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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Publicação

Julgamento

Relator

Iris Helena Medeiros Nogueira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_MS_70059549881_db05f.doc
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Inteiro Teor


JBSJ/IHMN
Nº 70059549881 (Nº CNJ: XXXXX-86.2014.8.21.7000)

2014/Cível


mandado de segurança. exoneração de servidora pública estadual. nepotismo. inexistência. SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO STF E RESOLUÇÃO Nº 07 DO CNJ.

1. Conforme precedentes do STF e a manifestação do Ministro Cesar Peluso no pedido de vista feito no processo eletrônico nº XXXXX-28.2009.2.00.0000, a Súmula Vinculante nº 13 do STF e a Resolução nº 07 do CNJ não abrangem todos os casos de nepotismo, devendo ser analisado caso a caso, ou seja, deve ser analisada sua aplicação em conjunto com as provas dos autos e, principalmente, em conjunto com os princípios constitucionais. O próprio STF reconheceu a necessidade de ser revisada a Súmula vinculante nº 13, o que indica que não deve ser aplicada de forma literal. Assim, há a necessidade de se confirmar se houve favorecimento na contratação em razão do parentesco para configurar o nepotismo.
2. No caso, a impetrante, ocupante do cargo de assessora de Desembargador, foi exonerada em razão da existência de uma tia ocupando cargo idêntico no mesmo Tribunal. Não foi demonstrado nos autos, mesmo que de forma ínfima, qualquer influência da tia da impetrante na contratação dessa, de forma que não foi demonstrado o desrespeito aos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e da igualdade. Ainda, ausente subordinação hierárquica entre a tia da impetrante e essa, bem como qualquer poder decisório na contratação em razão do cargo. Também não há vínculo de parentesco entre as interessadas e a autoridade nomeante. A contratação se deu exclusivamente em razão da capacidade técnica e intelectual da impetrante. Assim, efetivamente ocorreu ofensa a direito líquido e certo, vez que não ocorreu nepotismo, merecendo ser concedida a segurança pleiteada e arquivado o expediente administrativo, restando afastada a exoneração da impetrante.
POR MAIORIA, SEGURANÇA CONCEDIDA.

Mandado de Segurança


Órgão Especial

Nº 70059549881 (Nº CNJ: XXXXX-86.2014.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

LARISSA FRANTZESKI VILELA


IMPETRANTE

PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


COATOR

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


INTERESSADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em conceder a segurança, vencidos os Desembargadores Íris Helena Medeiros Nogueira (Relatora), Glênio José Wasserstein Hekman, Tasso Caubi Soares Delabary, Marcelo Bandeira Pereira, Vicente Barroco de Vasconcellos, Sylvio Baptista Neto, Ivan Leomar Bruxel, Manuel José Martinez Lucas e Aymoré Roque Pottes de Mello.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além dos signatários, os eminentes Senhores DesEMBARGADORES Luiz Felipe Silveira Difini (Presidente), Marcelo Bandeira Pereira, VICENTE BARROCO DE VASCONCELLOS, NEWTON BRASIL DE LEÃO, SYLVIO BAPTISTA NETO, RUI PORTANOVA, FRANCISCO JOSÉ MOESCH, IVAN LEOMAR BRUXEL, IRINEU MARIANI, MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS, SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (IMPEDIDO), AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO, LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA, IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA, MARILENE BONZANINI, PAULO ROBERTO LESSA FRANZ, GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN, TASSO CAUBI SOARES DELABARY, DENISE OLIVEIRA CEZAR, TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS, MÁRIO CRESPO BRUM, LAURA LOUZADA JACCOTTET (IMPEDIDA), EUGÊNIO FACCHINI NETO, JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR.
Porto Alegre, 13 de outubro de 2014.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA,

Relatora, voto vencido.

DES. JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR,

Redator para o acórdão.

RELATÓRIO

Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (RELATORA)
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por LARISSA FRANTZESKI VILELA em face da decisão da folha 43 do EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Desembargador José Aquino Flôres de Camargo, que acolheu o parecer do Juiz-Assessor da Presidência, concedendo o prazo de 05 (cinco) dias para que a impetrante ou sua tia ? ambas atualmente exercendo o cargo comissionado de assessora de desembargadora - definam qual das duas se exonerará do serviço público, ante a caracterização de nepotismo.

A impetrante, em suas razões das folhas 02-16, narrou ter sido nomeada pelo então Presidente desta Corte Desembargador Léo Lima para o exercício do cargo comissionado de assessora da Desembargadora Laura Louzada Jaccottet, e naquela oportunidade declarou possuir vínculo de parentesco com pessoa que exerce função idêntica Neste Tribunal, o que não impediu a sua nomeação e manutenção no cargo até a presente data. Asseverou que se encontra em tramite no Conselho Nacional de Justiça pedido de providências oriundo deste Tribunal de Justiça acerca da (in) existência de nepotismo em situações similares à sua, sem que tenha ainda havido manifestação daquele Conselho acerca do tema. Sustentou que a decisão do atual Presidente desta Corte denota-se injusta e fere princípios constitucionais, dentre eles o da isonomia, sendo que sequer houve decisão neste sentido pelo Conselho Nacional de Justiça. Defendeu que, sob o enfoque jurídico e legal, para que se possa falar em nepotismo, é preciso ocorrer o favorecimento de determinado funcionário em detrimento de outro por conta da existência de relação de parentesco com aquele que o promove, o que não se verifica no caso concreto. Narrou a forma com a qual passou a conhecer a Desembargadora Laura Jaccottet, e disse que a sua nomeação foi ato eivado de legalidade e lisura. Argumentou que a norma contida da Resolução n.º 07 do CNJ não se ajusta à situação dos autos, sendo que do voto do Relator Ministro Ricardo Lewandowski quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 579.951-4/RN, o qual deu origem à Súmula Vinculante n.º 13 do Supremo Tribunal Federal, é possível verificar a intenção de vedação do favorecimento no provimento de cargo em detrimento de outros. Argumentou que, embora objetivamente atentando para as disposições sobre o tema possa o administrador entender pela exoneração, impende aprofundar a questão, de forma que se atente aos aspectos axiológicos da matéria, na mais íntima e subjetiva intenção da norma. Afirmou que a leitura literal e isolada da Resolução n.º 07 do CNJ é equivocada e sem respaldo constitucional, sendo que a interpretação em conformidade com a Constituição tem de ser vista como técnica obrigatória de decisão dentro do princípio do controle de constitucionalidade. Apontou que a sua tia, na qualidade de Assessora de Desembargador, não goza de qualquer poder de decisão sobre as escolhas administrativas do Poder Judiciário ou de Magistrados, não possuindo autonomia ou poder de influência a ensejar possíveis favorecimentos, e no seu cargo não há subordinação ou hierarquia recíprocas com relação ao cargo da impetrante. Suscitou a falta de clareza na abrangência da Súmula Vinculante n.º 13, o que dá margem para muitos debates e interpretações, causando elasticidade no âmbito de sua incidência. Colacionou entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, e, ao final, postulou a concessão da segurança, de forma liminar, com a determinação de que seja arquivado o expediente contra si movido, ou sobrestado.

Os autos inicialmente me vieram conclusos em 28.04.2013 (fl. 118v).

Em juízo de cognição sumária, recebi a petição inicial do mandamus; acolhi o pedido liminar, determinando a manutenção da servidora impetrante no exercício do cargo comissionado; e determinei fossem realizados as intimações da parte impetrada e interessada (fls. 119-121).

