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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 70031197023 RS

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Publicação

13/04/2012

Julgamento

15 de Dezembro de 2011

Relator

Rosane Ramos de Oliveira Michels

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70031197023_caaf6.doc
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Inteiro Teor


RROM

Nº 70031197023

2009/Crime


APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIAs DEFENSIVA E MINISTERIAL.

a) INSURGÊNCIA DEFENSIVA.

I ? PRELIMINAR.

I.I ? ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. PERÍCIA: NÃO ESPECIFICAÇÃO DA QUANTIDADE DE THC PRESENTE NA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. DESCABIMENTO.

- Em que pese o entendimento defensivo, para a comprovação da materialidade delitiva torna-se despicienda a indicação do percentual da substância tetrahidrocanabinol na droga apreendida e periciada, bastando apenas que seja indicado no laudo a presença da mesma.

- Ressaltando-se que o THC faz parte da lista de produtos e substâncias entorpecentes e psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, segundo Portaria 344/98 da SVS/MS, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada ? RDC nº 202, de 1º de novembro de 2006.
I.II ? PERÍCIA EM PARTE DA DROGA APREENDIDA.

- A irresignação defensiva não tem passagem, visto que para a elaboração do exame definitivo da substância não é necessário que todo o entorpecente apreendido seja enviado para a perícia, bastando que a quantidade seja suficiente para tal proceder (art. 32, § 1º e art. 58, §§ 1º e , ambos da Lei 11.343/06).

- Além disso, não pode ser olvidado que tal procedimento é feito por amostragem com base na Portaria 074/97 da Secretaria de Justiça e Segurança do Estado.

II - MÉRITO.
II.I ? TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PLEITO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO.
- Na espécie, perfeitamente demonstrada a ocorrência do tráfico de entorpecentes, não há como dar guarida aos pleitos absolutório e desclassificatório.
II.II ? PLEITO DE ABRANDAMENTO DAS PENAS. PLEITO DE REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. ALUSÃO AO ART. 59 DO CP.

- Diante da valoração negativa de três elementares, inviável a fixação da penabase, em relação aos ora apelantes, no mínimo legal como postulado, uma vez que a presença de elementares com carga negativa permite o afastamento do mínimo, sem, contudo, atingir o termo médio.
ANÁLISE DE OFÍCIO. MAJORANTE NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. AFASTAMENTO.
- Na espécie, depreende-se da simples leitura da denúncia que, em nenhum momento, foi descrito que os acusados cometeram o delito de tráfico ilícito de entorpecentes nas dependências ou imediações de ensino. Sendo assim, embora haja elementos nos autos que comprovem esse fato, não há como considerar a causa de aumento de pena para fins de condenação.
II.III ? REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA APLICADA.
- Frente ao comando imposto no art. , § 1º, da Lei 8.072/90, o regime de cumprimento de pena aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados ? tráfico de entorpecentes - é o fechado, independente da incidência ou não da minorante, não sendo cabível, então, o acolhimento da irresignação defensiva para fixação de regime semiaberto.
II.IV ? PENA DE MULTA. AFASTAMENTO.

- No que tange à pena de multa imposta, eventuais considerações, no que diz respeito às dificuldades de cumprimento de dita pena eventualmente enfrentadas pelos ora apelantes, constituem matéria a ser deliberada pelo Juízo das Execuções.

b) INSURGÊNCIA MINISTERIAL.

- Quanto à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, importante salientar que a quantidade das drogas aprendidas, aliadas ao alto poder de dependência química de uma delas - crack, não autorizavam a concessão da referida minorante.
PRELIMINARES REJEITADAS

APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA.
APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA.

DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

Apelação Crime


Segunda Câmara Criminal

Nº 70031197023


Comarca de Viamão

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELANTE/APELADO

EVERTON ADRIANO LUCCA DOS SANTOS


APELANTE/APELADO

JORGE ECI SILVEIRA DE SOUZA


APELANTE/APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar as preliminares suscitadas, em desprover o apelo defensivo, bem como em dar provimento ao apelo ministerial para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, apenas para afastar a incidência da causa redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos - condenando os réus a pena de 06 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. Ainda, de ofício, em afastar a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, redimensionando a pena aplicada.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Jaime Piterman (Presidente e Revisor) e Des. José Antônio Cidade Pitrez.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2011.

