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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 70049790124 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Publicação
05/11/2012
Julgamento
11 de Outubro de 2012
Relator
Ivan Leomar Bruxel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70049790124_6133d.doc
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Inteiro Teor


ILB

Nº 70049790124

2012/Crime


LEI 10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14. CAPUT.

PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

Matéria já esgotada, ad nauseam, mas sempre requentada. O Supremo Tribunal Federal, há muito tempo, já examinou a questão. Tema agitada como preliminar rejeitado.

MÉRITO.
EXISTÊNCIA DOs FATOs E AUTORIA.

A existência do fato restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de prisão em flagrante, laudo pericial, bem como pela prova testemunhal. A autoria do delito é clara, tendo o réu confessado que portavam a arma de fogo apreendida. Suficientes as provas.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Imposta em seu patamar mínimo.

PENAS SUBSTITUTIVAS.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante as condições pessoais do réu, notadamente, a reincidência. Inviável, pelas mesmas razões, o SURSIS.
PRELIMINAR REJEITADA. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. UNÂNIME.

Apelação Crime


Terceira Câmara Criminal

Nº 70049790124


Comarca de Eldorado do Sul

JOSE LUIZ VIEIRA DIAS


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao apelo defensivo.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Nereu José Giacomolli (Presidente e Revisor) e Des. Jayme Weingartner Neto.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2012.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)
Adoto, data venia, o relatório da sentença:

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu agente, com base no Inquérito Policial nº 100455/2009/4353, ofertou denúncia contra
JOSÉ LUIZ VIEIRA DIAS, alcunha ?Luisão?, brasileiro, branco, casado, nascido em 12/09/1948, natural de Caçapava do Sul/RS, filho de Conceição Martins Dias e Isabel Vieira Dias, residente na Estrada do Conde, nº 287, Eldorado do Sul,
dando-o como incurso nas sanções dos arts. 14 da Lei nº 10.826/2003 e art. 329 do Código Penal, pela prática dos fatos narrados na denúncia de fls. 02/03.
O réu foi preso em flagrante, sendo a prisão convertida em preventiva (fl. 36).
A denúncia foi recebida em 07/01/2010 (fl. 78).
Citado (fl. 118), o acusado apresentou resposta à acusação, alegando, que possui 66 anos de idade, é doente e alcoólatra e que, no dia dos fatos, encontrava-se completamente embriagado, não sabendo o motivo de estar portando a arma de fogo. Postulou, no mérito a improcedência da denúncia, com a consequente absolvição (fls. 100/107).
Não sendo caso de absolvição sumária foi designada audiência de instrução (fl. 119 e 123).
Durante a instrução foram ouvidas seis testemunhas e interrogado o réu (fls. 144/155 e 179/180).
Deferido o benefício da liberdade provisória ao acusado (fls. 161/162).
Sobreveio laudo pericial da arma à fl. 168.
Declarada encerrada a instrução (fl. 186), o Ministério Público, em sede de memoriais, requereu a condenação do réu nos termos da denúncia (fls. 187/190).
A defesa, em alegações finais, alegou ausente vontade e consciência na prática do delito, sendo a prova baseada apenas na palavra dos policiais, as quais não merecem crédito, postulando a improcedência da ação penal e consequente absolvição (fls. 203/204).
Os autos vieram conclusos para sentença.
Em 02 de março de 2012 a Juíza de Direito Anna Alice da Rosa Schuh proferiu sentença e ABSOLVEU o acusado da imputação da prática do crime previsto no artigo 328 do Código Penal, com base no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal; e CONDENOU como incurso nas sanções do artigo 14 da Lei 10.826/03 ? Estatuto do Desarmamento (fls. 205/208v).

A DEFESA apelou, arguindo preliminarmente de inconstitucionalidade da Lei 10.826/03 ante a ausência de lesividade.

No mérito, aduz que a conduta do acusado não gerou qualquer risco ou perigo e desqualifica a prova testemunhal utilizada como fundamento para sentença, pretendendo absolvição e, alternativamente, pela fixação do regime aberto, a substituição da pena ou SURSIS. (fls. 214/218).