O Presidente desta Corte prestou as informações que julgou relevantes (fls. 129-149).

O Ministério Público opinou pela denegação da segurança postulada, ante a ausência de direito líquido e certo (fls. 155-160).
Após, os autos me retornaram conclusos em 03.06.2014 (fl. 161v).

Considerando a notícia de que Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente desta Corte determinou que o Departamento de Recursos Humanos fizesse levantamento a respeito da existência de outros casos similares ao ora analisado dentre os servidores do Tribunal, solicitei ao Digno Presidente a juntada aos autos da resposta dada pelo DRH à tal determinação (fl. 162). Em resposta, o Presidente informou que o expediente administrativo n.º 0139-14/000197-4 se encontra suspenso até o julgamento do presente mandado de segurança (fls. 160-173).

Com isso, os autos novamente me retornaram conclusos para julgamento em 26.08.2014 (fl. 174v).

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (RELATORA)

Colegas.

Com efeito, no presente caso a impetrante exerce o cargo em comissão de Assessora de Desembargadora (Padrão 3.2.11 do Quadro dos Cargos em Comissão e Funções Gratificadas dos Serviços Auxiliares deste Tribunal) estando lotada no Gabinete da Desembargadora Laura Louzada Jaccottet, Neste Tribunal, desde o dia 26.04.2010 (fl. 83), e teve contra si movido expediente administrativo (n.º 0139-14/000077-3), o qual se originou de denúncia feita pelo Sindicato dos Servidores de Justiça do Rio Grande do Sul ? SINDIJUS no sentido de que o exercício do cargo pela impetrante ao mesmo tempo em que sua tia (Ana Roberta de Freitas Vilela/denúncia à fls. 19-20), com quem possui relação de parentesco de 3º grau, exerce cargo idêntico (assessora do Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves), representaria prática de nepotismo.

Nos autos do referido expediente administrativo, o Juiz-Assessor da Presidência Dr. Leandro Figueira Martins entendeu estar caracterizado o nepotismo no caso concreto, e opinou no sentido de que fosse concedido prazo de 05 (cinco) dias para que uma das servidoras se exonerasse, e, no silêncio delas, fosse exonerada a ocupante do cargo em comissão provido por último, no caso a ora impetrante (fls. 44-47). Tal parecer foi acolhido pelo Presidente desta Corte, nos seguintes termos (fl. 43):

Acolho o parecer do eminente Juiz-Assessor, Leandro Figueira Martins, concedendo o prazo ali assinalado (5 dias), para a definição quanto à exoneração. Em caso de silêncio, encaminhe-se a exoneração da servidora que por último ocupou o cargo comissionado, gerando a violação prevista no art. 2º, III, da Resolução n.º 07/2005 do CNJ e na Súmula Vinculante n.º 13 do STF.

Considerando o entendimento do CNJ, formulado a partir da Consulta nº XXXXX-33.2009.2.00.0000, com julgamento em 24/11/09, determino ao DRH seja feito levantamento a respeito da existência de outros casos similares, porquanto restou estabelecido que à incidência da Súmula Vinculante nº 13 do STF torna-se irrelevante a presença ou não da relação de subordinação hierárquica entre os parentes titulares dos cargos comissionados.

Portanto, o exercício do cargo de provimento em comissão, no âmbito da jurisdição do mesmo Tribunal, por pessoa que possua vínculo de parentesco (até o grau vedado em lei) como servidor investido em cargo comissionado, caracteriza nepotismo.

Porto Alegre, 22 de abril de 2014.

Nessa linha, o que pretende a impetrante por meio do presente mandado do segurança é a concessão da segurança para que seja arquivado o expediente administrativo contra si movido; ou, que seja determinada a sua suspensão, com a manutenção da impetrante como servidora até que seja proferida decisão de mérito pelo CNJ no Pedido De Providências n.º XXXXX10000043902.

Feita a breve contextualização fática, passo à análise do mérito.

Destarte, considerando se tratar de julgamento de mandado de segurança, é consabido que o que importa para a concessão da ordem postulada é a verificação da existência de violação à direito líquido e certo da impetrante, o qual foi assim definido na obra de Hely Lopes Meirelles
:

[...]

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (art. 1.533 do Código Civil). É um conceito impróprio ? e mal expresso ? alusivo à precisão e comprovação do direito quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.

[...]

Além disso, deve se ter em mente que a análise do caso da impetrante precisa ser feita estritamente à luz do que atualmente dispõem os dispositivos normativos aplicáveis ao caso. Mesmo sendo ponto pacífico a necessidade de que o Poder Judiciário constantemente deva repelir a prática do nepotismo, não é cabível aqui debate acerca da justeza e rigorismo das atuais normas aplicáveis ao caso, mas tão somente a sua aplicação na forma com a qual definida pelas Instâncias Superiores.

Em outras palavras, conforme mencionado pelo Eminente Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos quando do julgamento do Mandado de Segurança n.º 70014728406, o qual versava sobre hipótese semelhante, no caso dos autos o princípio da legalidade deve sobrepujar o princípio da razoabilidade, considerando ser estreita a via do mandado de segurança.

Especificamente em relação ao caso da impetrante, é incontroverso o fato de que ela possui parente de 3º (terceiro) grau exercendo cargo comissionado dentro do mesmo Tribunal, conforme declarado ainda no momento da nomeação (fl. 31), restando, portanto, perquirir se tal situação se encontra eivada de ilegalidades.

Com efeito, traçando uma linha temporal da evolução da definição de nepotismo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, tem-se inicialmente o texto da Lei n.º 8.112/90, que, em seu artigo 117, VIII, possuía previsão de vedação que servidor público mantivesse sob sua chefia imediata cônjuge; companheiro; ou parente até o segundo grau civil.

Mais recentemente, após extensa discussão jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal ? STF, quando do julgamento da ADC n.º 12, definiu que o Conselho Nacional de Justiça ? CNJ possui competência para a edição primária de atos normativos reguladores da matéria relativa ao nepotismo. Por conta disso, é daquele órgão que advém as instruções normativas acerca da matéria ora discutida.

Assim, restou assentada a constitucionalidade e validade da Resolução n.º 07 do Conselho Nacional de Justiça datada de 18.10.2005, que dispõe o seguinte:

Art. 1º É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;

II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.

§ 1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, e que o outro servidor também seja titular de cargo de provimento efetivo das carreiras jurídicas, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.

§ 2º A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.

Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação.)

Art. 4º O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2º.

Art. 5º Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação deste ato, promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas, nas situações previstas no art. 2º, comunicando a este Conselho.

Parágrafo único Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas respectivas publicações.

Art. 6º O Conselho Nacional de Justiça, em cento e oitenta dias, com base nas informações colhidas pela Comissão de Estatística, analisará a relação entre cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão, em todos os Tribunais, visando à elaboração de políticas que privilegiem mecanismos de acesso ao serviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito.

Art. 7º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

No caso concreto da impetrante, incide o disposto no supracitado inciso III do artigo 2º da Resolução, segundo o qual é vedado o ?exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento?.

O Enunciado Administrativo n.º 01 daquele Conselho, o qual regulamentava a Resolução n.º 07, trazia, em sua alínea ?i?, a exigência expressa de que houvesse relação de subordinação hierárquica entre os parentes para que se caracterizasse o nepotismo em casos como o da ora impetrante, nos seguintes termos:

I)¹ Para os fins do disposto no inciso III do art. da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de subordinação hierárquica.

