jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
09/05/2017
Julgamento
28 de Abril de 2017
Relator
Eduardo Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_REEX_70066818725_6e925.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor


ED

Nº 70066818725 (Nº CNJ: 0367250-45.2015.8.21.7000)

2015/Cível


REEXAME NECESSÁRIO. concurso público. magistério estadual. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO à nomeação.
Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito público subjetivo à nomeação, ressalvada recusa motivada da Administração. Precedentes do STF, STJ e deste Tribunal.

Sentença mantida em reexame necessário.
Remessa Necessária


Terceira Câmara Cível



Nº 70066818725 (Nº CNJ: 0367250-45.2015.8.21.7000)


Comarca de São Francisco de Assis



JUIZ (A) DE DIREITO


APRESENTANTE

MARY TEREZINHA SOARES DA ROSA


AUTOR

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


REU


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.
Trata-se de reexame necessário da sentença das fls. 40-43, proferida nos autos da ação ordinária interposta por MARY TEREZINHA DA ROSA SAGRILO em desfavor do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Os termos do dispositivo da sentença:

?(...)

Pelo exposto, com fulcro no art. 269, I, CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado por MARY TEREZINHA SOARES DA ROSA contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, determinando que o requerido proceda à nomeação e posse da autora para o cargo de professor do ensino médio, disciplina Literatura para o município da São Francisco de Assis.

Em face da sucumbência mínima da autora, condeno o requerido nas custas e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 600,00, considerando a simplicidade da causa e a dilação probatória, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC.

Contudo o mesmo resta isento nos termos do art. 11 do Regimento de Custas, com exceção das despesas judiciais e com condução de oficial de justiça (considerando a decisão proferida na ADIN 70038755864 pelo TJRS a qual declarou a inconstitucionalidade da isenção das despesas judiciais e despesas de condução de oficial de justiça, mas somente em relação ao Estado, não abarcando os entes federais e municipais).

Decorrido o prazo para o recurso voluntário das partes, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, para o reexame necessário, nos termos do art. 475, inc. I, do Código de Processo Civil.

(...)?
Estado do Rio Grande do Sul noticia a dispensa da interposição de recurso (fl. 45).

Sem recurso voluntário das partes, a remessa dos autos em sede de reexame necessário.

Nesta sede, parecer do Ministério Público, da lavra do e. Procurador de Justiça, Dr. Luiz Achylles Petiz Bardou, pela manutenção da sentença em reexame necessário (fls. 55-56 e verso).

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

Decido.

De início, conveniente mencionar a publicação da sentença em 11.08.2015 (fl. 44), e o início da vigência do Código de Processo Civil de 2015, em 18.03.2016.

Assim, o julgamento de forma monocrática, amparado pelo artigo 557 do CPC de 1973
, com base no art. 14, do Código de Processo Civil de 2015
e no Enunciado nº 2 do Plenário do STJ
e art. 169, XXXIX
, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

Por sua vez, diante do julgamento proferido no REsp nº 1.101.727/PR
, apreciado conforme o disposto no artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, assim como pela edição do Enunciado 490
da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, passo a analisar o feito também em sede de reexame necessário, nos termos do artigo 475 do CPC de 1973
- art. 496, I, do CPC de 2015
.

A questão reside no direito subjetivo da parte autora à nomeação no cargo de Professora do Ensino Médio/Educação Profissional, na disciplina de Literatura, no município de São Francisco de Assis, com base na aprovação na 1º colocação no concurso público - edital 01/2005.

A investidura em cargo público encontra respaldo no artigo 37, caput, e inciso II, da Constituição da República
.

No ponto, sobre o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314)

(grifei e sublinhei)

No mesmo norte, o e. Superior Tribunal de Justiça, e as Câmaras integrantes do 2º Grupo Cível deste Tribunal:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA EDITALÍCIA. PREENCHIMENTO DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL E DAQUELAS QUE SURGISSEM DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE VACÂNCIA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. IMEDIATA INCLUSÃO DO IMPETRANTE NO ROL DE CANDIDATOS DENTRO DO LIMITE DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE PRETERIÇÃO. REQUISIÇÃO DE SERVIDORES DE OUTROS ÓRGÃOS. EXACERBAMENTO. PEDIDO DE EFEITOS PATRIMONIAIS ANTERIORMENTE À DATA DA IMPETRAÇÃO. INVIABILIDADE.