DR.ª ROSANE RAMOS DE OLIVEIRA MICHELS,

Relatora.

RELATÓRIO

Dr.ª Rosane Ramos de Oliveira Michels (RELATORA)
Na Comarca de Viamão, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra ÉVERTON DRIANO LUCCA DOS SANTOS e JORGE ECI SILVEIRA DE SOUZA, com 30 e 37 anos de idade à época dos fatos, respectivamente, dando-os como incursos nas sanções dos arts. 33, ?caput?, e 35, ?caput?, ambos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do CP.

Narra a denúncia:
?FATOS 1 e 2:
?Em período incerto, mas antes do dia 07 de dezembro de 2007, os denunciados EVERTON ADRIANO LUCCA DOS SANTOS e JORGE ECI SILVEIRA DE SOUZA associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.
No dia 07 de dezembro de 2007, por volta das 07h40min, na Rua Terezinha da Rocha n.º 46, Vila Paraíso, em Viamão/RS, os denunciados EVERTON ADRIANO LUCCA DOS SANTOS e JORGE ECI SILVEIRA DE SOUZA, em acordo de vontades e conjunção de esforços, traziam consigo, para fins de traficância, trinta e duas buchas de cannabis sativa, popularmente conhecida como 'maconha', e vinte e quatro pedras de 'crack', substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão e laudo de constatação de fls.
Na ocasião, policiais militares faziam patrulhamento de rotina, quando avistaram os acusados e foram abordá-los. Com a aproximação dos policiais, o denunciado JORGE ECI fugiu por um beco, sendo alcançado. O acusado ÉVERTON ADRIANO permaneceu no local, tendo sido encontradas com ele, dentro de uma pochete, as trinta buchas de maconha, além de duas tesouras pequenas, duas folhas de papel com anotações, um aparelho celular marca Nokia e uma niqueleira, contendo R$ 19,90. Com o acusado JORGE ECI, foi encontrada uma niqueleira, contendo as vinte e quatro pedras de 'crack', além de R$ 17,00. Em razão disso, os acusados foram presos em flagrante e levados ao órgão policial para lavratura do auto. Já na DPPA, os policiais encontraram no bolso de JORGE ECI um cachimbo artesanal adaptado para consumo de 'crack' e, com EVERTON ADRIANO, uma buchinha plástica com uma pedras de 'crack' parcialmente consumida.?
Notificados os réus (fls. 62v e 63v), foram apresentadas defesas preliminares (fls. 64/78 e 81/92).

A denúncia foi recebida em 11/03/2008 (fl. 94), sendo os réus citados (fls. 153v/154v).

Durante a instrução criminal foram inquiridas 07 testemunhas (fls. 91/94) e interrogados os réus (fls. 135/140).

Apresentados memoriais pela acusação (fls. 187/201) e pela defesa (fls. 206/208).

Sobreveio sentença (fls. 226/247), que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR os réus ÉVERTON ADRIANO LUCCA DOS SANTOS e JORGE ECI SILVEIRA DE SOUZA como incursos nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, bem como ABSOLVÊ-LOS quanto ao art. 35 da Lei 11.343/06 com base no art. 386, II, do CPP.
Foram os réus condenados a pena de 05 anos de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário equivalente a 1/30 do salário mínimo.



Mantidas as segregações cautelar dos acusados.

Intimados o Ministério Público (fl. 248v), as defesas (fls. 254v e 273) e os réus, pessoalmente (fls. 256/259).

Inconformados, apelaram os réus e a acusação (fl. 249, 255 e 274).

Em suas razões de apelação (fls. 249/253), o agente ministerial requer, em síntese, o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ou, alternativamente, a redução do quantum ao mínimo legal estabelecido.

As defesas, em contrarrazões (fls. 268/272 e 281/285), pugnam pelo desprovimento do recurso ministerial.