Assim, considerando tal situação normativa, não estaria caracterizado o nepotismo no presente caso, porquanto é evidente a ausência de subordinação hierárquica entre a impetrante e sua tia, e também entre as chefias de ambas.

Ocorre que o STF, ao julgar a ADPF n.º 12, editou Súmula Vinculante acerca da matéria, e do texto dela não constou nenhuma referência à necessidade de subordinação hierárquica para que restasse excepcionada a vedação legal, in verbis:

Súmula Vinculante n.º 13 do Supremo Tribunal Federal:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
A partir da orientação oriunda da Corte Constitucional, o CNJ, quando do julgamento da Consulta n.º XXXXX10000024828 revogou expressamente a alínea ?i? do Enunciado Administrativo n.º 01, passando, portanto, a inexistir por completo a menção à necessidade de subordinação hierárquica para que se concretizasse a ilegalidade em se tratando de servidores públicos comissionados.

Referido julgado restou assim ementado:

CONSULTA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. NEPOTISMO. CASO CONCRETO. ARTIGO 89 DO RICNJ. ATO ADMINISTRATIVO PASSÍVEL DE CONTROLE. RECEBIMENTO DO FEITO COMO PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. SERVIDOR NÃO CONCURSADO, OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO, FILHO DE SERVIDORA CONCURSADA. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELA RESSALVA DO § 1º DO ARTIGO DA RESOLUÇÃO 7/CNJ. A possibilidade de desincompatibilização pela não-subordinação hierárquica apenas diz respeito àquelas nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, o que não é o caso ora em questão. Precedente. Procedimento que se conhece e se julga improcedente.

Dessa forma, considerando que nem a impetrante nem sua tia exercem cargos de provimento efetivo na Administração Pública, pois ambas foram nomeadas para cargos comissionados, é desnecessária a presença de subordinação hierárquica entre elas para a ocorrência de ilegalidade, com o que está integralmente caracterizada a situação vedada pela Súmula Vinculante n.º 13 do Supremo Tribunal Federal e pelo atual entendimento do Conselho Nacional de Justiça
.

Não se olvida a existência de questionamentos acerca da forma com a qual se deu a alteração no entendimento do CNJ sobre o tema, a qual ampliou o leque de situações caracterizadas como nepotismo, destacando-se o pedido de revisão da Súmula formulado pelo Ministério Público Federal (fls. 102-116) e o voto proferido pelo Então Ministro Conselheiro Cezar Peluso nos autos do Pedido de Providências n.º 28.2009.2.00.00000 (fls. 82-86), o qual ainda pende de conclusão do julgamento, no entanto nenhum deles acarretou, ao menos até o presente momento, em mudança nas normas vigentes sobre o tema.

Em suma, considerando que se trata de discussões que possuem tão somente potencial de futuramente alterar o texto da Súmula Vinculante e o entendimento do CNJ, não prestam os questionamentos para embasar a alegação de violação de direito e líquido certo. Relembro a lição doutrinária anteriormente citada, no sentido de que, caso a existência do direito invocado seja duvidosa, ou sua extensão ainda não tiver sido delimitada, não há causa a ensejar a concessão da segurança.

Assim, concluo que a decisão do Presidente desta Corte, a qual encontra respaldo na jurisprudência do STF e do CNJ, não representou efetiva violação a direito líquido e certo da impetrante, com o que revogo a medida liminar, e denego a segurança.

Por derradeiro, ressalto que não há condenação a ser determinada em relação a honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

DISPOSITIVO

Com essas considerações, DENEGO A SEGURANÇA. Condeno a impetrante a arcar com as custas do mandado de segurança.

É como voto.

Des. João Barcelos de Souza Júnior (REDATOR)

Peço vênia a e. Relatora, para divergir.

Inicialmente, esclareço que não nego vigência à Súmula Vinculante nº 13 do STF nem à Resolução nº 07 do CNJ. Apenas entendo que cada caso deve ser analisado à luz dos princípios constitucionais da moralidade, igualdade e impessoalidade.

O princípio da moralidade, no que pertine a casos como o dos autos, não pode ser resumido a uma simples ?fórmula? onde havendo parentesco em qualquer linha, até terceiro grau, configura irregularidade. Nos casos de nepotismo o princípio da moralidade deve ser analisado em conjunto com os demais princípios constitucionais, principalmente com os da igualdade e da impessoalidade.

Há a necessidade de se analisar cada caso de forma mais aprofundada, objetivando se certificar se a parte acusada de nepotismo efetivamente obteve seu cargo em razão do parentesco com outro servidor público. Isto em razão de que o núcleo básico para aferição de existência de nepotismo é a existência de relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o nomeado, como bem sugere a etimologia e a origem conceitual histórica da palavra, ou seja, a relação entre os parentes deve ser importante na contratação do servidor.

Por óbvio, só é relevante o parentesco até o terceiro grau em razão da possibilidade de haver influência para obtenção de vantagem em detrimento de outras pessoas na mesma situação, o que atenta contra os princípios constitucionais da igualdade, impessoalidade e moralidade. O ato repudiado no nepotismo não é a contratação de parente de servidor público em si e sim o favorecimento desse em razão do parentesco.

Tanto é certo afirmar que a influência na contratação é fato determinante na configuração do nepotismo que nos casos onde uma pessoa exerce cargo comissionado e seu irmão, posteriormente, entra para o mesmo órgão público, através de concurso público, não ocorre nepotismo. Isto porque, em tese, não há como o parente influenciar no resultado do concurso.

Isto deixa claro que para configurar nepotismo dois fatores são essenciais: a existência de parentesco e a influência do parente na contratação, independente de haver subordinação.

A palavra nepotismo tem origem da palavra em latim nepos (neto ou descendente), de forma que a raiz da palavra indica a existência de relação de parentesco. Segundo o verbete do dicionário Aurélio online
, nepotismo é o ?Favoritismo excessivo dado a parentes ou amigos por pessoa altamente colocada?. No site do Conselho Nacional de Justiça consta o seguinte conceito
:

?O que é nepotismo?

Nepotismo é o favorecimento dos vínculos de parentesco nas relações de trabalho ou emprego. As práticas de nepotismo substituem a avaliação de mérito para o exercício da função pública pela valorização de laços de parentesco. Nepotismo é prática que viola as garantias constitucionais de impessoalidade administrativa, na medida em que estabelece privilégios em função de relações de parentesco e desconsidera a capacidade técnica para o exercício do cargo público. O fundamento das ações de combate ao nepotismo é o fortalecimento da República e a resistência a ações de concentração de poder que privatizam o espaço público.

Em 18 de outubro de 2005, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 07, banindo definitivamente as práticas de nepotismo do Poder Judiciário brasileiro. A norma especifica os casos em que o favorecimento de parentes na nomeação para cargos de provimento em comissão ou função gratificada representam nepotismo, salvaguardando situações nas quais o exercício de cargos públicos por servidores em situação de parentesco não viola a impessoalidade administrativa, seja pela realização de concurso público, seja pela configuração temporal das nomeações dos servidores.

