação dos riscos ou condições que, anteriormente, ensejaram a concessão. Aduziu, ainda, que as professoras da creche, assim como merendeiras e cozinheiras, recebem/receberam a vantagem. Argumentou que labora em condições de desgaste emocional e de saúde, fazendo jus ao recebimento do benefício, tal como as demais colegas.

O Município, por sua vez, alegou se tratar de servidora pública estatutária, vinculada à Secretaria Municipal de Educação, e que não há insalubridade na função exercida. Restringiu-se a dizer que à Administração Pública é permitido fazer o que a lei expressamente autorizar, e que a concessão do adicional em comento não é automática, dependendo da análise do caso concreto (fls. 100-107).
Pois bem. Ressalvo, de início, que não desconheço os diversos julgados confirmando a premissa de que as atividades de educadora de creche e/ou educação infantil não devem ser reputadas idênticas àquelas desenvolvidas em enfermarias ou em estabelecimentos de saúde.

Contudo, tenho que a situação dos autos é diversa:
A um, porque a prova pericial de fls. 173/178 atesta que as atividades da parte autora ensejam contato diário ? e, portanto, habitual e permanente ? com agentes biológicos, uma vez que acompanha e promove a higiene básica de crianças, tal como a troca de fraldas (contato com fezes e urina); escovação dentária (saliva); limpeza de secreções, feridas e vômitos; além da higienização dos espaços ocupados para tanto (fraldário e sala de aula). Tenho, assim, que a servidora tem contato não-eventual com material e doenças infecto-contagiosas comuns desta faixa etária.

Ressalto que tais funções são notoriamente diversas daquelas colacionadas pelo juízo singular para fundamentar sua decisão. Note-se que no processo nº 70047267315 diz respeito às funções exercidas por auxiliar de serviços gerais; na demanda de nº 70046237509 é postulado adicional de insalubridade em equiparação ao cargo de carpinteiro; e, por fim, nas ações nºs 70047434113 e 70049988173, manejadas contra o Município de Ijuí, há determinação legal expressa concedendo dito adicional apenas aos servidores da área da saúde, caso, aliás, em que impera o princípio da legalidade.
Note-se a jurisprudência:
RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL. ATENDENTE DE EDUCAÇÃO INFANTIL. PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE A CONTAR DA DATA DO LAUDO ADMINISTRATIVO. CASO CONCRETO EM QUE A FEITURA DO LAUDO FOI POSTERGADA NO TEMPO. PAGAMENTO RETROATIVO E INCIDIÊNCIA NA GRATIFICAÇÃO NATALINA, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO. 1. Regra geral, é a contar do laudo administrativo que enquadrou as atividades exercidas pelos servidores que passaria a parte autora a ter direito à percepção do respectivo adicional no grau máximo, observado o Princípio da Legalidade ao qual está submetida a Administração Pública, artigo 37, caput, da CF/88 e artigo 19, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Caso concreto em que a atividade da parte autora - Atendente de Educação Infantil, onde a contato com fezes, urina e fraldas, além de outros materiais de higiene - logicamente se traduz em atividade insalubre, razão pela qual, possui direito a receber o adicional de insalubridade a partir do momento em que tomou posse no serviço público no referido cargo (junho de 2010), e não a contar da feitura do laudo administrativo vez que esta restou muito postergada no tempo. (...). RECURSO PROVIDO, EM PARTE. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71005414222, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 27/08/2015)