Oferecida a contrariedade (fls. 219/224).

O Procurador de Justiça Sérgio Guimarães Britto lançou parecer pelo improvimento ao apelo defensivo ls. 229/234).
É o relatório.

VOTOS

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Procedente em parte a ação penal, absolvido o réu do fato imputado como resistência e condenado por porte ilegal de arma de fogo, o apelo é exclusivo da defesa.

Por este motivo, transcrevo parte da fundamentação da sentença, naquilo que entendo ser relevante:
DO DELITO DE PORTE DE ARMA DE FOGO ? ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003
A materialidade dos fatos restou positivada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão (fl. 16), e laudo pericial (fl. 168).

A autoria, da mesma forma, sobreveio satisfatoriamente demonstrada, apontando o réu como sendo a pessoa que praticou os fatos, de acordo com a prova produzida nos autos.
Em seu interrogatório, o réu disse que no dia dos fatos foi pescar e levou o revólver, sendo que na volta, passou em casa e, após, dirigiu-se até o posto de gasolina, onde ia todos os dias, pois era amigo do segurança e que esqueceu de deixar a arma em casa. Disse ter ingerido vinho e cerveja. Em relação à suposta resistência, referiu não ter reagido à abordagem da Brigada Militar, tendo deitado-se no chão, conforme ordenado pelos milicianos, sendo, ao assim proceder, colocou a mão na cintura, onde estava o revólver, para largá-lo, sem intenção de o apontar para os brigadianos.
Em que pese o relato do acusado, a prova colhida nos autos encaminha a conclusão diversa. Vejamos.
De início, o auto de apreensão de fls. 53 comprova que o réu estava de posse de uma arma de fogo quando foi preso, cuja potencialidade ofensiva foi comprovada, especialmente por estar a arma municiada quando da apreensão (fls. 168/169).
No mesmo sentido, os depoimentos dos policiais afastam qualquer dúvida acerca do porte de arma pelo réu.
O policial militar Elton Sbardelotto disse em Juízo ter recebido uma denúncia de que o réu estaria armado e ameaçando pessoas em outro local, sendo que diligenciaram e não o encontraram. Referiu que nova denúncia foram informados de que o acusado estava no posto de gasolina, armado e ainda ameaçando pessoas, tendo se deslocado para o local e abordado o acusado, quando perceberam que o mesmo colocou a mão na cintura, a fim de puxar a arma, momento em que o agarraram e retiraram a arma. Esclareceu ter visto o acusado apenas conversando com o frentista, não lembrando se haviam mais pessoas no local. Ainda, informou não ter certeza acerca da atitude do réu no sentido de ter puxado a arma para apontá-la ou apenas afastá-la do corpo (fls. 144/146).
Gisele da Rosa Rodrigues, miliciana, confirmou o relato de Elton a respeito das denúncias recebidas a respeito de um homem armado e ameaçando pessoas, tendo encontrado o réu no posto de combustível, abordando-o de surpresa, ocasião em que ele, ao avistar a viatura, abaixou-se, deitando-se no chão. Viu que o réu portava a arma e que o mesmo tentou puxá-la, pulando juntamente com seus colegas, a fim de imobilizá-lo. Referiu que após darem voz de prisão ao acusado, foi difícil algemá-lo. Por fim, disse não ter visto se o réu apresentava sinais de embriaguez, mas saber que ele tem problema com bebida (fls. 146/148).
Por fim, o policial militar Hélio Josué Garibaldi Costa referiu que no dia dos fatos receberam três ou quatro denúncias de que havia um senhor armado, sendo que efetuaram diligências e o encontraram na Estrada do Conde, em um posto de combustível. Disse terem imobilizado-o e dado voz de prisão ao acusado (fl. 179).