O nepotismo está estreitamente vinculado à estrutura de poder dos cargos e funções da administração e se configura quando, de qualquer forma, a nomeação do servidor ocorre por influência de autoridades ou agentes públicos ligados a esse servidor por laços de parentesco. Situações de nepotismo só ocorrem, todavia, quando as características do cargo ou função ocupada habilitam o agente a exercer influência na contratação ou nomeação de um servidor. Dessa forma, na nomeação de servidores para o exercício de cargos ou funções públicas, a mera possibilidade de exercício dessa influência basta para a configuração do vício e para configuração do nepotismo.?

[grifei]
O conceito dado pelo próprio Conselho Nacional de Justiça não deixa dúvida de que para haver nepotismo tem que haver um favorecimento em razão do parentesco com alguém que ocupa cargo público.

Chamo a atenção para o fato de que a Ministra Carmen Lúcia, no debate sobre a aprovação da Súmula nº 13 do STF, que trata do nepotismo, deixou claro a importância da influência do parentesco na contratação para configurar o nepotismo, conforme demonstra o seguinte trecho
:

?A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA ? Ministro Cesar Peluso, estou perguntando ao eminente Ministro-Relator sobre essa expressão ?... ou de servidor do mesmo órgão...?. Porque ?mesmo órgão?... a administração pública é um conjunto de órgãos. Por exemplo, não se nomeia para esse órgão, mas se nomeia para outro órgão onde não há a pessoa e, aí, não é nem uma contratação cruzada. Aí é apenas a relação hierárquica de chefia, e não é isso. O nepotismo proíbe que se utilize a questão pessoal para nomeações e, aí, não é o órgão?.

[grifei]

Ainda, no mesmo debate o Ministro Ricardo Lewandowski declarou que a redação da Súmula Vinculante nº 13 nunca encontrará todas as hipóteses da realidade fática, o que corrobora com a idéia de que a referida súmula não deve ser interpretada de forma literal, mas sim em conjunto com os princípios constitucionais.

Assim, o simples fato de haver parentesco entre funcionários públicos por si não configura imoralidade ou ofensa aos demais princípios constitucionais, devendo ser verificado se houve algum favorecimento indevido na contratação de um deles justamente em razão do parentesco.

Lembro que até 2009 o Conselho Nacional de Justiça, através do Enunciado Administrativo 1, aprovado na 16ª Sessão de 11/04/2006 entendia que
:

?i) Para os fins do disposto no inciso III do art. da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de subordinação hierárquica.?
[grifei]
Vejam que havia a previsão de que deveria haver subordinação entre os parentes.

No caso dos autos, o cerne do debate é se o fato de existir tia e sobrinha trabalhando na mesma Corte judicial, ambas no exercício de cargo comissionado, trabalhando para Desembargadores diversos, configura ou não o tão repudiado nepotismo. Tenho que não é o caso.

Ressalto que não há qualquer indício nos autos de que a impetrante foi favorecida de alguma forma, por seu parentesco com funcionária desta Corte, quando assumiu o cargo de assessora da Desembargadora Laura Louzada Jaccottet. Assim, não vejo como ser configurado nepotismo pelo simples fato de haver parentesco entre as funcionárias.

Apenas a título de exemplo, digamos que dois irmãos que sabidamente se odeiam ocupam cargo em comissão nesta mesma Corte, trabalhando para Desembargadores diferentes. Como poderia se afirmar que nesse caso um favoreceu o outro em razão de seu cargo se os dois simplesmente beiram à inimizade?

No caso dos autos, nem a impetrante nem sua tia exercem cargo de chefia ou que possua qualquer poder de decisão ou de influência sobre a admissão de funcionários desta Corte, principalmente de assessores de desembargadores, que sabidamente é feita por livre escolha daqueles, nos termos do disposto no art. 37, II e V da CF.

As declarações exaradas nas fls. 34-38 não deixam dúvidas de que a impetrante não foi contratada por influência de parentesco com servidora pública. Ainda, o próprio SINDIJUS que havia provocado a instauração do expediente administrativo acabou reconhecendo a inexistência de nepotismo e requereu o arquivamento administrativo do expediente (fl. 41).

Para uma melhor compreensão do caso é importante se entender a extensão do princípio da moralidade e sua função na administração pública.

A constituição Federal, no caput de seu art. 37 prevê que é dever da administração pública agir em conformidade com diversos princípios, entre eles, o da moralidade:

?Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:?

[grifei]

O combate ao nepotismo surge como uma forma de observância aos princípios da impessoalidade e da igualdade, evitando-se que algumas famílias ?dominem? cargos públicos, não permitindo que outras pessoas possam concorrer nas mesmas condições por tais cargos. Resta claro que o que se busca evitar é o favorecimento em razão do parentesco, o que é fato determinante para configurar a imoralidade denominada de nepostimo.

Sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que
:

?35. Princípio da moralidade (probidade) administrativa. A moralidade consiste no dever que o agente político, funcionário ou servidor tem de agir de modo legal, escorreito, honesto, sem aproveitar-se das vantagens de seu cargo ou função para si ou para outrem e sem favorecer ou prejudicar alguém. A atitude do ímprobo administrativo é punida na forma da CF 37, § 4º e da lei. Os regulamentos internos do poder público relativos à ética e moralidade administrativas complementam o princípio constitucional. V.CCondAAdmFed; CCondAgentes. VCammarosano. Moralidade; Figueiredo Santos. Probidade5;Martins Jr. Probidade; Osório. Teoria; Osório. Improbidade; Pazzaglini Filho. LIA Coment.?

[grifei]

Hely Lopes Meirelles, ao tratar sobre a moralidade administrativa, leciona que
:

?De certo forma, a moralidade se compara à ?boa-fé objetiva? do Direito Privado, na qual é vista como uma ?norma de comportamento leal? ou um ?modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico?, ao qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta, ?obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade?.

A boa-fé subjetiva denota estado de consciência ou convencimento individual de obrar em conformidade ao Direito. Denota a idéia de ignorância, de crença errônea, ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular.?

[grifei]
Definir o que é moral é matéria por demais complexa, mesmos para os mais qualificados juristas, vez que o conceito varia conforme a época e o local. Ademais, como sabido, nem tudo que é legal é moral.

Os próprios membros do CNJ tem demonstrado incerteza quanto à aplicação da Resolução nº 07, conforme indica a fundamentação do Ministro Cesar Peluso no pedido de vista feito no processo eletrônico nº XXXXX-28.2009.2.00.0000, a qual peço vênia para transcrever (fls. 82-86):
?Pedi vista destes autos, após o voto do Conselheiro Relator, JORGE HÉLIO CHAVES DE OLIVEIRA, porque há algum tempo venho refletindo sobre o alcance da súmula vinculante nº 13, no que diz respeito à relação de parentesco entre nomeados, servidores ou não, para cargos ou funções gratificadas.

Sempre entendi que o núcleo básico para aferição de existência de nepotismo é, como lhe sugere a etimologia e a origem conceitual histórica, aquele que envolve relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o nomeado. E não tenho dúvidas sobre a forma como vimos aplicando as vedações, que a essas relações se aplicam.

Chamou-me a atenção, no entanto, a mudança de orientação do CNJ, no que tange à relação de parentesco entre nomeados.

Explico-me.

No julgamento da ADC nº 12, em 20/08/2008, ao analisar a Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, o STF não só reconheceu a competência do CNJ para regulamentar a matéria ? nepotismo - por meio da edição de atos normativos primários, com base no inciso IIdo § 3º do artigo 103 da CF, como também declarou constitucional o próprio conteúdo da resolução impugnada.