A defesa dos réus ÉVERTON e JORGE ERCI, em suas razões (fls. 261/267 e 274/280), suscita preliminar por ausência de materialidade, visto que foi periciada apenas parte da droga apreendida, ?não tendo sido quantificado o princípio ativo da substância apreendida?. No mérito, entende que deve haver a desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Sustenta, ainda, não haver provas suficientes a embasar um édito condenatório. Por fim, pugna pelo redimensionamento da pena aplicada, fixação do regime semiaberto e afastamento da pena pecuniária.

O Ministério Público, em contrarrazões (fls. 286/294), pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos, com manutenção da decisão a quo na sua integralidade.
Nesta instância, emitiu parecer o Dr. José Carlos dos Santos Machado, ilustre Procurador de Justiça, opinando pelo parcial provimento dos recursos ministerial e defensivo (fls. 297/303).

Certificados os antecedentes às fls. 53/55.

É o relatório.

VOTOS

Dr.ª Rosane Ramos de Oliveira Michels (RELATORA)

Eminentes Desembargadores.

O Ministério Público, bem como a defesa dos acusados Éverton Adriano Lucca dos Santos e Jorge Eci Silveira de Souza, se insurgem contra a sentença condenatória de fls. 226/247, decisão esta que os condenou pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, aplicando-lhes pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, considerando o valor unitário de 1/30 do salário mínimo, bem como os absolveu no que tange ao delito de associação para o tráfico.

Examino.

a) INSURGÊNCIA DEFENSIVA.

I ? PRELIMINARES.

I.I ? ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. PERÍCIA: NÃO ESPECIFICAÇÃO DA QUANTIDADE DE THC PRESENTE NA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. DESCABIMENTO.

Primeiramente, a defesa suscita prefacial, no que diz respeito ao enfoque da materialidade, alegando que não restou especificada a quantidade de tetrahidrocanabinol ? THC - na substância levada à perícia, o que no seu ?descaracteriza o tipo penal imputado ao recorrente (sic)?.

Em que pese o entendimento defensivo, para a comprovação da materialidade delitiva, torna-se despicienda a indicação do percentual da substância tetrahidrocanabinol na droga apreendida e periciada, bastando apenas que seja indicado no laudo a presença da mesma.

Ressalto que o THC faz parte da lista de produtos e substâncias entorpecentes e psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, segundo Portaria 344/98 da SVS/MS, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada ? RDC nº 202, de 1º de novembro de 2006.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Estadual:

? CRIMES DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO (ARTIGOS 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E 180, CAPUT, NA FORMA DO 69, CAPUT, AMBOS DO CP). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR NULIDADE. PROVA. PENA. PARCIAL PROVIMENTO. Quanto à preliminar de nulidade do laudo de constatação de substância, não merece prosperar, eis que não é necessário que o laudo contenha a quantidade certa de THC para a configuração do delito de tráfico de drogas, bastando que o exame constate a existência do princípio ativo da droga, sendo que, no caso concreto, através de exame botânico, verificou-se a presença de canabinóides. Prefacial rejeitada. No mérito, a prova contida nos autos autoriza a manutenção da condenação do réu, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (narcotráfico) e do artigo 180, caput, do Código Penal (receptação dolosa), não sendo possível sua absolvição por esses delitos, por insuficiência probatória, ou mesmo a desclassificação do crime de tráfico para o delito do artigo 28, caput, da Lei de Tóxicos, como ventila o digno Procurador de Justiça, em seu parecer. De salientar que os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerentes e harmônicos com os demais elementos probatórios. Por outro lado, quanto ao apenamento fixado ao réu, tanto pelo narcotráfico, quanto pela receptação, cabível sua minoração, diante das particularidades do caso concreto. Inviável, outrossim, o pedido de aplicação da redutora do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que o réu não preenche os requisitos ao alcance do benefício, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não atendido requisito do artigo 44-I, do CP (quantum de pena). PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, APELO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70042955674, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 14/07/2011)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 6.368/76. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. CONSTITUCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA NÃO SE CONFUNDE COM AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MATERIALIDADE COMPROVADA. LAUDO TOXICOLÓGICO. Desnecessária a indicação da quantidade de reagente da substância apreendida, bastando a comprovação da presença do princípio ativo na droga. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Demonstrado que o acusado vendeu, em três oportunidades diferentes, maconha para consumidores, consoante se depreende dos depoimentos destes e dos policiais que realizaram as diligências, impositiva a manutenção do juízo condenatório. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. Os depoimentos dos policiais são elementos de convicção válidos, mormente quando não resta evidenciado que tivessem motivos escusos para imputar crime tão grave a um inocente. Precedentes. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A agravante da reincidência não caracteriza bis in idem, pois está prevista no Código Penal e, como tal, é de aplicação obrigatória. Foi concebida exatamente para diferenciar o réu primário, daquele já escolado no mundo do crime, o objetivo é exatamente diferenciar os desiguais, modo a não ferir o princípio da isonomia. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. A pena de multa, estando prevista no Código Penal, é de aplicação obrigatória, não havendo que falar em isenção em razão da pobreza do réu, caso contrário estar-se-ia usurpando função do Poder Legislativo. Prefaciais afastadas. Apelo desprovido. Por maioria, de ofício, reconheceram crime único. (Apelação Crime Nº 70030345748, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Landvoigt, Julgado em 26/04/2011).