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE BAGÉ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATENDENTE DE BERÇÁRIO. GRAU MÉDIO. PERÍCIA JUDICIAL. TERMO INICIAL. 1. Não é extra petita a sentença que acolhe em parte a pretensão, fixando justificadamente termo inicial à fruição do benefício distinto daquele perseguido na ação. 2. Prova judicializada, inclusive laudo pericial, a revelar a atividade insalubre, em grau médio, exercida pela servidora autora, que se expõe continuamente aos mesmos agentes biológicos que servidores paradigmas, que percebem o benefício, e laboram na mesma Escola de Educação Infantil Municipal. 3. Caso concreto em que evidenciado que o Município apenas deixava de pagar o adicional para a parte autora em razão do cargo por ela titulado (auxiliar administrativo), sem controverter sobre a atividade efetivamente exercida, o que possibilita a concessão judicial do benefício desde o ajuizamento da ação, sob pena de consagrar-se o locupletamento indevido por parte do ente administrativo. 4. Ação julgada parcialmente procedente na origem. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70059773192, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 29/10/2014)
SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE OSÓRIO. PROFESSORA LOTADA EM ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL.. CONTATO COM AGENTES INSALUTÍFEROS DECORRENTES DA HIGIENIZAÇÃO DAS CRIANÇAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. O pedido da apelada merece acolhimento, pois lhe é devida a gratificação de insalubridade em grau médio. Regulamentação da gratificação na legislação municipal,, nos termos do art. 1º, II, \j\, da Lei - Osório nº 3.130/99. Confirmação da insalubridade em grau médio no item 2.16 do Anexo I, da referida lei. Prova documental e testemunhal examinadas. Procedência do pedido. APELAÇÃO IMPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70036993970, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 28/08/2014)
A dois, pela prática de ato que vai de encontro a texto da legislação local em vigor.
Nesse ponto, segundo os dizeres da inicial, quando do concurso público prestado pela autora, já havia a previsão do pagamento de adicional de insalubridade para auxiliares de educação infantil e professoras (em grau médio), conforme Lei Municipal nº 3.130/99, art. , II, alíneas ?e? e ?j?. Veja-se:
?Art. 1º São consideradas atividades insalubres, para efeitos da percepção do adicional de insalubridade, previsto no art. 88 e 89 da Lei Municipal nº 2.351 de 23 de maio de 1991, as atividades abaixo mencionadas, classificadas conforme grau:

II. INSALUBRIDADE GRAU MÉDIO:

J) atividades ?típicas de creches, como higienização das crianças.?

No entanto, dita lei foi revogada em 2010 pela Lei 4.690/2010 ? antes, todavia, da posse da autora, ocorrida em março 2011-, a qual passou a dispor sobre o adicional de insalubridade da seguinte forma:
?Art. 1º São consideradas atividades insalubres, para efeitos da percepção do adicional de insalubridade, previsto no art. 88 e 89 da Lei Muncipal nº 2351 de 23 de maio de 19914, as atividades abaixo mencionadas classificadas conforme grau:

II. INSALUBRIDADE GRAU MÉDIO:

(...) e) exposição a agentes biológicos, conforme mencionado no ANEXO VI. ?

ANEXO VI

AGENTES BIOLÓGICOS

1.2. GRAU MÉDIO:

a) trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, gabinetes odontológicos, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

b) trabalhos e operações em laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-somente ao pessoal técnico);

c) trabalhos em cemitérios (exumação de corpos); trabalhos e operações permanentes em contato com resíduos de animais deteriorados em hospitais, ambulatórios, postos de vacinação, estábulos e cavalariças e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais).

(...)

Art. 4º - É suscetível de gerar direito a percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade de modo integral o exercício pelo servidor da atividade constante dos artigos 1º e 3º deste Lei em caráter habitual e em situações de exposição permanente.

§ 1º Entende-se como exposição permanente aquela em que o servidor, no exercício de todas as suas funções por mais de um mês esteve efetivamente exposto a agentes nocivos físicos.

§ 2º Entende-se como em caráter habitual a atividade exercida durante todos os dias com a mesma condição de maneira contínua, não havendo interrupção ou suspensão de exposição aos agentes nocivos.