Aos depoimentos dos policiais há que se dar credibilidade, pois prestadas de forma firme e coerente, não denotando interesse em prejudicar o réu gratuitamente. Além disso, tais depoimentos estão em consonância com as demais provas produzidas nos autos.
A propósito, a jurisprudência do TJRS:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES QUE MERECE CREDIBILIDADE NO CASO CONCRETO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPOSSIVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS IN CASU. 1- A materialidade do crime tipificado no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/2003 está consubstanciada no auto de apreensão, bem como no laudo procedido pelo Departamento de Criminalística do Estado do Rio Grande do Sul. Quanto à autoria, em que pese a negativa por parte do acusado, examinando os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pelo flagrante conjuntamente com o restante do caderno probatório, inexistem dúvidas da existência do crime e da sua autoria. Quanto à validade da palavra dos milicianos, é cediço que são válidos como prova suficiente a embasar condenação quando firmes e coerente e quando não há nenhuma informação de que pretendiam imputar ao réu falsamente o delito, o que correu in casu. 2 - O porte de arma de fogo configura crime de perigo abstrato, condicionada a sua ocorrência à comprovação da potencialidade do armamento e à acessibilidade da munição, como ocorreu in casu, configurando-se típica da conduta. 3 - (...). APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70046130936, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 09/02/2012 ? grifei);
PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. APELAÇÃO DEFENSIVA. - (...). - Alex, coeso nas suas narrativas, informou ter visto o acusado largar a arma pela janela. Temos, no mesmo sentido, o depoimento dos demais policiais. - No caso sub judice, não há motivo para se colocar em dúvida a veracidade dos depoimentos prestados pelos policiais, até mesmo porque não existe nos autos qualquer indício que possa desabonar os testemunhos destes. Com efeito, não restou comprovado fossem os policiais desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo. - Ressaltamos que a eficácia probatória do testemunho dos policiais não pode ser desconsiderada. Precedentes dos Tribunais Superiores. APELO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70042904821, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 19/01/2012).
As testemunhas arroladas pela defesa, por sua vez, não presenciaram os fatos, apenas abonaram sua conduta (fls. 148/152).
Assim, configurado está o delito de porte ilegal de arma de fogo, previsto no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03, não demonstrada qualquer causa excludente de ilicitude, cabendo ressaltar que é irrelevante o motivo pelo qual o réu praticou a conduta, pois a figura típica não exige, para sua configuração, nenhuma finalidade.
Com efeito, trata-se de crime de mera conduta, que se consuma com a realização de qualquer das condutas descritas no tipo penal, independentemente da intenção do agente ou do resultado, pois a objetividade jurídica do delito de porte ilegal de arma é a segurança coletiva, é a incolumidade pública, como bem jurídico imediato, sendo os bens jurídicos mediatos a vida, a integridade física, a incolumidade patrimonial, dentre outros.
Isso porque, ao portar ilegalmente a arma, o agente delituoso lesa interesses globais, na medida em que rebaixa os níveis de segurança coletiva e torna nulo o controle estatal sobre arma de fogo. A norma visa, pois, prevenir a ocorrência de outros crimes.
Por fim, demonstrada a presença da agravante da reincidência, tipificada no art. 61, inciso I, do Código Penal, conforme certidão de antecedentes de fls. 32/33.
E acrescento parte do parecer do ilustrado Procurador de Justiça:

No mérito, não merece provimento.

O réu foi processado porque no dia 09/12/2009, por volta da 01h30min, no Posto de Combustíveis Megapetro, localizado na Estrada Municipal do Conde, s/n.º, em Eldorado do Sul/RS, portava o revólver n.º 445426, calibre .38, marca ?H.R.?, de acabamento niquelado, municiado com 05 (cinco) cartuchos do mesmo calibre, arma de fogo e munição de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou suplementar. Os policiais militares, após receberem denúncia de um transeunte, deslocaram-se até o local e efetuaram a prisão em flagrante do denunciado.

A primeira tese defensiva, concernente à inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, é despida de fomento jurídico. Afinal, como se sabe, as leis têm presunção de validade no ordenamento jurídico pátrio, tendo o diploma legal em comento (Lei 10.826/03) o nítido intuito de desarmar a população, buscando assim diminuir a excessiva onda de violência que assola as cidades brasileiras, sem afrontar a Constituição da Republica.

Com efeito, os delitos de mera conduta buscam evitar a prática de ilícitos penais de maior gravidade. Não se pode seguir uma lógica linear, que não considere todos os aspectos da criminalidade, para punir determinadas condutas isoladas, tão somente. O porte de arma ilegal de fogo traz, sim, perigo à incolumidade pública, por se tratar de ação em que um.

A jurisprudência rechaça a tese esgrimida pela defesa:

?LEI Nº 10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 14. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DA PRELIMINAR. AFASTADA. As leis têm presunção legal de validade no ordenamento jurídico pátrio. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. A existência do delito resta consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, bem como perícia que atesta a potencialidade lesiva do revólver calibre 38. PENA. Ante a correta análise das características do caso concreto, mantida a pena privativa de liberdade aplicada no mínimo legal, a qual, por estarem presentes os requisitos necessários, permanece substituída pelas duas penas restritivas de direito. PRELIMINAR AFASTADA E, NO MÉRITO, APELO IMPROVIDO. UNÂNIME.? (Apelação Crime Nº 70022029490, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. IVAN LEOMAR BRUXEL, julgado em 30/04/2008).

?APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. 1. Não há falar em inconstitucionalidade do artigo 14 da Lei nº 10.826/03 por ofensa ao princípio da proporcionalidade. O legislador buscou reprimir, com rigor, o porte ilegal de arma. Encarado agora o delito com maior gravidade do que na época da legislação revogada (Lei nº 9.437/97), a punição estabelecida passou a ser mais severa. Os limites da pena cominada ao ilícito foram redimensionados de acordo com a gravidade que ele assumiu na atual conjuntura. 2. O delito em comento não exige lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico de pessoa determinada. A lei pune, tão-somente, o ato de portar arma de fogo sem autorização legal ou regulamentar, pouco importando a finalidade da conduta. 3. Levando-se em conta os vetores do art. 59 do CP, a pena-base deve ser redimensionada, pois, no caso concreto, mostrou-se desconforme com os critérios de necessidade e de razoabilidade. Pena de multa, igualmente, reduzida. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.? (Apelação Crime Nº 70020849535, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. JOSÉ ANTÔNIO HIRT PREISS, julgado em 06/12/2007).

?HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ART. 14 DA LEI N.º 10.826/03 ( ESTATUTO DO DESARMAMENTO). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

ATIPICIDADE. INEXISTÊNCIA. PERIGO ABSTRATO CONFIGURADO. DISPOSITIVO LEGAL VIGENTE.

1. Malgrado os relevantes fundamentos jurídicos esposados na impetração, diante da tese adotada por este Tribunal em caso análogo ? concernente ao porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, cuja potencialidade lesiva é, em princípio, equivalente, uma vez que em nenhuma das hipóteses se vislumbra perigo concreto, mas apenas abstrato ao objeto jurídico protegido pela norma ?, não há como considerar atípico o porte de munição.

2. Não obstante o entendimento da Corte Suprema, a Lei n.º 10.826, de 23 de dezembro de 2003 ? Estatuto do Desarmamento ? dispôs inteiramente sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, definindo claramente a conduta praticada em tese pelo Paciente.

3. Desse modo, estando em plena vigência o dispositivo legal ora impugnado, não tendo sido declarada sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, não há espaço para o pretendido trancamento da ação penal.
4. Ordem denegada.?

(HC 63.354/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 443).
Outrossim, não se pode olvidar que o próprio STF, ao julgar a ADIn 3.112, em 02/05/2007, considerou constitucional a Lei 10.826/03, com exceção do parágrafo único dos arts. 14 e 15 e o art. 21 deste diploma legal.

Logo, não há falar em atipicidade da conduta.

Quanto à alegada insuficiência de provas, melhor sorte não assiste a defesa.

A materialidade e a autoria do delito restaram comprovados através dos autos de apreensão (fl. 16), de prisão em flagrante (fls. 20 a 25), do laudo pericial (fl. 168) e da prova testemunhal coligida.