Pois bem. A Resolução nº 7, tanto quanto o Enunciado Administrativo nº 1, ambos do CNJ, àquela época em vigor, e que estiveram sob a análise do STF no julgamento supracitado, excetuavam das hipóteses de nepotismo, expressamente, o vínculo de parentesco entre servidor comissionado e o efetivo designado para cargo de direção, se não houvesse entre eles subordinação hierárquica.

Confira-se:

?RESOLUÇÃO Nº 07, DE 18 DE OUTUBRO DE 2005
...
Art. 1º É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Art. 2º Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;
II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento; Grifei
...
Enunciado Administrativo Nº 1- Nepotismo - Aprovado na 16ª Sessão de 11/04/2006
...
i) Para os fins do disposto no inciso III do art. da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de subordinação hierárquica. Grifei
Afirmo, pois, com tranqüilidade, que a Corte, no julgamento da ADC nº 12, não teve por dissociada do contexto constitucional a necessidade de existência de subordinação hierárquica entre nomeados, para a caracterização de nepotismo. Antes, deu por hígido o regramento do CNJ.

Na sessão seguinte àquela que julgou a ADPF nº 12, em 21/08/2008, sem prova nem indício de mudança de orientação no intervalo, foi aprovada a edição da súmula vinculante nº 13, com a seguinte redação:

?A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de unção gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.?

Tal redação, a meu juízo, não hostiliza em nada o que decidiu o STF na sessão imediatamente anterior, no âmbito da ADC nº 12.

Daí, minha surpresa com a mudança de regramento levada a efeito pelo CNJ, na análise da CONSULTA nº XXXXX10000024828, em 24/11/2009.

Nessa oportunidade, foi revogado o inciso ?i? do Enunciado Administrativo nº 1, que rezava: ?Para os fins do disposto no inciso III do art. da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de subordinação hierárquica?.

Colho do voto-vista do Conselheiro WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR, nessa CONSULTA, o argumento que norteou a mudança do pensamento do Conselho:

?...

Com efeito, a alínea ?i? do Enunciado Administrativo n.º 01 deste Conselho expressa o entendimento até então predominante nesta Corte a respeito da matéria, deixando claro que, a prevalecer esta posição, a situação registrada nos autos deste Procedimento não configuraria prática de nepotismo, porquanto inexistente relação de subordinação entre o servidor Francisco das Chagas Reis Neto e sua progenitora, senão vejamos:

Para os fins do disposto no inciso III do art. da Resolução nº 07, considera-se como situação geradora de incompatibilidade aquela em que haja relação de subordinação hierárquica.

Neste sentido, o Voto proferido pelo Relator propõe uma alteração na interpretação deste Conselho a respeito da situação de nepotismo tipificada no inciso III do artigo da Resolução n.º 07, conferindo-lhe contornos mais abrangentes e abolindo a necessidade de subordinação hierárquica entre o servidor ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada e o servidor efetivo no exercício de cargo de chefia, direção e assessoramento.

A adoção de um novo posicionamento a respeito do tema estriba-se na extensão normativa mais elástica dada ao nepotismo pela Súmula Vinculante n.º 13 do Supremo Tribunal Federal, que está a indicar a necessidade deste Conselho proceder ao devido overruling, determinando-se a definitiva superação do verbete designado sob a alínea ?i? do Enunciado Administrativo n.º 01.
Em razão do exposto, acompanho o Voto do eminente Relator, Conselheiro Jorge Hélio, para julgar improcedente o presente procedimento, no sentido de declarar a ilegalidade da nomeação do Requerente para o cargo de provimento em comissão que ocupa, bem como a revogação da alínea i do Enunciado Administrativo n.º 01 do Conselho Nacional de Justiça.? Grifei

Hoje, já passados quase três anos dessa mutação jurisprudencial, entendo que é tempo de resgatar a interpretação original, apreciada e declarada constitucional pelo STF. Todos nós já estamos mais maduros no entendimento do tema.

Lembremo-nos, também, pela oportunidade, que a vinculação hierárquica entre servidores parentes já era obstada pelas disposições da Lei nº 8.112/90:

\Ao servidor é proibido manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, conjugue, companheiro ou parente, até o segundo grau civil.\ (Art. 117, inciso VIII).
Quero, porém, ir mais longe.

Não penso que importe, para a aplicação da regra anterior, a qual proponho seja revivida, se a relação de parentesco entre nomeados se dá entre: (a) dois servidores do mesmo ente; (b) um servidor desse ente e outro sem vínculo (chamado de servidor em sentido lato); (c) entre um servidor de outro ente e um sem vínculo (chamado de servidor em sentido lato), ou (d) entre dois sem vínculo (chamados de servidores em sentido lato).

É que é da natureza do cargo em comissão a possibilidade de ser-lhe nomeada, exceto parentes do nomeante, qualquer pessoa que atenda aos requisitos técnicos do cargo.

Noutras palavras, entre dois nomeados que possam ser parentes, só é digno de nota que não guardem relação de subordinação hierárquica entre si.

Não creio que esse temperamento possa ser considerado elástico demais.

Assim o digo, porque, depois da edição da súmula nº 13, o STF, no âmbito da relação nuclear ? aquela que se dá entre nomeante e nomeado ?, decidiu que não configura nepotismo a nomeação, pela autoridade, de parentes seus, para cargos em comissão de natureza política.

Ninguém duvida que os regimes jurídicos de agentes políticos e administrativos possuem disposições constitucionais distintas. O dos agentes administrativos está regulado nos arts. 37 a 41 da Constituição da Republica, no capítulo relativo à Administração Pública, dentro do Título III, destinado à Organização do Estado. Já as regras concernentes aos agentes políticos estão quase todas previstas no Título IV, que dispõe sobre a Organização dos Poderes.

Especificamente no que tange ao acesso aos cargos ou funções, para os agentes administrativos o acesso é feito, em regra, por meio de concurso público, enquanto o provimento de livre nomeação e exoneração é restrito aos cargos em comissão e funções de confiança (art. 37, II e V, da CF). Já para os agentes políticos o acesso se dá por eleição (arts. 27, 29, 45, 46, e 77 da CF); por concurso público (art. 93, I, e art. 129, § 3º, da CF), ou ainda por nomeação (arts. 87 e 88 da CF). Vale dizer que ambos ? agentes administrativos e políticos - podem ingressar no serviço público por livre nomeação. Ainda assim, nós, no STF, mitigamos a ocorrência de nepotismo para os últimos.

Essa decisão faz-me sopesar as razões que justificariam, em relação menos importante, que se estabelece entre nomeados, a rigidez que ora vige. Não só ela vai além do que previsto na Lei nº 8112/90, como não permite, ainda que inexistente subordinação hierárquica, a nomeação de pessoas não concursadas que sejam parentes entre si. Por mais que me esforce, não encontro razões que justifiquem tal restrição.

Do exposto, pedindo vênia aos que pensam de outra forma, ainda que não retomemos a jurisprudência anterior, voto no sentido de manter em seus cargos os nomeados (servidores, ou não) que, parentes de outros que ocupem função de chefia, não guardem com esses relação de subordinação hierárquica.?

[grifei]

Chamo a atenção para o fato de que o Ministro Peluso deixa claro a importância de haver subordinação para a configuração do nepotismo. Isto porque, conforme dito antes, é necessário que exista uma influência do parente na contratação. Este fator é imprescindível para se verificar se ocorreu ou não nepotismo.