APELAÇÃO CRIME. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO CONFIGURADOS. 1.1.Tese escusatória dos acusados que derruiu frente aos claros e firmes depoimentos policiais. Droga apreendida após consistente investigação policial, corroborando os relatos policiais acerca da traficância realizada. 1.2. Preenchidos os requisitos para configuração do crime de associação para o tráfico: (a) um vínculo associativo permanente para fins criminosos; (b) uma predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de delitos; (c) contínua vinculação entre os associados. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO TOXICOLÓGICO POR NÃO REFERIR A QUANTIDADE DO PRINCÍPIO ATIVO ENCONTRADO NAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. É irrelevante precisar a exata quantidade de alcaloide de cocaína ou tetraidrocanabinol encontradas no crack e na maconha, inclusive porque inexiste exigência legal nesse sentido. É imprescindível, isso sim, a expressa menção no laudo químico-toxicológico da presença do princípio ativo do tóxico no material apreendido. Nulidade não configurada. 3. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DO DEFENSOR PÚBLICO CONSTITUÍDO. Justificativa do Defensor Público acerca da impossibilidade de comparecer a audiência designada. 4. CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. A especial gravidade do crime de tráfico ilícito de drogas está reconhecida pela própria Constituição Federal (art. , inciso XLIII, da CF). A incriminação do mero perigo abstrato ao bem jurídico saúde pública encontra sua legitimação na exigência da prevenção da lesão ou colocação em perigo do bem, desde que se trate de bens jurídicos tutelados de elevada categoria e considerados indispensáveis para a sobrevivência social e haja uma adequada tipificação legislativa da conduta que atenda aos princípios da legalidade e proporcionalidade. Crime que atende aos mencionados requisitos de técnica legislativa, tendo em vista a necessária proteção da saúde pública, bem como os notórios malefícios sociais que o tráfico de drogas acarreta. 5. DANO QUALIFICADO. NÃO CONFIGURADO. Não há crime de dano em algemas, por falta do elemento subjetivo do tipo, quando o único propósito do agente é fugir da autoridade policial. 6. DOSIMETRIA DA PENA. 6.1. Mantido quantum de pena definitivizado, o qual é inclusive benéfico aos acusados. 6.2. Inviável aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, porquanto os denunciados dedicavam-se a atividades ilícitas e de forma criminosamente organizada. 7. DIMINUIÇÃO OU AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. Incabível a diminuição ou o afastamento da sanção pecuniária cumulativa, visto que de cominação obrigatória determinada pelo dispositivo legal em que os acusados restaram incursos. Por outro lado, a situação econômica dos acusados deverá ser apurada pelo juízo da execução. Não há que se falar em ofensa ao princípio da pessoalidade da pena com a imposição da multa, pois executada somente contra o patrimônio do apelante e tendo em vista que esse princípio constitucional não abrange os desdobramentos sociais da pena. POR MAIORIA, EM REJEITAR A NULIDADE POR AUSÊNCIA DO DEFENSOR PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, VENCIDO O RELATOR, QUE A ACOLHIA. À UNANIMIDADE, EM REJEITAR AS DEMAIS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. (Apelação Crime Nº 70037477445, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 07/04/2011)?.
Assim, torna-se imperiosa a rejeição desta preliminar.

