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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Cível
Publicação
03/04/2017
Julgamento
29 de Março de 2017
Relator
João Barcelos de Souza Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AI_70071513337_620d1.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

JBSJ

Nº 70071513337 (Nº CNJ: 0361527-11.2016.8.21.7000)

2016/Cível


agravo de instrumento. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO declaratória com pedido de tutela de urgência. suspensão dE crédito fiscal. ICMS/ST. nulidade do procedimento administrativo e ausência de prova do fato gerador. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MULTA.

No presente caso, não estão presentes os requisitos autorizadores da medida requerida, previstos no artigo 300, caput, do Código de Processo Civil/2015, tendo em vista a ausência de prova inequívoca a amparar suas alegações, porquanto os documentos juntados aos autos são insuficientes para comprovar a verossimilhança dos argumentos da parte agravante.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME.

Agravo de Instrumento


Segunda Câmara Cível

Nº 70071513337 (Nº CNJ: 0361527-11.2016.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SANTO ANJO LTDA


AGRAVANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


AGRAVADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Laura Louzada Jaccottet (Presidente) e Des. Ricardo Torres Hermann.

Porto Alegre, 29 de março de 2017.

DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Barcelos de Souza Júnior (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento, interposto por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SANTO ANJO LTDA, inconformada com a decisão proferida na ação declaratória com pedido de tutela de urgência movida em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada (fls.253/254).

Em suas razões recursais, insurge-se a agravante quanto ao indeferimento da tutela, qual seja, a suspensão do crédito fiscal, sob o argumento de que presente a verossimilhança da alegação ? nulidade do procedimento administrativo e ausência de prova do fato gerador. Alega improcedência do auto de lançamento, pois efetuado em documentos de terceiro, sem qualquer comprovação de efetiva entrega das mercadorias para a distribuidora de água mineral. Atesta ausência de lei complementar que dê embasamento à pretensão fazendária. Sustenta falta de comprovação da saída e entrega (circulação) das mercadorias nas dependências da recorrente, pois os pedidos apreendidos não são prova suficiente do fato gerador, tampouco para responsabilização solidária. Busca a declaração de ilegitimidade passiva, visto que não é responsável pelo eventual não recolhimento de tributo (ICMS) pelo substituto tributário. Outrossim, argui a inexistência de lei complementar dispondo que o ICMS/ST possa ser exigido do substituído. Discorre sobre a ilegalidade da base de cálculo do ICMS/ST, consoante o disposto no art. da LC nº 87/96. Protesta quanto à multa confiscatória (de 120%), visto que desrespeita a capacidade contributiva do contribuinte. Requer a concessão de tutela antecipada para que seja suspensa a exigibilidade do crédito fiscal inscrito em dívida ativa sob nº 165/0793925. Pugna pelo provimento do agravo de instrumento para que seja suspenso o crédito fiscal ou, no caso de entendimento diverso, a suspensão da multa confiscatória.

Recebido o recurso, restou indeferido o efeito suspensivo pleiteado (fls. 270/271).
Foram ofertadas contrarrazões ao recurso. (fls. 283-286)

A Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer pelo desprovimento do recurso. (fls. 292-297)

Vieram os autos conclusos a este Tribunal.
É o relatório.

VOTOS

Des. João Barcelos de Souza Júnior (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal em que a agravante busca a concessão de tutela antecipada para fins de suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de lançamento nº 003067824.

In casu, a tutela provisória de urgência foi indeferida pelo juízo a quo e mantida pelo juízo ad quem.

Destarte, de forma a evitar tautologia, ratifico o entendimento esposado quando do recebimento do recurso, eis que enfrentada a questão posta ao indeferir o efeito suspensivo postulado (fls. 270/271):

?(...)

Busca a autora, através do presente feito, a extinção do crédito fiscal referente à dívida ativa nº 165/0793925 ou o afastamento da sua responsabilidade pelo crédito, porquanto entende que lhe foi lançado indevidamente, tendo em vista a irregularidade do procedimento administrativo, assim como a sua ilegitimidade, alegando a falta de prova do fato gerador, a ausência de lei complementar e a ilegalidade da base de cálculo utilizada.