Interrogado, o acusado não negou a prática do delito. Ao contrário, admitiu em juízo que foi pescar e levou o revólver junto. Na volta da pescaria, diz ter passado em casa e se dirigido ao posto de gasolina para conversar com o segurança amigo seu, dando-se conta de que o revólver ainda estava na sua cintura (fls. 152 a 155).

ELTON SBARDELOTTO, policial militar, asseverou que ?Teve uma denúncia de um pessoal lá que ele estaria armado e ameaçando as pessoas. A gente teve primeiramente no local e não encontrou. Posterior uma nova denúncia a gente localizou ele no Posto Mega Petro, ele estava junto com o frentista. Chegamos no local e fomos abordar ele, no primeiro momento a gente pediu para ele levantar as mãos e ele não obedeceu a ordem. Aí no segundo momento ele tentou colocar a mão na cintura e a gente agarrou ele e tiramos a mão da cintura dele, ele caiu no chão, e pegamos e localizamos a arma que estava abaixo da cintura dele. Tiramos a arma e prendemos ele, conduzimos ao Posto de Saúde e posterior a Delegacia? (fls. 144 a 146).

GISELE DA ROSA RODRIGUES, também policial militar, confirmou o relato do colega, detalhando que houve ligações informando que um indivíduo estaria armado. Declara que: ?... mais tarde na última chamada o pessoal ligou anônimo do Posto informando que ele estaria lá no Posto. A gente chegou e tivemos que fazer uma abordagem meio que de surpresa nele, porque o pessoal já dizia que ele era uma pessoa violenta que ele não aceita abordagem, tivemos que chegar meio que rápido nele assim, e nisso ele viu a viatura, levantou as mãos e se jogou no chão e a gente já se jogou pra tentar pegar ele e ali ele tentou a puxar a arma, e puxar e puxar pra nos atirar e nós estávamos entre três policiais e ele é um cara muito forte. E ele passava a mão no cabo do revólver que a gente avistava o revólver, que parece que estava com uma cinta de caça e esse revólver enganchado nela, e a gente não conseguia e não conseguia desarmar ele porque realmente ele é muito forte. E aí no entanto o colega, o Elton, se eu não me engano conseguiu puxar a arma dele e a gente conseguiu efetuar a prisão dele. Foi dada a voz de prisão a ele no meio daquele fordunço todo, porque ele se jogou no chão, acho que pra tentar sacar a arma e nos atirar. A gente conseguiu com muito custo algemar ele e colocar na viatura? (fls. 146 a 148).

Diante desses elementos, forçoso reconhecer que José praticou o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, uma vez que ele portava, em via pública, o revólver sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ao contrário do alegado pela defesa, depoimentos de agentes públicos no exercício de suas funções, quando coerentes entre si e harmônicos com todo o acervo probatório, constituem-se elemento de prova hábil a formar o convencimento do Magistrado.

Relevante observar que os depoimentos não foram contraditados ou desqualificados e que a defesa não comprovou a existência de qualquer vício capaz de macular a prova testemunhal, nem tampouco a existência de interesse particular na imputação de crime ao réu.

Ainda, relativamente ao valor do testemunho de policiais, vale transcrever a lição de Júlio Fabrini Mirabete, nos seguintes termos:

?Também se discute o valor do testemunho de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Já se tem argumentado, principalmente nos crimes referentes a tráfico de entorpecentes, que a condenação não se pode basear apenas no depoimento de policiais, que têm interesse em dizer legítimas e legais as providências tomadas por eles na fase do inquérito. Mas não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios?. (in Processo Penal ? Editora Atlas ? 13ª edição ? p.306).

Cabe lembrar que se está a tratar de ilícito de perigo abstrato e de mera conduta. Assim, desimporta saber se o réu apontou o revólver para os frequentadores do posto de gasolina onde se encontrava antes de ser abordado: o fato é que ele portava a arma nessa ocasião, em via pública, o que não deixa dúvidas de que a condenação era mesmo medida que se impunha.