I.II ? PERÍCIA EM PARTE DA DROGA APREENDIDA.

Seguindo na análise do pleito defensivo, questiona a defesa do réu que somente parte da substância apreendida foi levada para ser periciada.

Entendo que a irresignação defensiva não tem passagem, visto que para a elaboração do exame definitivo da substância não é necessário que todo o entorpecente apreendido seja enviado para a perícia, bastando que a quantidade seja suficiente para tal proceder (art. 32, § 1º e art. 58, §§ 1º e , ambos da Lei 11.343/06).

Além disso, não pode ser olvidado, que tal procedimento é feito por amostragem com base na Portaria 074/97 da Secretaria de Justiça e Segurança do Estado, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal:

?APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ? PRELIMINARES REJEITADAS. (I) DA NÃO OBSERVÂNCIA DA DO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ? (...)

(III) DA ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. - Quanto à diferença entre a quantidade da substância apreendida e a encaminhadas à perícia, deve-se ao fato da perícia realizar-se por amostragem. A matéria, por diversas vezes, já foi enfrentada por esta Corte. Este Colegiado, é bom lembrar, voltou a manifestar-se sobre a questão quando do julgamento, em 03 de junho de 2004, da Apelação Crime nº 70 007 418 817, de que fui relator. Reafirma-se, assim, que a perícia realizada por amostragem não lhe retira o valor probante. Precedentes da Corte. ? MÉRITO - A prova da existência do delito encontra apoio nos seguintes documentos: Auto de Apreensão (\10 BUCHAS DE COCAÍNA, PESANDO APROX. 4,20G e 10 PEDRINHAS DE CRACK, PESANDO APROX. 1.60G); Laudos de Constatação da Natureza da Substância [fls. 36 (cocaina) e 37 (crack)]; Laudos N.º 25880-40/2009 (\pó branco) e N.º 25887-40/2009 (\fragmentos amarelados e azulados\) ? (...) PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DESPROVIDA (Apelação Crime Nº 70037608734, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 11/08/2011)

?APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 333, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS NULIDADE DO LAUDO TOXICOLÓGICO. INOCORRÊNCIA. O LAUDO QUESTIONADO AVALIOU POR AMOSTRAGEM O MATERIAL APREENDIDO COM OS RÉUS, O QUE FOI SUFICIENTE PARA CONSTATAR A PRESENÇA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE \COCAÍNA\ NO MATERIAL ANALISADO. VEJA-SE QUE NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE EM ANALISAR TODA A SUBSTÂNCIA APREENDIDA, ATÉ PORQUE A PRÓPRIA LEI Nº 11.343/06 PREVÊ QUE A DROGA SEJA INCINERADA, BASTANDO QUANTIDADE SUFICIENTE PARA A REALIZAÇÃO DA PROVA E CONTRAPROVA (ART. 32, § 1º E ART. 58, §§ 1º E 2º). (...)

NEGARAM PROVIMENTO AO APELOS DEFENSIVOS. (Apelação Crime Nº 70041957069, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcel Esquivel Hoppe, Julgado em 28/09/2011)?.

Pelo exposto, rejeito esta segunda prefacial defensiva suscitada.
II - MÉRITO.

II.I ? TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PLEITO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO.
Rejeitadas as prefaciais supra mencionadas, passo, então, à análise do apelo defensivo que tem por foco a absolvição dos acusados por falta de provas. Ainda, de forma alternativa, pleiteia a desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Pois bem. Ao exame dos presentes autos, concluo que não merece passagem o pleito recursal de ver absolvidos os réus da prática do crime de tráfico de drogas.