Lembro que, além de zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal, também é obrigação do Conselho Nacional de Justiça zelar pela autonomia do Poder Judiciário, de forma que, apesar de poder recomendar providências, não tem o poder de vincular decisões judiciais, conforme se verifica pelo disposto no art. 103-B, § 4º da CF:

?Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo:

[...]

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;?
Assim, até mesmo a Resolução nº 07 do CNJ deve ser interpretada em conjunto com o que dispõe o art. 37 da CF, bem como a experiência do julgador para fins de definir o que é ou não imoral nas contratações administrativas.

Não se pode admitir que, em razão das dificuldades em se conceituar o que é ato imoral no caso de contratações de parentes, se conflite com a Constituição Federal, deixando-se de analisar os fatos que envolvem a contratação, o que a meu ver é exatamente o que permite verificar se ocorreu ou não ofensa aos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e igualdade.

Para haver ofensa aos princípios constitucionais da impessoalidade e da igualdade, o corolário lógico é que exista pessoalidade e desigualdade, ou seja, para configurar o nepotismo tem que haver uma vantagem indevida obtida em razão da influência do parente.

No caso dos autos a ofensa ao direito líquido e certo resta configurada no fato de ser determinada a exoneração de servidora desta Corte, em razão de possuir parente no mesmo cargo trabalhando para outro Desembargador, sem qualquer prova de que tal fato influenciou na contratação da impetrante. Ressalto novamente que a imoralidade está na influência de parente na contratação, como ocorre nos casos de subordinação, não no simples parentesco.

Tal entendimento não afronta a Súmula Vinculante nº 13 do STF nem a Resolução nº 07 do CNJ, vez que nenhuma dessas afastou a necessidade de comprovação de que o parente influenciou na contratação. Isto porque a influência do parente na contratação é exatamente o ato repudiado e dito como imoral e parcial, sendo desnecessária ser mencionado.

O Ministério Público Federal distribuiu a Reclamação nº 6838 provocando o Supremo tribunal Federal que esclareça a precisa compreensão do enunciado da Súmula Vinculante nº 13 (fls. 107-109), o que deixa claro que é inseguro sua aplicação imediata, sem a análise dos fatos que ensejaram a contratação.

A proposta de modificação da Súmula nº 13 do STF encaminhada pelos Ministros Joaquim Barbosa, Cesar Peluso, Ellen Gracie e Ayres Britto em maio de 2011 (fls. 113-116) indica a insegurança daquela Corte na aplicação da referida Súmula
.

Ainda, em razão da Reclamação nº 6838 da Procuradoria Geral da República, o próprio STF reconheceu as dificuldades na interpretação e aplicação da Súmula Vinculante nº 13 e informou que iria revisar o texto dessa
:

?Nota à imprensa
Diante do noticiário da imprensa sobre ato da Presidência, já amplamente justificado, a respeito do alcance da Súmula Vinculante nº 13, relativa à questão do nepotismo, o Supremo Tribunal Federal esclarece que:

1. As justas e fundadas ponderações do então Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, sobre dúvidas suscitadas pelo texto da referida Súmula, nos autos da Reclamação nº 6838, não puderam na ocasião ser ali conhecidas porque, diante da revogação do ato que a provocara, o processo ficou prejudicado e, em consequência, teve de ser extinto sem apreciação do mérito.

2. Para atender a tais ponderações e propósitos, igualmente manifestados por alguns Ministros da Corte, bem como para evitar absurdos que a interpretação superficial ou desavisada da Súmula pode ensejar, o Presidente do STF está encaminhando aos senhores Ministros proposta fundamentada de revisão da redação da mesma Súmula, para restringi-la aos casos verdadeiros de nepotismo, proibidos pela Constituição da Republica.

3. O teor da proposta será levado ao conhecimento da imprensa e do público, após a apreciação dos Senhores Ministros.

Brasília, 23 de junho de 2010
Secretaria de Comunicação Social?

Até a presente data não se tem notícia da revisão da referida Súmula, de forma que a aplicação de seu texto de forma literal pode ensejar ilegalidade e injustiças. Assim, como dito antes, deve ser aplicada conforme cada caso e em conjunto com os demais princípios constitucionais.

O certo é que a pretensão do constituinte nunca foi impedir a contratação de parentes pela Administração Pública, do contrário, tal proibição constaria inclusive para os casos de concurso. E só não consta por uma razão lógica, em tese, não há como um parente influenciar no resultado do concurso. A constatação da influência do parente na contratação é imprescindível para a ocorrência do nepotismo.

A ausência de menção de subordinação na Súmula Vinculante nº 13 somente ocorre para abranger os casos de nepotismo cruzado, onde não há subordinação entre os parentes, mas de forma alguma se afasta a idéia de ser necessário que exista uma influência do parente na contratação do novo servidor para configurar nepotismo. A própria exceção nos casos de contratação de parentes para cargos políticos demonstra que o simples fato de ser parente não é fator determinante.

Resta claro ser equivocada a aplicação literal da Súmula Vinculante nº 13 do STF e da Resolução nº 07 do CNJ.

Lembro que mesmo uma Súmula vinculante não afasta a aplicação da Constituição Federal e seus princípios.

As provas dos autos não deixam dúvida quanto à existência do direito líquido e certo invocado pela parte impetrante bem como que sua extensão esta devidamente delimitada, sendo devida a concessão da segurança pleiteada.

Assim, não vejo como não se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante, pois a dúvida existe quanto à orientação do CNJ e não quanto à extensão da legislação vigente.

Ante o exposto, voto em conceder a segurança pleiteada para fins de que seja arquivado o expediente administrativo que determinou a exoneração da impetrante ou ainda, para fins de sobrestar o julgamento do presente mandado de segurança até o julgamento da consulta nº XXXXX10000024828 que tramita no CNJ.

Des.ª Marilene Bonzanini

Com a devida vênia ao voto da eminente Relatora, ponderando todos os argumentos dos votos divergentes já lançados na rede, parece que ainda há possibilidade de se fazer alguma distinção.

Então, estou acompanhando a divergência. Concedo a segurança.

Des. Paulo Roberto Lessa Franz

Acompanho a divergência inaugurada pelo em. Desembargador João Barcelos de Souza Júnior.

A questão relativa à inexistência de favorecimento em razão da relação de parentesco entre as servidores públicas ocupantes de cargo em comissão de assessoramento no caso concreto, de modo a descaracterizar o nepotismo, foi correta e minuciosamente analisada no voto divergente.

Acrescento apenas que o fato de haver divergência envolvendo a matéria, em razão de pedido de revisão da Súmula Vinculante n. 13, não impede a impetração do mandado de segurança, por ausência de direito líquido e certo. Não se trata de direito com existência duvidosa, ou de extensão ainda não delimitada.

Isso porque o pressuposto especial do mandado de segurança, qual seja, o direito líquido e certo, diz respeito à prova pré-constituída, e não à eventual inexistência de controvérsia sobre o direito invocado no mandamus.

A matéria, inclusive, foi objeto de súmula editada pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Súmula 625/STF: ?Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.?

A propósito do tema, a percuciente lição de Humberto Theodoro Júnior
:

?Quando a Constituição endereça o mandado de segurança à defesa do direito líquido e certo, ?está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e c erto é direito comprovado de plano.?