1. Com exceção a casos de não observância da ordem de classificação ou de contratação temporária de terceiros no prazo do certame, a jurisprudência nacional centenária orientou-se sempre pela inexistência de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, atribuindo-lhe, em princípio, mera expectativa de direito.

2. Essa perspectiva ganhou sentido diametralmente oposto nos últimos anos, culminando recentemente no julgamento, com repercussão geral, do RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Ferreira Mendes.

3. Em tal assentada, o Supremo Tribunal Federal superou sua própria jurisprudência para estabelecer, de acordo com as balizas do caso concreto, que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas ofertados em edital tem o direito público subjetivo à nomeação, cumprindo à Administração Pública o dever de providencia-la, no prazo de validade do certame, ressalvada situação superveniente, imprevisível, grave e necessária que a impeça de dar cumprimento a tal dever, devendo haver, nessa medida, ato administrativo que justifique essas premissas, passível, sempre, de sindicabilidade judicial.

4. Em linhas gerais, o substrato do referido leading case deita raízes nos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé, propugnando que se a Administração Pública lança edital para o provimento de determinado número de cargos públicos, é porque está a dizer à parcela da população interessada (i) que existem cargos vagos, (ii) que há necessidade de serviço e de preenchimento desses cargos e (iii) que, por isso, recrutará esse número determinado de profissionais mediante concurso público, como ordena a Constituição da República.

5. Dessa forma, conclui o Supremo Tribunal Federal, a Administração Pública que assim procede, isto é, com a abertura de concurso, gera mais que legítima expectativa no candidato de que, em havendo vagas e sendo ele aprovado e classificado dentro do número ofertado em edital, será convocado para assumir o posto público, de maneira que a Administração tem o dever de dar consecução àquilo a que ela mesma se propôs, ressalvada a excepcionalidade da situação que, segundo as premissas retrodestacadas, deve ser declinada em ato administrativo sobre o qual se pode vindicar o crivo do Poder Judiciário.

6. No citado leading case, originário de demanda recursal deste Superior Tribunal de Justiça (RMS 25.957/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29.05.2008, DJe 23.06.2008), a premissa de discussão cingia-se à verificação do direito à nomeação em caso de concorrência a determinado número de vagas previsto em edital, não havendo debate tampouco decisão sobre a hipótese de concurso para a formação de cadastro de reserva.

7. De todo modo, a ratio para tais casos é a mesma: se a Administração Pública lança edital para a formação de cadastro de reserva, é porque está a declarar que, naquele momento, embora não tenha necessidade de serviço, convém ser prudente arregimentar profissionais interessados em fazer parte de quadro funcional público, para que, no momento em que eventualmente surgir a necessidade, disponha de uma lista de pessoas interessadas em ingressar no serviço público.

8. Não se admite, por absoluta falta de lógica, a ideia de que a Administração realize despesa e cobre por inscrições para fazer um concurso público de formação de cadastro de reserva apenas para, durante seu prazo de validade, ter uma lista dos melhores candidatos somente por tê-la e, uma vez cessada a validade, descarta-la por falta de serventia.

9. Parece-me óbvio, portanto, que a formação de cadastro de reserva tem por finalidade configurar uma lista de mão-de-obra disponível para que, por economia e eficiência, no momento em que advir a necessidade pública, os candidatos em espera possam ser convocados sem a necessidade de instauração de novo certame.

10. Assim, sendo essa a finalidade inescondível, a Administração Pública, tal qual faz para com os concursos com número de vagas pré-determinado, incute no aprovado no cadastro de reserva a ideia de que, em algum momento, surgida a necessidade de serviço, será ele convocado, gerando uma legítima expectativa a qual, em homenagem aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé, merece amparo jurídico caso não venha a ser legalmente provida.