Saliento que as provas da existência do crime e as de sua autoria estão demonstradas pelo auto de prisão em flagrante levado a efeito (fls. 50 e 56), auto de apreensão (fls. 20/21), laudos de constatação da natureza da substância (fls. 24/27), laudos de nº 6347-40/2008 ? cocaína e 6348-41/2008 ? cannabis sativa (fls. 157/158) e prova oral colhida.

Por sua vez, registro que os policiais que participaram da prisão em flagrante (Ubirajara, Antônio e Édson Luís, às fls. 141/146v) foram uníssonos ao declarar em juízo que durante um patrulhamento de rotina, em local conhecido de ponto de narcotraficância, na Rua Terezinha Rocha, nº 46, no município de Viamão, abordaram os acusados e, após busca, encontraram com Éverton uma pochete, onde estavam guardadas 32 buchinhas de maconha, tesouras e a quantia de R$ 19,90, em moedas, bem como que com o réu Jorge também encontraram uma pochete contendo 24 pedras de crack, além da quantia de R$ 17,00, em moedas, e notas e um cachimbo.

As testemunhas Denise, Cladiomir e Cristiano (fls. 147/150) afirmaram, em suma, que o réu Everton é usuário de drogas, assim como o fez a testemunha Carla em relação ao réu Jorge Eci.

Frente a este contexto, não vejo como não dar guarida à palavra policial, uma vez que havendo coerência entre o testemunho dos policiais que efetivaram a prisão em flagrante dos acusados, não se pode desacreditar a versão por eles registrada na fase policial e mantida em juízo ? cumpre lembrar, sob o crivo do contraditório -, haja vista tratar-se de servidores públicos incumbidos da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, conforme preconizado no art. 144 da Carta Magna.

Sobre o tema destaco elucidativas ementas do Superior Tribunal de Justiça:

?HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARTS. 33, DA LEI N.º 11.343/06, 304 E 333, DO CÓDIGO PENAL. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ILEGALIDADE DA DOSIMETRIA DAS PENAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.

1. O exame da tese de fragilidade da prova para sustentar a condenação, por demandar, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, não se coaduna com a via estreita do writ.

2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

3. Quanto ao pedido de fixação das penas-base no mínimo legal, verifica-se que o acórdão impugnado já deu parcial provimento à apelação justamente para reduzir, no crime de tráfico de drogas, a pena-base ao mínimo legal. Aliás, o acórdão ora objurgado consigna que as penalidades relativas a todos os delitos pelo quais o Paciente foi condenado foram fixadas no mínimo legal.

4. O acórdão impugnado ressalta que, no que se refere ao delito do art. 304, do Código Penal, a causa de diminuição relativa à confissão espontânea não foi aplicada ante a fixação da pena-base no mínimo legal, incidindo, assim, a Súmula n.º 231, deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Ordem denegada.

(HC 149.540/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 04/05/2011)?.

?HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA: 7 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO E 17 DIAS-MULTA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM JUÍZO, POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. PRECEDENTES DESTE STJ.

PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR RECONHECIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA DAS PROVAS DOS AUTOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.

1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame.

2. A absolvição do paciente por reconhecer a insubsistência do acervo probatório que dá suporte ao decreto condenatório implica exame aprofundado das provas, providência que refoge aos estreitos limites do Habeas Corpus.

3. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.

(HC 156.586/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 24/05/2010)?.
Ainda, eventual condição de usuários dos apelantes, não é capaz de impedir a existência do tráfico de drogas, já que sabido que muitos dependentes fazem do comércio de entorpecentes a forma de sustentar o próprio vício
.

Além do mais, as circunstâncias dos flagrantes também evidenciam a ocorrência do tráfico de entorpecentes, haja vista a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, assim como a considerável quantia de dinheiro apreendido.

Necessário esclarecer, igualmente, que o fato de não terem sido os apelantes flagrados cometendo atos de mercancia, não os exime da responsabilidade penal, uma vez que a consumação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes ocorre quando o agente comete ao menos um dos dezoitos verbos elencados no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Irretorquível, portanto, a solução condenatória.