(grifei)

Ou seja, em relação ao grau médio de insalubridade, a lei posterior deixou de contemplar as ?atividades típicas de creches, como higienização das crianças?, direcionando a vantagem, apenas, aos ?trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em hospitais, serviços de emergência, enfermarias (...)?
Todavia, em que pese a previsão do art. 8º da Lei 4.690/2010, no sentido de que estariam revogadas as disposições em contrário, em especial a legislação anterior - Lei 3.130/1999, verifico que essa modificação do texto legal vai de encontro ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município Osório, Lei 2.351/ 1991, ferindo, pois, a prerrogativa do art. 92 do referido estatuto.

Veja-se:
Art. 92 O direito ao adicional de penosidade, insalubridade e periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Ademais, a disposição sobre a eliminação do adicional, sem que houvesse a eliminação dos fatores insalubres, foi reproduzida, de modo semelhante, no art. 5º do diploma legal em vigor, ou seja, a Lei 4.690/2010.

Logo, o cerne da questão, a meu ver, são justamente essas incongruências: a um, de ter ocorrido, inicialmente, a previsão da concessão do adicional de insalubridade para o cargo ocupado pela autora (através da expressão genérica ?atividades típicas de creches, como higienização das crianças?; a dois, a despeito do dispositivo garantindo a impossibilidade da retirada do adicional sem a correção dos fatores insalubres, a publicação de lei posterior simplesmente excluindo uma categoria de servidores do enquadramento de insalubridade de grau médio, o que é inadmitido pelo art. 92 ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município Osório, Lei 2.351/ 1991 e art. 5º da a Lei 4.690/2010.

No caso dos autos, sem elidir as causas que motivaram o ato administrativo de concessão do adicional, a administração municipal simplesmente expungiu tal benefício de alguns servidores.

Releva notar, ainda, que o perito nomeado pelo juízo reconheceu a existência de insalubridade em grau médio nas atividades exercidas pela autora (fls. 173/178), observando, aliás, o condicionamento da municipalidade ?de que deve ser considerado o caso concreto?.

Por outro lado, o laudo administrativo deixou de demonstrar que as situações e atividades anteriormente reconhecidas como insalubres tenham sido corrigidas ou modificadas. Aliás, a perícia do ente público sequer veio assinada, e não contém a forma de avaliação das condições de trabalho.

Nesse passo, considerando o suporte legal inicial para o pagamento do aludido adicional, a exigência contida no Regime Jurídico dos Servidores Públicos e na nova legislação ? em ambos os casos, prevendo o saneamento das condições insalubres -, e, ainda, a prova pericial demonstrando que não foram neutralizadas ou elididas as situações de insalubridade nas atividades exercidas pela autora, tenho como irregular a deliberação da administração pública ao suspender o adicional, eis que fere os consagrados princípios constitucionais insculpidos no caput do artigo 37 da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ... (grifei).

Ressalte-se que o município apenas argumenta que está adstrito ao princípio da legalidade, podendo fazer somente o que a lei lhe permite. Tenho, contudo, que é exatamente esse o princípio que está a violar, porquanto o art. 1º da Lei 4.690/2010 é visceralmente contrário ao art. 92 do Estatuto do Servidor Público de Osório, Lei 2.351/1991.