11. É dizer, portanto, que seja por criação legal, seja por vacância decorrente de fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração), o surgimento de vagas no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado o direito de ser convocado para provê-las, ressalvada a hipótese, como asseverado à unanimidade de votos pelo Supremo Tribunal Federal, de ocorrência de situação necessária, superveniente, imprevisível e grave, a ser declinada expressa e motivadamente pela Administração Pública. Nesse sentido: AI 728.699 AgR (Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013).

12. Dessa forma, na hipótese, por exemplo, de aposentadoria de servidor e consequente vacância de cargo, a Administração pode aproveitar-se disso para extingui-lo, em vez de provê-lo novamente, deixando, portanto, de convocar candidato aprovado, desde que exerça essa prerrogativa de modo expresso e fundamentado; ou se houver cronograma prévio de provimento dos novos cargos em correspondência ao cronograma financeiro-orçamentário; ou, ainda, se na criação dos novos cargos a estes for definido no perfil funcional, dentre outros fatos alegáveis, todos em defesa do interesse público, porém jamais para driblar os princípios da isonomia e, sobretudo, da impessoalidade.

13. Diga-se, por oportuno, que a possibilidade de a Administração Pública escusar-se à nomeação de candidato aprovado, como ressaltado claramente pelo Em. Ministro Relator do RE 599.098/MS, diz com a ocorrência de vicissitudes que alterem a ordem do dia e impeçam o desenrolar natural do serviço público, não se podendo opor à supremacia do interesse público um interesse meramente individual, pena de, aí sim, engessar o Estado.

14. O que não há tolerar-se, no entanto, é a atuação arbitrária do Estado na realização de concurso, na formação de cadastro de reserva e no pouco caso que usualmente faz com os anseios dos candidatos que se submetem às suas regras, deixando escoar o prazo apesar do surgimento de vacância e, pressupõe-se, de necessidade de serviço.

15. Portanto, o edital de concurso vincula tanto a Administração quanto o candidato ao cargo público ofertado, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, quando houver previsão editalícia, nas vagas que eventualmente surgirem, principalmente quando a própria Administração a isso se obriga mediante estipulação em cláusula editalícia. Cf. RE 227.480 (Relator Min. Menezes Direito, Relatora p/ Acórdão Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008) 16. No caso concreto, o candidato concorreu às vagas destinadas a Portadores de Necessidades Especiais (PNE), e se classificou fora do limite ofertado inicialmente, embora dentro de cadastro de reserva estipulado no edital (Itens 2.2, 3, 3.1, 3.1.1 e 3.1.2, e-STJ fls. 104/105), tendo, no entanto, comprovado o surgimento de tantas vagas quanto fossem necessárias para alcança-lo e, demais disso, que o candidato imediatamente mais bem classificado que si renunciou expressamente ao direito à nomeação.

17. Reforça também o acolhimento da pretensão a constatação de que a necessidade de pessoal do órgão público em referência é suprida exacerbadamente mediante a cessão de servidores provenientes de outros órgãos públicos, o que tem o condão de configurar a preterição do direito do candidato aprovado em concurso. Nesse sentido: MS 18.881/DF (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 05.12.2012) e MS 19.227/DF (Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 13.03.2013, DJe 30.04.2013).

18. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, operando efeitos patrimoniais apenas a contar da data da impetração (MS 19.218/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 08/05/2013, DJe 21/06/2013). Súmula 271/STF.

19. Mandado de segurança concedido parcialmente.

(MS 19.369/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 03/09/2015)

(grifei)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MATÉRIA PACIFICADA. INEXISTÊNCIA DE EXCEÇÃO NO CASO CONCRETO.

1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o candidato aprovado no número de vagas fixadas no Edital possui o direito subjetivo à nomeação, não havendo mera expectativa de direito. Precedentes: AgRg no RMS 32.364/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16.12.2010; AgRg no RMS 32.083/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28.9.2010; REsp 1.194.584/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.9.2010; e RMS 31.611/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.5.2010.

2. O entendimento majoritário firmado no Recurso Extraordinário 227.480/RJ, do STF converge com a tese do direito subjetivo à nomeação, além de considerar que ela pode comportar exceção motivada, cuja juridicidade poderá ser sindicada pelo Poder Judiciário.