Ademais, reclama que o auto de infração é improcedente, pois efetuado com base em documentos de terceiros sem qualquer comprovação da efetiva entrega das mercadorias para a distribuidora.

Contudo, necessário que haja prova suficiente do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a probabilidade do direito, hipótese inocorrente nos autos.

Destarte, conforme bem salientou a magistrada a quo, ?a documentação juntada aos autos e os argumentos alinhavados não demonstram a presença dos requisitos elencados. Assim, ao menos em um juízo de cognição sumária, não se evidencia a probabilidade do direito, requisito essencial, conforme o disposto no art. 300 do CPC, para a concessão da tutela pleiteada. Verifica-se, outrossim, que os atos praticados pelo Fisco gozam de presunção de legitimidade, não se podendo olvidar que a questão foi objeto de análise na via administrativa.?

Dessa forma, por ora, indefiro o efeito suspensivo, haja vista não haver certeza da verossimilhança dos argumentos lançados pelo recorrente, principalmente levando-se em conta a presunção dos atos administrativos. Ademais, a regra é o não deferimento de suspensão do crédito alegado pelo fisco sem a devida caução.

(...)?

Ademais, no que tange aos requisitos exigidos pela legislação processual para o deferimento da tutela pretendida, assim como o disposto na LC nº 87/96, peço vênia ao Procurador de Justiça, Dr. Luís Alberto Thompson Flores Lenz, para citar o bem lançado parecer, uma vez que analisou com propriedade a situação fática do presente caso (fls. 77/79):

?(...)

E, quanto ao mérito, ele EVIDENTEMENTE não deve ser provido.

Inicialmente, deve-se ter presente para o exame da controvérsia aqui discutida o dispositivo que rege a espécie, do Novo CPC, vazado nos seguintes termos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Da leitura atenta do dispositivo em comento nota-se que a tutela de urgência é cabível quando os elementos do processo evidenciarem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, não podendo ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade da medida.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE RESCISÃO

PARCIAL DE CONTRATO COM RESTRIÇÃO JUDICIAL. TUTELA PROVISÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. ANTECIPAÇÃO. CAUTELA. AVERBAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BEM. Na sistemática do CPC/15 as tutelas de urgência cautelares e de antecipação de direito material estão matizadas sob o regramento da tutela provisória; e que agora pode fundamentar-se em urgência ou tão somente na evidência. Os provimentos de urgência, cautelar ou antecipatório, submetem-se aos pressupostos de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e o pleito não está sujeito ao deferimento de plano. - Circunstância dos autos em que não se justifica decreto de indisponibilidade do bem alienado fiduciariamente; e se impõe cassar em parte a decisão recorrida. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70071076731, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 23/10/2016)

Por outro lado, deve-se assinalar que a Lei Complementar Federal (LCF 87/1996) concebeu hipótese de responsabilidade solidária em caso de ICMS, nos seguintes casos:

Art. 5º - Lei poderá atribuir a terceiros a

responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.

Nesse sentido, em sede local, a Lei 8820/89 disciplinou a espécie, verbis:

Art. 7º - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:

IV ? o contribuinte que tenha recebido mercadoria desacompanhada de documento fiscal idôneo;
Art. 8º - Respondem solidariamente com o sujeito passivo pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:

VI ? o contribuinte substituído que receber mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária previsto no Capítulo VII, em desacordo com a legislação tributária.

Essa, fundamentalmente, é a situação da agravante que, AO QUE PARECE, recebeu mercadoria sem exigir Guia de Arrecadação, 3ª via da GNRE ou cópia do comprovante de pagamento, documentos que obrigatoriamente deveriam acompanhar tal bem.

Na situação destes autos, há um agravante consistente no fato de NÃO TER SIDO RECOLHIDO O TRIBUTO NA ORIGEM.