Assim, perfeitamente demonstrada a ocorrência do tráfico de entorpecentes, não há como dar guarida às teses recursais de ausência de provas ou de que a droga destinava-se ao uso.
II.II ? PLEITO DE ABRANDAMENTO DAS PENAS. PLEITO DE REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. ALUSÃO AO ART. 59 DO CP.
Os recorrentes pretendem, ainda, que sejam abrandados os apenamentos para o mínimo legal previsto para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Verificando a dosimetria das penas efetivada pela magistrada, quanto às reprimendas impostas ao crime de tráfico, constato a presença de três vetoriais com carga negativa (motivos, consequências e culpabilidade). Neste contexto, tenho que basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a penabase já não mais pudesse ser fixada no mínimo legal.

Desta forma, a análise feita pela Juíza a quo das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal foi bem sopesada, guardando o distanciamento da penabase do piso legal sintonia com as balizas reputadas desfavoráveis na operação dosimétrica.

A Corte Suprema já assentou que ?o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo? (HC 76196, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 29/09/1998, DJ 15-12-2000 PP-00062 EMENT VOL-02016-03 PP-00448).

Enfatizo, neste norte, que nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci, a fixação da pena ?trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)?.

E, neste diapasão, tendo em vista que a aplicação da pena é resultado de valoração subjetiva do magistrado, respeitados os limites legais impostos, bem como a razoabilidade, se mostrando as penas ora atacadas necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção dos crimes, não devem elas ser redimensionadas.
Tenho, então, que o aumento de um ano operado deu-se até em benefício dos acusados, na medida em que, proporcionalmente falando, a existência de três vetoriais em desfavor dos mesmos permitiria maior rigor nas penas aplicadas.

Diante de tais dados, inviável a fixação da penabase no mínimo legal como postulado, uma vez que a presença de elementares com carga negativa permite o afastamento do mínimo, sem, contudo, atingir o termo médio.

Desta forma, não há motivos para que seja redimensionada a penabase aplicada aos recorrentes.
ANÁLISE DE OFÍCIO. MAJORANTE NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. AFASTAMENTO.
Ainda, tratando-se de questão referente à dosimetria da pena, passo à análise, de ofício, de questão referente à aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 (proximidades de escola), que resultou no aumento da penabase em um ano, visto que a mesma deve ser afastada, pois não restou descrita na exordial acusatória.

Com efeito, depreendo da simples leitura da denúncia que, em nenhum momento, foi descrito que os acusados cometeram o delito de tráfico ilícito de entorpecentes nas dependências ou imediações de ensino. Sendo assim, embora haja elementos nos autos que comprovem esse fato, não há como considerar a causa de aumento de pena para fins de condenação.

No entanto, não se afigura necessário declarar a nulidade da sentença, pois a exclusão da majorante, por si só, afasta o cerceamento de defesa.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do STJ, a qual bem demonstra, que somente podem ser mantidas as majorantes efetivamente descritas na denúncia:

?HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO VI DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006 SEM QUE HAJA PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE NARRA OS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 33, 35 DA LEI DE DROGAS PRATICADOS NA COMPANHIA DE ADOLESCENTE. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO DA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PELO ÓRGÃO MINISTERIAL.

SUFICIÊNCIA DA DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO.

1. Como é cediço, o acusado defende-se dos fatos narrados na exordial, e não da capitulação jurídica a eles dada pelo Parquet, de modo que é plenamente possível à autoridade judiciária, ao prolatar sentença condenatória, aplicar causa de aumento devidamente descrita na denúncia, embora não expressamente requerida pelo órgão ministerial. Precedentes do STJ e do STF.

2. Na hipótese em apreço, conquanto o Ministério Público Estadual não tenha pugnado pela incidência da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343/2006 na parte final da denúncia, o certo é que descreveu, no corpo da peça vestibular, que o paciente teria praticado os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico na companhia de adolescente, motivo pelo qual não há ilegalidade na aplicação da mencionada majorante pelo magistrado de origem.

(...)
DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.

5. Ordem denegada.

(HC 139.759/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 01/09/2011)?.