3. No caso concreto, não procedem as alegações de que o direito subjetivo a nomeação esbarre em óbices, como a indução de dificuldades financeiras ao impetrado, nem tampouco que haveria possibilidade de preterição de candidatos ou, ainda, que o certame previu vagas para um cadastro de reserva implícito. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 32.891/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 04/04/2011)

(grifei e sublinhei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Aprovado o candidato dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público, não há falar somente em expectativa de direito de nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado, mas também em direito subjetivo. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1196564/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 04/02/2011)

(grifei e sublinhei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. APROVAÇÃO. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO.

Para fins de exame da verossimilhança, os documentos juntados ao processo devem ser de tal ordem que sejam capazes de permitir a configuração de um elevado grau de probabilidade de acolhimento da pretensão posta em Juízo. A aprovação da parte autora/agravante no certame aberto pelo Edital nº 01/2013, para o cargo de Professor (Licenciatura Plena em Geografia ou LP em Ciências Sociais), da 2ª CRE - São Leopoldo, é incontroversa. Todavia, não há verossimilhança no alegado direito à nomeação, por hipótese de preterição. A mera abertura pelo Estado de inscrições para o cadastro temporário de contração emergencial (Editais nºs 01/2014 nº 07/2014), bem como a existência de cargos vagos, são insuficientes para o deferimento da medida. Conforme vem decidindo a Terceira Câmara Cível, a mera expectativa de direito decorrente de aprovação em concurso público transforma-se em direito subjetivo no caso em que o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório ou comprovadamente preterido. Na situação, embora a parte autora tenha sido aprovada, não ficou comprovada, ao menos neste momento processual, a alegada preterição, razão pela qual é descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. Precedentes do TJ/RS. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NA FORMA DO ART. 557, § 1º-A, DO CPC, EM RAZÃO DA MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. (Agravo de Instrumento Nº 70061102315, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 12/08/2014)

(grifei)

De toda a sorte, não se afasta a possibilidade da recusa da nomeação de candidatos frente ao interesse público (nesse sentido Supremo Tribunal Federal TF RExt 227480, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008
, e STJ AgRg no RMS 32.891/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011
).

No caso, contudo, o ente público não trouxe aos autos elementos hábeis a comprovar a desnecessidade de nomeação da parte autora.

No ponto, o parecer do Ministério Público, da lavra do e. Procurador de Justiça, Dr. Luiz Achylles Petiz Bardou (fls. 55-56 e verso):

?(...)

A sentença deve ser mantida.

Na medida em que se tem nos autos que a autora obteve aprovação em primeiro lugar (fl. 11), há, na esteira da majoritária jurisprudência a respeito, conversão de mera expectativa de direito em efetivo direito subjetivo à nomeação.

Cumpria à Administração ter levado a efeito a nomeação da demandante, já que inquestionável a previsão de, pelo menos, uma vaga para o cargo, tanto que realizou o concurso, circunstância que traduz a ?vontade? e a necessidade da Administração em ocupá-la.

Nesse cenário, possui a autora direito subjetivo à nomeação, já que o ato administrativo se tornou vinculado a partir de sua publicização. Hipótese contrária caracterizaria reprovável desvio de poder da Administração, com consequente quebra do dever de observância ao princípio da legalidade, estatuído no art. 37, caput, da CF/88.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos. 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada. (RMS 26.507/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008).
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito. 2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes. 3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. 4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação. 5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital. (RMS 25.957/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 29/05/2008, DJe 23/06/2008).
Da mesma forma, esse Tribunal de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL, CONCURSO. NOMEAÇÃO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Cabível o reexame necessário quando se tratar de sentença que conceda Mandado de Segurança. Inteligência do artigo 12, § único da Lei 1.533/51. Não configurada a decadência do direito da autora, uma vez que a medida foi impetrada dentro do prazo de prorrogação do concurso. Constando na norma editalícia que regulou o certame o número de vagas a serem preenchidas, resta configurado o direito subjetivo do candidato aprovado neste número a ser nomeado e empossado, uma vez que a administração pública fica vinculada as regras por ela estabelecidas no edital. Precedentes desta Corte e do STJ. Os efeitos da nomeação da impetrante deverão ser computados da data da impetração da ordem para fins de promoção e aposentadoria, enquanto os vencimentos somente serão devidos a partir do efetivo exercício. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação Cível Nº 70027379783, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 17/12/2008)

CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 11ª COORDENADORIA REGIONAL DE EDUCAÇÃO - OSÓRIO. CLASSIFICAÇÃO EM 1º LUGAR NO CERTAME PARA O CARGO DE PROFESSOR DE MATEMÁTICA - ENSINO FUNDAMENTAL - SÉRIES FINAIS E ENSINO MÉDIO PARA VAGA NO MUNICÍPIO DE TRAMANDAÍ. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE TRANSMUDA PARA DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E AGORA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AJUIZAMENTO DA PRETENSÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. SENTENÇA REFORMADA. VERBA HONORÁRIA FIXADA. 1. AGRAVO RETIDO. Antecipação de tutela deferida. Mérito dos recursos que é comum. Recurso provido. 2. APELAÇÃO. Em que pese o entendimento de haver mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público, na hipótese dos autos restou demonstrado o direito subjetivo da autora à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada, na medida em que alcançou a 1ª classificação no certame. Fundamento na posição atual defendida pelo eg. Superior Tribunal de Justiça de que o candidato aprovado no certame dentro do número de vagas previsto no edital, possui direito à nomeação e posse, pois a administração fica vinculada à previsão editalícia. Entendimento recentemente sufragado pelo Supremo Tribunal Federal. Obediência ao princípio da moralidade administrativa que se impõe. Precedente catalogado. Propositura da ação dentro do prazo de validade do certame. Sentença de improcedência reformada. Verba honorária fixada. AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO PROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70039683180, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 20/10/2011)

Diante do exposto, opina o Ministério Público pela manutenção da sentença em reexame necessário.

(...)?

(grifos meus e no original)

Assim, nada a reparar na sentença.

Ante o exposto, mantenho a sentença em reexame necessário.

Cadastre-se o reexame necessário.

Diligências legais.

Porto Alegre, 28 de abril de 2017.

Des. Eduardo Delgado,

Relator.





? Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1º A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

(grifei)



? Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

(grifei)



? Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.





? Art. 169: Compete ao Relator:

(...)

XXXIX: negar ou dar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça com relação, respectivamente, às matérias constitucional e infraconstitucional e deste Tribunal.

(grifei)



? RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO. 1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009)

(grifei)



? Enunciado 490 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ? A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.



? Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I ? proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II ? que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1º. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º. Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º. Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.



? Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I ? proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

(...)



? Constituição da República/88

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

(grifei)

? DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 227480, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-06 PP-01116 RTJ VOL-00212- PP-00537)

(grifei)



? ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MATÉRIA PACIFICADA. INEXISTÊNCIA DE EXCEÇÃO NO CASO CONCRETO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o candidato aprovado no número de vagas fixadas no Edital possui o direito subjetivo à nomeação, não havendo mera expectativa de direito. Precedentes: AgRg no RMS 32.364/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16.12.2010; AgRg no RMS 32.083/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28.9.2010; REsp 1.194.584/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.9.2010; e RMS 31.611/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.5.2010. 2. O entendimento majoritário firmado no Recurso Extraordinário 227.480/RJ, do STF converge com a tese do direito subjetivo à nomeação, além de considerar que ela pode comportar exceção motivada, cuja juridicidade poderá ser sindicada pelo Poder Judiciário. 3. No caso concreto, não procedem as alegações de que o direito subjetivo a nomeação esbarre em óbices, como a indução de dificuldades financeiras ao impetrado, nem tampouco que haveria possibilidade de preterição de candidatos ou, ainda, que o certame previu vagas para um cadastro de reserva implícito. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 32.891/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 04/04/2011)

(grifei)



20
BS
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/908809377/reexame-necessario-reex-70066818725-rs/inteiro-teor-908809402