No rumo do que foi dito:

?APELAÇÃO-CRIME. PORTE DE ARMA DE FOGO. PROVA CONDENATÓRIA. Condenatória é a prova quando não resulta qualquer dúvida de que o réu estava portando o revólver, em via pública, sem autorização ou licença da autoridade competente. TIPIFICAÇÃO DO CRIME. Por tratar-se de ilícito de mera conduta, a intenção do portador não é elemento integrativo do tipo, como também não se exige seja causado perigo a alguém ou lesados direitos de terceiros. O tipo penal em questão caracteriza-se, dentre outras formas de agir, com o simples porte de arma, sem autorização da autoridade competente. (...)? (Apelação Crime Nº 70016085672, 8ª Câmara Criminal, TJRS, Relatora: Dra. MARLENE LANDVOIGT, julgado em 28/02/2007).
?LEI 10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 14. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Induvidosa a localização da arma, e munição, no veículo do réu. Autoria suficientemente comprovada. O denunciado foi abordado por policiais militares que se dirigiam ao local em virtude de uma ocorrência de briga, sendo feita revista no interior do veículo, onde foram encontrados o revólver, coldre e munição. TIPICIDADE. O delito em questão constitui infração formal, bastando a simples conduta de transportar arma de fogo, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal, para sua configuração. Tipo penal múltiplo. Portar ou transportar gera incidência do mesmo artigo de Lei. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO? (Apelação Crime Nº 70019843010, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. IVAN LEOMAR BRUXEL, julgado em 31/10/2007).

Sem efeito, ainda, a insurgência do apelante no que diz respeito ao regime imposto para o cumprimento da pena, em função das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP que não foram totalmente favoráveis ao acusado.

Salienta-se que a agravante da reincidência é uma circunstância expressamente prevista no art. 61, I, do Código Penal que não fere a Constituição Federal, nem consiste em bis in idem, pois não se cuida de punir duas vezes pelo mesmo fato, mas sim de tratar de forma mais severa aquela pessoa que após ter recebido uma sanção penal pela prática de ilícito volta a delinquir.

Sendo assim, no tocante ao juízo condenatório, é de ser confirmada a sentença de primeiro grau.

3.

PELO EXPOSTO, opino pelo improvimento do apelo defensivo.

- PRELIMINAR
Mais uma vez agitada como preliminar a inconstitucionalidade de artigos do Estatuto do Desarmamento ? Lei 10.826\\03.

Na realidade, cuida-se de matéria que atinge o mérito, pois se presente a inconstitucionalidade, não há crime.

Mas não merece prosperar. O Supremo Tribunal Federal, há muito, já enfrentou a questão, acolhendo apenas em parte a ADIN que foi proposta. Assim, o que foi mantido intacto pelo STF considera-se constitucional e deve ser aplicado em sua integralidade.

Assim, voto por rejeitar a preliminar.

- MÉRITO

Já quanto ao mérito a sentença, assim como o parecer, refletem o entendimento de todos os integrantes desta Terceira Câmara Criminal.

Não há dúvida a respeito da existência do fato, nem mesmo com relação à autoria.

A arma estava municiada e foi submetida à perícia, no Instituto de Criminalística.

A propósito, ementa e parte do voto, em precedente desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E RECEPTAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.

1 - Havendo prova de que o réu era receptador da arma ? comprovadamente furtada em momento anterior -, bem como ter ele cedido o artefato à ré no dia em que foram detidos juntos e a arma encontrada na bolsa da ré, a condenação do réu por receptação e de ambos os acusados por porte ilegal de arma de fogo, é medida impositiva.

2 - O porte de arma de fogo configura crime de perigo abstrato, condicionada a sua ocorrência à comprovação da potencialidade do armamento e à acessibilidade da munição, como ocorreu in casu.

APELOS DEFENSIVOS IMPROVIDOS. (TJRS, 3ª C. Criminal. AC 70 045 457 470, Rel. Des. Francesco Conti).