O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático. Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não é de mandado de segurança. Terá de ser resolvido pelas vias ordinárias. O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis. Enfim, o que se exige o a prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante. Entretanto, a controvérsia acaso existente apenas sobre a matéria de direito, por complexa que seja, não impedirá a concessão do mandado de segurança (STF. Súmula 625). Interpretar, definir e aplicar o direito é função técnica e dever institucional do órgão judicial, de que não pode eximir-se a pretexto de dificuldades exegéticas.? [grifos meus]

No mesmo fanal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO.

1. Não há se falar em inépcia da inicial, quando o exame dos seus termos permite aferir, com a clareza recomendável, os elementos essenciais da ação, notadamente o fundamento do pedido e a pretensão deduzida pelos impetrantes. E tanto é assim que, à autoridade apontada coatora, foi absolutamente possível manifestar-se, de forma precisa, sobre o objeto da postulação, sem margem para qualquer prejuízo. Nesse sentido, o aresto proferido no Mandado de Segurança n.º 9.683/DF, do qual Relator o em. Ministro Arnaldo Esteves Lima (DJ 27/6/05).

2. Ainda em preliminar, não merecem prosperar os argumentos tecidos pela autoridade impetrada, segundo os quais a via mandamental, no caso em debate, não se revelaria a adequada, na medida em que o direito apregoado pelos impetrantes não se demonstra \certo e incontestável\ (fls. 71/72), assim também porque a inicial não estaria acompanhada da indispensável prova pré-constituída. Isso porque, a teor da Súmula n.º 625 do Excelso Pretório, mutatis mutandis, a \CONTROVÉRSIA SOBRE MATÉRIA DE DIREITO NÃO IMPEDE CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA\. Registre-se, também, que, ao contrário das alegações tecidas pela autoridade coatora, os impetrantes trouxeram a lume a documentação referente aos fatos declinados pela inicial.
[...]

(MS 8.777/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 08/04/2010) [grifos meus]

In casu trata-se de remédio processual manejado contra ato de autoridade pública (Presidente do Tribunal de Justiça do TJRS), que concedeu prazo para definição sobre qual das servidoras públicas se exoneraria e, no silêncio, determinou a exoneração daquela que por último ocupou o cargo comissionado, ora impetrante.

A ilegalidade do ato, na esteira do voto divergente, decorre da aplicação literal da Súmula Vinculante n. 13 do STF e da Resolução n. 07 do CNJ, sem atentar para os demais princípios constitucionais aplicáveis à administração pública (impessoalidade, igualdade) e, notadamente, para o fato de que, na hipótese, inexistiu influência na contratação da impetrante em razão de possuir parente trabalhando no mesmo cargo, não havendo qualquer mácula ao Princípio da Moralidade da Administração Pública, previsto no art. 37 da Constituição Federal.

Cumpre trazer à colação, ainda, recente julgamento de caso similar ao dos autos, pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Mandado de Segurança n. 2014.011958-4, julgado em 02/07/2014), em que se entendeu pela inexistência de nepotismo:

ADMINISTRATIVO - NEPOTISMO - PRETENSÃO AO CARGO COMISSIONADO PURO DE ASSESSOR JURÍDICO EM GABINETE DE JUIZ SUBSTITUTO EM 1º GRAU DE JURISDIÇÃO - NOMEAÇÃO OBSTADA DIANTE DE O CANDIDATO POSSUIR IRMÃ QUE OCUPA CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO EM GABINETE DE DESEMBARGADOR DESTE TRIBUNAL - SÚMULA N. 7, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E SÚMULA VINCULANTE N. 13, DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - NEPOTISMO NÃO CARACTERIZADO - AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA DO PRETENDENTE EM RELAÇÃO AO SUPERIOR HIERÁRQUICO DE SUA IRMÃ OU DE INFLUÊNCIA DESTES PARA A NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.

(TJ-SC - MS: XXXXX SC 2014.011958-4 (Acórdão), Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 02/07/2014, Quarta Câmara de Direito Público Julgado) [grifei]

Transcrevo, por oportuno, alguns dos trechos da fundamentação do referido arresto, que se amoldam perfeitamente à problemática ora discutida, com citação, inclusive, de julgamento de Reclamação em que foi apreciado pedido liminar pelo Supremo Tribunal Federal, versando sobre a mesma questão:

?A situação da impetrante não se enquadra no disposto no artigo 2º, inciso I da Resolução, uma vez que não possui relação de parentesco - até terceiro grau - com membro da Magistratura, ou, ao menos, não é esse o impedimento alegado pela autoridade impetrada para negar a nomeação pretendida.

Da mesma forma, não obstante o disposto no artigo 2º da Resolução, o fato de a irmã da impetrante ocupar o cargo de Assessor Jurídico em Gabinete de Desembargador deste Tribunal, em princípio não caracteriza o denominado nepotismo.

Inicialmente porque a irmã do impetrante não ocupa cargo de direção ou chefia. O impetrante também não ocuparia cargo dessa natureza. De fato, no cargo de Assessor Jurídico se exerce a função de assessoramento. Não haveria, assim, qualquer subordinação do impetrante à autoridade de sua irmã, porque ambos ocupariam cargo idêntico, de assessoria, sem qualquer hierarquia. E não há como presumir que a irmã do impetrante tenha exercido influência sobre membro da Magistratura para a escolha e nomeação do impetrante para o cargo de Assessor Jurídico.

Da mesma forma, não há relação de hierarquia entre os ocupantes de cargos de Assessor Jurídico deste Tribunal de Justiça, ou mesmo entre os membros desta Corte de Justiça que os indicaram para o cargo, até porque o exercício das funções do cargo se dará em Comarca distinta do Órgão deste Sodalício em que a irmã do impetrante exerce suas funções, ou seja, enquanto a irmã do impetrante exerce suas funções no Tribunal de Justiça, na Capital, o impetrante assessorará um Juiz Substituto na Comarca de São José do Cedro.

Não se desconhece o entendimento recente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no sentido de que \Apesar de não haver subordinação hierárquica ou parentesco entre as autoridades judiciárias a que se subordinam os interessados na Consulta, as situações tais como a retratada nos autos caracterizam prática de nepotismo vedada por ato normativo deste Conselho\ (CNJ - CONS - Consulta - XXXXX-18.2012.2.00.0000 - Rel. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA - 176ª Sessão - j. 08/10/2013).

Porém, no Supremo Tribunal Federal, em caso similar, o Ministro Carlos Ayres Britto, ao apreciar pedido de liminar na Reclamação n. 10.676 MC/RO, j. 16.02.2011, decidiu:

\(...) 6. Aqui, não me parece caracterizado o nepotismo de que trata a Súmula Vinculante nº 13. Cláudia Bayão Bichler e Paula Bayão Bichler (irmãs) foram nomeadas para o cargo comissionado de Assistente de Promotoria (Cláudia em 01/04/2005 e Paula em 14/06/2005) e, posteriormente, de Assessor Jurídico (Cláudia em 01/08/2005 e Paula em 20/07/2009). Ficou demonstrado nos autos que não havia vínculo de parentesco entre as interessadas e a autoridade nomeante. Ao contrário, elas estavam subordinadas a diferentes Procuradores de Justiça, conforme indica a própria peça inicial. Procuradores com quem, tampouco, mantinham qualquer vínculo de parentesco. Não havia, ademais, entre elas, qualquer subordinação hierárquica. 7. Acresço, por fim, que não estou, nesse juízo prefacial, relativizando o teor da Súmula Vinculante nº 13. Não é isso. O fato é que não encontro, neste juízo prefacial, mácula aos princípios da moralidade, da eficiência ou da impessoalidade na Administração Pública. Princípios que fundamentaram a edição do entendimento vinculante desta Casa de Justiça\ [ grifos meus]
O julgado faz menção, também, a precedentes em que se adotou idêntica orientação, do Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal De Santa Catarina, ora transcritos:

\MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE QUE FOI INDICADA AO CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR JURÍDICO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO FRANCISCO DO SUL. NOMEAÇÃO INDEFERIDA POR SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO DE NEPOTISMO. RELAÇÃO DE PARENTESCO DE SEGUNDO GRAU COM SERVIDORA EFETIVA DO PODER JUDICIÁRIO QUE TAMBÉM EXERCE CARGO EM COMISSÃO (IRMÃ).