Assim, considerando que no caso sub judice não restou demonstrada a eliminação das condições que ensejavam o pagamento do adicional de insalubridade, é de ser acolhida a pretensão da parte autora. A respeito:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. AGENTE EDUCACIONAL I- MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÉDIO. 1. Segundo o que decorre da lei (Lei n 7.357/80), o Estado só se exime do pagamento da gratificação de insalubridade quando a Administração apurar, mediante laudo técnico, a inexistência de risco à saúde do servidor nas atividades laborais do cargo ou função. As conclusões do laudo administrativo podem ser, entretanto, confrontadas em processo judicial e inclusive afastadas quando sua motivação restar comprovadamente dissociada da realidade fática. 2. Caso concreto em que o laudo pericial judicial concluiu pela existência de insalubridade e pela ausência de fornecimento regular de equipamentos de proteção individual pelo Estado. 3. Tratando-se de processo iniciado após a Lei nº 11.960/09, incide correção monetária pelo IGP-M, desde as datas em que deveriam ter sido satisfeitas as diferenças, até o dia 30/06/2009, e, a partir de então, os índices da caderneta de poupança, como critério único de atualização monetária e de compensação da mora, ressalvado o termo inicial dos juros de mora, que é a data da citação (ut entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos EDcl no REsp nº 1.356.120-RS, processado na forma do art. 543-C do CPC). 4. Honorários advocatícios mantidos, pois condizentes com as diretrizes do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC 5. O cálculo das custas deve ser lançado à razão de 50%, uma vez que incidente na hipótese a regra do art. 11, a, da Lei 8.121/85. Declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.471/2010, incidenter tantum, nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053. Isenção quanto ao pagamento das despesas com Oficiais de Justiça. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA, NO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70061765517, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 25/03/2015)

Aliás, em consulta à jurisprudência de nosso Tribunal de Justiça, verifica-se que há muito tempo vinha sendo assegurado o pagamento do adicional de insalubridade às atendentes de creche do Município de Osório, v.g.:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE OSÓRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. HIGIENIZAÇÃO DE CRIANÇAS. POSSIBILIDADE. LEIS MUNICIPAIS N.ºS 2.351/91 E 3.130/99. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. 1. De acordo com a LM n.º 3.130/99, professores, atendentes, auxiliares ou outros servidores que trabalhem diretamente na higienização de crianças e creches, fazem jus à percepção do adicional de insalubridade em grau médio, consoante art. 1º, II, \j\, e item 2.16 do Anexo I, todos da aludida lei. 2. No caso, considerada a natureza da causa, bem como o tempo de sua tramitação e o trabalho desenvolvido pelo causídico, os honorários advocatícios foram corretamente fixados, em observância às previsões do art. 20 do CPC. 3. O magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes, necessitando, apenas, indicar o suporte jurídico no qual embasa seu juízo de valor, entendendo ter dado à matéria à correta interpretação jurídica. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70038488219, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 09/02/2011)
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE OSÓRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ATENDENTE DE CRECHE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUTÍFERA EM GRAU MÉDIO (20%). LEI MUNICIPAL N.º 3.130/1999. PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Nos termos do artigo , II, letra j, da Lei Municipal nº 3.130/1999, incidente o adicional de insalubridade em grau médio na atividade desenvolvida pela servidora. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70012386728, Quarta Câmara Cível, TJRS, Relator Wellington Pacheco Barros, 21/09/2005)

Cumpre fixar que não é a simples entrada em vigor de uma nova lei que elimina a insalubridade de uma determinada atividade. Ora, se continuam sendo exercidas as mesmas funções, no mesmo local e nas mesmas condições, por óbvio que a insalubridade persiste, pelo que é devido o respectivo adicional.

Em face do exposto, rogando vênia ao eminente colega Relator, voto pelo provimento do recurso inominado, para o fim de reformar a sentença e julgar procedente a ação, condenando o réu à implementação e ao pagamento de adicional de insalubridade à parte autora, em grau médio, inclusive das parcelas retroativas, com reflexos nas vantagens daí decorrentes (férias, terço constitucional e décimo terceiro salário), observada a prescrição quinquenal. Os valores devidos deverão ser acrescidos de correção monetária (TR + IPCA-E, a contar de 25/03/2015), a partir da data do inadimplemento de cada parcela e de juros, contados da citação, conforme o índice aplicado à caderneta de poupança.

Sem condenação na sucumbência em face do resultado do julgamento.

DRA. GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA - Presidente - Recurso Inominado nº 71006468334, Comarca de Osório: \RECURSO INOMINADO DESPROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDA A DRA. MARIALICE.\
Juízo de Origem: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA ADJ OSORIO - Comarca de Osório




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