Diante disso, de ofício, excluo da condenação a causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 do referido diploma legal, por não ter sido descrita na denúncia.
II.III ? REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA APLICADA.
Quanto ao regime de cumprimento da pena aplicada, frente ao comando imposto no art. , § 1º, da Lei 8.072/90, o regime de cumprimento de pena aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados ? tráfico de entorpecentes - é o fechado, independente da incidência ou não da minorante, não sendo cabível, então, o acolhimento da irresignação defensiva para fixação de regime semiaberto.

II.IV ? PENA DE MULTA. AFASTAMENTO.

A apelação defensiva também trouxe insurgência acerca da pena de multa imputada aos réus, requerendo o seu afastamento.

No caso dos autos, a pena de multa imposta não pode ser aqui isentada, uma vez que prevista cumulativamente com a pena privativa de liberdade
.

Ademais, eventuais considerações, no que diz respeito às dificuldades de cumprimento de dita pena, eventualmente enfrentadas pelos ora apelantes, constituem matéria a ser deliberada pelo Juízo das Execuções.
b) INSURGÊNCIA MINISTERIAL.

APENAMENTO. PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS OU, ALTERNATIVAMENTE, DIMINUIÇÃO DO QUANTUM APLICADO.

Findada a apreciação do apelo defensivo, passo ao exame do pleito ministerial quanto à causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Antecipo que ssiste razão o pleito ministerial.

Inicialmente, porque a quantidade das drogas aprendidas, em conhecido local de ponto de narcotraficância, aliado ao alto poder de dependência química de uma delas ? crack -, não autorizam a incidência da minorante.
Neste norte:

?HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06). PENA CONCRETIZADA: 7 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. APREENSÃO DE 157,3 KG DE MACONHA. PENA-BASE DE 8 ANOS JUSTIFICADA. ELEVADA CULPABILIDADE PELA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06 EM RAZÃO DE AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO. QUANTIDADE DE DROGA, TODAVIA, QUE INDICA A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

1. É certo que todas as funções processuais penais são de inescondível relevância, mas a de denunciar, a de aceitar a denúncia, a de restringir prematuramente a liberdade da pessoa, a de julgar a lide penal e a de dosimetrar a sanção imposta exigem específico trabalho intelectivo de esmerada elaboração, por não se tratar de atos burocráticos de simples ou fácil exercício, mas sim de atividade complexa, em razão de percutirem altos valores morais e culturais subjetivos a que o sistema de Direito confere incontornável proteção.

2. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda que se retire a menção aos maus antecedentes e, portanto, se reconheça a primariedade do paciente, não pode retroceder ao mínimo legal, uma vez que extremamente elevada a culpabilidade em razão da quantidade de droga apreendida.

3. Inviável a aplicação do redutor do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06 no caso concreto, pois, apesar da primariedade do acusado, a expressiva quantidade da droga indica sua participação em organização criminosa.

4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.

(HC 140.221/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 13/10/2009)?.

Assim, afastada a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos (bem como a majorante alhures mencionada), restam os réus condenados cada um a pena de 06 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.
Pelo exposto, rejeito as preliminares suscitadas e voto pelo desprovimento dos apelos defensivos, bem como pelo provimento do apelo ministerial, apenas para afastar a incidência da causa redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos - condenando os réus a pena de 06 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. Ainda, de ofício, afasto a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, redimensionando a pena aplicada.

Des. Jaime Piterman (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. José Antônio Cidade Pitrez - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. JAIME PITERMAN - Presidente - Apelação Crime nº 70031197023, Comarca de Viamão: \À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES DEFENSIVAS SUSCITADAS, DESPROVERAM O APELO DEFENSIVO E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO MINISTERIAL, COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO .\
Julgador (a) de 1º Grau: LILIANE MICHELS ORTIZ




? Apelação Crime Nº 70040567489, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laís Rogéria Alves Barbosa, Julgado em 25/08/2011 e Apelação Crime Nº 70042584599, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 14/07/2011).



? NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 328.

? Apelação Crime Nº 70042562157, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcel Esquivel Hoppe, Julgado em 19/10/2011 e Apelação Crime Nº 70044595304, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 29/09/2011.



20
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/905302073/apelacao-crime-acr-70031197023-rs/inteiro-teor-905302080