Logo, em princípio, é regular o proceder da administração, como bem assinalou, a contrário senso, o TJRS, quando do julgamento da Apelação Cível n. 70034031294, da lavra do emérito Desembargador GENARO JOSÉ BARONI BORGES, que contou com a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EQUIVOCO NA EMISSÃO DA NOTA FISCAL. INFORMAÇÃO INCORRETA. ERRO PRONTAMENTE REPARADO PELA AUTUADA. IMPOSTO RECOLHIDO ANTECIPADAMENTE PELO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ESTADO. COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. BIS IN IDEM. CUSTAS JUDICIAIS. ISENÇÃO. CARTÓRIO ESTATIZADO. VERBA HONORÁRIA. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. Mérito: Constatado o equívoco quando da emissão da nota fiscal, relativamente à destinatária, a Apelada cuidou de reparar, comunicando a empresa Pro-Carnes Representações Ltda. Esta, por sua vez, fez chegar ao Posto Fiscal de Irai, via fax, a declaração de que efetivamente não era a destinatária da mercadoria, mas sim a empresa Frigo W Matadouro e Frigorífico Ltda. Mais que tudo isso, a autoridade fiscal tinha em mãos a GNRE a comprovar o recolhimento antecipado do Tributo ao Estado do Rio Grande do Sul, pelo regime de substituição tributária, em nome do contribuinte e real destinatário da mercadoria - a empresa Frigo WMatadouro e Frigorífico Ltda. Salta aos olhos o equívoco, só não vendo o burocrata, do alto de sua prepotência; nada lhe bastou, nem mesmo o comprovante de recolhimento do ICMS ao Estado do Rio Grande do Sul. Mas autuar é preciso (que me perdoe Fernando Pessoa). E a que custo? No que respeita à destinatária, de modo algum impôs ou está a impor prejuízo ao Estado, pois o ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - foi correta e atempadamente recolhido em nome do contribuinte sediado neste Estado e real destinatário da mercadoria ? a empresa FRIGO W MATADOURO E FRIGORÍFICO LTDA. Desconchavo maior, todavia, não está em apontar infração material qualificada, se na verdade se está a tratar quando muito de infração tributária formal, por informação incorreta contida no documento fiscal (Lei 6.537/73 - art. 11, II. \e\; o desconchavo está, sim, em exigir o Estado o próprio crédito tributário, a importar \bis in idem\. Redução da verba honorária Indevida a redução da verba honorária por implicar em desafeição à dignidade da advocacia e do advogado. Custas Judiciais . Cuida-se de reembolsar as custas atendidas pela parte, por isso devidas pelo Estado. Apelo desprovido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70034031294, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 19/05/2010)
Por conseguinte, como ressaltado pela julgadora singular e ratificado pelo nobre Relator, os argumentos da demandante, assim como os documentos juntados aos autos não servem para atestar a probabilidade de seu direito, o que segundo o princípio da razoabilidade, inviabiliza a concessão da tutela de urgência.

Em contrapartida, como também referiram os julgadores de primeiro e segundo graus, trata-se de tutela jurisdicional contra ato do fisco que, se sabe, possui presunção de legitimidade.

Por outro lado, o pleito encontra óbice na irreversibilidade da medida, uma vez que a tutela provisória é o próprio objeto do feito principal, qual seja, a desconstituição do crédito tributário do Estado.

Logo, mostra-se imperioso o improvimento do recurso.

A propósito, vejamos julgamento análogo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUBSTITUTO E DO SUBSTITUÍDO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Nas operações em regime de substituição tributária, o Fisco pode exigir tanto do substituído quanto do substituto o pagamento do imposto. Arts. 121 e 124 do CTN; art. 8º, VI, da Lei nº 8.820/89 e art. 14, VI, do RICMS. Caso em que o agravante (substituído tributário) recebeu a mercadoria (água mineral) em desacordo com a legislação tributária (sem a emissão do documento fiscal) e, por isso, responde solidariamente pelo pagamento do ICMS. Ausência dos pressupostos para a concessão da tutela de urgência, nos moldes do art. 300 do NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70070353446, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 22/09/2016) ?
Portanto, correta a decisão vergastada, porquanto a agravante não trouxe ao feito documentos para comprovar a verossimilhança dos seus argumentos, o que enseja a manutenção do indeferimento da tutela postulada.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Des. Ricardo Torres Hermann - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Laura Louzada Jaccottet (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES.ª LAURA LOUZADA JACCOTTET - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70071513337, Comarca de Porto Alegre: \NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÃNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau:




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