Quanto ao delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03



Do mesmo modo, não merece prosperar a tese aventada por ambos os réus de que a conduta por eles exercida não resultou em qualquer lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico ou patrimônio jurídico de outrem, uma vez que o delito previsto no art. 14 do Estatuto do Desarmamento configura delito de mera conduta/perigo abstrato, o qual dispensa a efetiva lesão material ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado.

Quanto à constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato e sua conformidade com o princípio da ofensividade, transcrevo trecho de voto proferido pelo insigne Desembargador Nereu José Giacomolli, quando do julgamento do recurso de Apelação n.º 70042029793:

Registro estar pacificado no entendimento do Supremo Tribunal Federal a adequação constitucional da tipificação dos denominados delitos de perigo abstrato, nos quais o perigo é presumido ex ante pelo próprio legislador, independentemente da produção de um resultado lesivo, dando ensejo aos denominados tipos penais de perigo, seja abstrato, seja concreto (HC 81.057/SP).

Destaco, apenas, que ambos os tipos de delito são de perigo, motivo pelo qual é imprescindível a demonstração desse perigo em cada caso concreto, seja comprovando a sua ocorrência (delitos de perigo concreto), seja indicando que a conduta gerou um risco de perigo ao bem jurídico, como é o caso dos delitos de perigo abstrato. Somente assim é possível sintonizar a tipificação de crimes de perigo abstrato com a exigência de ofensividade, entendida essa como parâmetro constitucional da criminalização de condutas.

Especificamente no caso dos delitos de posse e porte de arma, entendo que a demonstração do risco de perigo advém da comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, o que requer seja ela submetida a exame pericial pela autoridade competente, na forma dos artigos 158 e seguintes do Código de Processo Penal. Ademais, é imprescindível esteja a arma municiada, ou com munição à disposição, sem o que também não terá a necessária potencialidade lesiva que justifica a incidência da norma penal (HC 81.057/SP).

Nesses delitos, embora não seja necessária a efetiva colocação do bem jurídico em perigo, é imprescindível que o agente possa colocar esse bem jurídico em perigo, que isso esteja ao seu alcance, que seja viável de acontecer, de modo a estar justificada a intervenção do Direito Penal ao caso concreto, pela probabilidade de ofensividade na conduta do agente (neste sentido, o STF tem, em alguns julgados, afirmado a atipicidade do porte de arma desmuniciada, pois ausente qualquer potencialidade lesiva ? vide: HC 99449 e HC 97811).
Registro que o Supremo Tribunal Federal já assentou a constitucionalidade da adequação típica dos delitos nos quais o perigo é presumido ex ante pelo próprio legislador, independentemente da produção de um resultado lesivo, dando ensejo aos denominados tipos penais de perigo, seja abstrato, seja concreto (HC 81.057/SP).

Destaco, apenas, que no caso dos delitos de posse e porte de arma, a demonstração do risco de perigo advém da comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, o que requer seja ela submetida a exame pericial pela autoridade competente, na forma dos artigos 158 e seguintes do CPP, como ocorreu in casu (a perícia das fls. 69/70 [realizada por duas pessoas portadoras de diploma de curso superior ? não atuantes na Delegacia que encabeçou a investigação] atestou o funcionamento da arma).

Ademais, é imprescindível que esteja a arma municiada, ou com munição à disposição, o que igualmente ficou demonstrado nos autos (auto de busca e apreensão da fl. 14), sem o que também não terá a necessária potencialidade lesiva que justifique a incidência da norma penal, dada a impossibilidade de produção do risco.
A questão está pacificada nesta Câmara Criminal:

LEI 10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14. CAPUT. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. A existência do fato restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo pericial, confissão do réu e depoimento testemunhais. Suficientes as provas. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. Os efeitos pleiteados pela Defesa não alcançam a conduta de portar arma de fogo. INCONSTITUCIONALIDADE DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. O STF admite a Lei n.º 10.826/03 como válida, pois entende que a referida lei tem por objetivo desarmar o cidadão e efetivar um controle mais rigoroso ao uso indevido de armas de fogo. E ao STF já foi submetida ADIN, e os dispositivos considerados inconstitucionais foram assim declarados. Questão superada. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. A incidência de circunstâncias atenuantes, no caso em tela confissão espontânea e menoridade, não podem conduzir a pena aquém do mínimo legal. Matéria sumulada pelo STJ. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS. Cuida-se de cominação legal, não se trata de possibilidade de sua aplicação, mas da imposição prevista no tipo penal. A multa é imputada cumulativamente com a pena privativa de liberdade àquele que comete o delito. Eventual impossibilidade de pagamento das custas processuais é matéria a ser ventilada junto ao Juízo das Execuções. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70036246734, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 30/09/2010)

Assim, a sentença condenatória dever ser mantida.

- PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Ao fixar a pena, a Magistrada assim fundamentou a análise das circunstâncias judiciais:

Dosimetria da pena - porte de arma de fogo
A culpabilidade do réu é normal, sendo o dolo típica dos crimes dessa natureza. O réu ostenta antecedentes criminais, os quais serão valorados na próxima fase da pena. Sua conduta social foi abonada nos autos. Nada se infere acerca de sua personalidade. Motivos não esclarecidos. Circunstâncias e consequências próprias do delito. A vítima (Estado) em nada contribuiu para o crime.

Diante da análise das circunstâncias judiciais que cuidei de examinar, fixo a pena-base no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão.
A pena-base acabou ficando no mínimo, e como o apelo é apenas defensivo, não há o que possa ser alterado.

- AGRAVANTES ? ATENUANTES

Seguindo a sentença:

Na segunda fase de aplicação da pena, aumento a pena em 04 (quatro) meses pela reincidência. Por fim, em razão da confissão espontânea, a pena vai reduzida em 04 (quatro) meses, ficando a pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos de reclusão, por ausência de circunstâncias outras que a modifiquem.

Como visto, a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante da confissão, e a pena acabou ficando no mínimo.

- CAUSAS DE AUMENTO ? CAUSAS DE DIMINUIÇÃO

Não havendo outras modificadoras a merecer consideração, a pena tornou-se definitiva em dois anos de reclusão.

- REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

A sentença fixou o regime semiaberto. Considerando a quantidade da pena, e a reincidência, o regime fixado para seu cumprimento foi correto, adequado à legislação vigente, não havendo alterações a operar.
- PENAS SUBSTITUTIVAS ? SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA

Ainda conforme a sentença:

Substituição de pena
Não é possivel a substituição da pena, porquanto o réu é reincidente em crime doloso, ressaltando que a condenação anterior deu-se por crime idêntico ao presente. Ainda, o réu obteve o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o que, a toda evidência, não foi suficiente para evitar a reiteração delitiva.

A Defesa postula a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo o réu sendo reincidente específico.

Todavia, a aparente vedação estampada no inciso II é relativizada no § 3º do mesmo dispositivo legal, de modo que não é qualquer reincidência que impede a substituição:

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Ocorre que, no caso em estudo, há o registro de sentença condenatória transitada em julgado em 28/08/2007, também por porte de arma, com pena de 02 anos de reclusão. Veja-se que na ocasião o réu já teve substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e mesmo assim insistiu em deliquir.
Assim, inviável a substituição, no que correta a sentença.

A reincidência, de igual modo, veda a concessão do SURSIS

- REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

O regime permanece inalterado. Será o semiaberto em razão do reconhecimento da reincidência,
- PENA DE MULTA

A sentença ainda fixou em dez (10) dias-multa, no valor unitário de um vigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época do fato. A pena de multa foi fixada no mínimo legal e de forma proporcional à pena privativa de liberdade. Inalterada.

- CONCLUSÃO

Voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao apelo defensivo.
ILB

26JUL2012

QUI-07H50

Des. Nereu José Giacomolli (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Jayme Weingartner Neto - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - Presidente - Apelação Crime nº 70049790124, Comarca de Eldorado do Sul: \REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: ANNA ALICE DA ROSA SCHUH




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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/905649100/apelacao-crime-acr-70049790124-rs/inteiro-teor-905649137

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