\IMPETRANTE INDICADA AO CARGO COMISSIONADO POR MOTIVO DE CONTATO PROFISSIONAL ANTERIOR COM A AUTORIDADE NOMEANTE, ENQUANTO EXERCEU O CARGO DE ASSESSORA JURÍDICA NA 3ª VARA CÍVEL DE JOINVILLE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA. INFLUÊNCIA NA INDICAÇÃO NÃO VERIFICADA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS VEDAÇÕES DA RESOLUÇÃO N. 7/2005 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

\ORDEM CONCEDIDA PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA E AUTORIZAR A NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE AO CARGO DE ASSESSORA JURÍDICA\ (Mandado de Segurança n. 2012.067632-5, da Capital. Relator: Des. Nelson Schaefer Martins, julgado em 14.08.2013).
\MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREFACIAL AFASTADA. PROCURADOR DE JUSTIÇA QUE PELO QUINTO CONSTITUCIONAL GALGOU O CARGO DE DESEMBARGADOR. INDICAÇÃO DE ANTIGO ASSESSOR, ORIUNDO DA PROCURADORIA, PARA OCUPAR CARGO EM COMISSÃO DE SECRETÁRIO JURÍDICO NO SEU GABINETE. NOMEAÇÃO INDEFERIDA POR SUPOSTA PRÁTICA DE NEPOTISMO, COM FULCRO NAS VEDAÇÕES DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 E RESOLUÇÃO N. 7 DO CNJ, ANTE A RELAÇÃO DE PARENTESCO COM SERVIDORA EFETIVA DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. INFLUÊNCIA NA INDICAÇÃO NÃO VERIFICADA. DESEMBARGADOR QUE NOMEIA TENDO EM VISTA A COMPETÊNCIA E A RELAÇÃO DE CONFIANÇA PREVIAMENTE ESTABELECIDA ENTRE AMBOS. REQUISITOS INERENTES ÀS FUNÇÕES PARA A QUAL FOI INDICADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. HIPÓTESE QUE FOGE AO ALCANCE DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 E DA RESOLUÇÃO N. 7 DO CNJ. PEDIDO PROCEDENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA\ (TJSC, Mandado de Segurança n. 2011.038332-4, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 26-10-2011).

Feitas tais ponderações, sendo as provas documentais pré-constituídas suficientes à demonstração do direito líquido e certo invocado pela impetrante, com extensão devidamente delimitada, é impositiva a concessão da ordem de segurança postulada.

DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN ? Estou acompanhando a Relatora.

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY ? Com a vênia da divergência, acompanho a Relatora.

DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR ? Com a vênia da Eminente Relatora, acompanho a divergência.

Observo que recentemente, no MS 31697/DF, ocorrida em 11/03/2014, o Colendo STF afirmou que ?A edição de atos regulamentares ou vinculantes por autoridade competente para a orientação da atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vinculados quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso concreto, proceder-se à avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/88?.

E no caso dos autos não se demonstrou que houvesse qualquer ofensa aos princípios da impessoalidade e moralidade, porque não houve, nem há em tese, minimamente, qualquer poder de influência do assessor sobre a Desembargadora, e tampouco se indicia que as razões da nomeação tivessem qualquer outra motivação que não as condições intelectuais da nomeada. Nem em exercício de imaginação se pode conjecturar um motivo não republicano para a nomeação.

Por estas razões, tenho que no caso não se aplica a Súmula em questão, razão porque concedo a segurança.
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI (PRESIDENTE) ? A Desa. Denise altera o voto da rede para conceder a segurança?

DES.ª DENISE OLIVEIRA CEZAR ? Exatamente.

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS ? Senhor Presidente, nós não podemos perder de vista o espírito das leis, e aqui, no caso, não é exatamente o espírito da lei, mas o espírito da norma vinculante que levou a tal situação.

Tenho muito pouco a dizer após o voto do Des. João Barcelos, mais os votos dos Colegas que vi na rede. O Des. Facchini, que em seguida proferirá o seu voto, traz inclusive elementos do Direito de outros países.

O destinatário da norma é o nomeante, não existindo, portanto, relação de subordinação ou de hierarquia, no caso. Uma não pode fazer absolutamente nada em favor ou em desfavor da outra. Parece que isto leva à melhor exegese daquilo que foi proposto.

Nos versos do poeta Virgílio, ?os vindouros colhem os teus frutos?. É daí que vem o nepotismo: da Igreja, de antes do medievo ? carpent tua poma nepotes.
Nós temos na História do Brasil uma referência de que Pero Vaz de Caminha teria pedido ao rei um emprego para o genro. Ele pediu ao rei, ele não pediu a ninguém que estava no mesmo nível hierárquico dele ou abaixo, se é que isso é verdade.

Já quanto ao Papa Calisto III não há controvérsia nenhuma. Rodrigo Bórgia, que ele apresentava como sobrinho, e diziam que era filho, foi empregado por ele numa alta sinecura na hierarquia da Igreja Católica e, depois, virou o Papa Alexandre VI.

Então, por todas as razões atuais e pelas muito antigas também, parece-me bem claro que a regra é para o nomeante, que não é o caso aqui em exame.

Acompanho os eminentes Colegas.

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI (PRESIDENTE) ? A divergência, Des. Túlio?

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS ? Sim, os eminentes Colegas da divergência.

DES. MARIO CRESPO BRUM ? Com a devida vênia da eminente Relatora, acompanho a divergência.

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI ? A Desa. Laura se deu por impedida.

DES. EUGÊNIO FACCHINI NETO ? Com a devida vênia da ilustrada Relatora, estou acompanhando a divergência, pelas fundadas razões expostas nos votos dos Desembargadores João Barcelos e Paulo Franz.

Como bem pontuado pelo colega Paulo Franz, não se trata de descumprimento de Súmula Vinculante, mas sim de estabelecer uma distinção.

Nossa idéia de Súmula Vinculante, como se sabe, buscou inspiração na teoria e prática dos binding precedents (precedentes vinculantes ou obrigatórios) do sistema da Common Law. Todos os juristas que se debruçaram sobre a comparação entre os dois modelos chegaram à mesma constatação, qual seja, a de que houve uma compreensão falha do modelo que serviu de inspiração. Ainda que seja uma característica fundamental do sistema da Common Law a observância dos precedentes pelas cortes de justiça que se encontrarem situadas hierarquicamente abaixo do órgão jurisdicional que fixou o precedente (como nos Estados Unidos), e mesmo para o próprio órgão que o fixou (como na Inglaterra), aquele sistema acabou por desenvolver, ao longo dos séculos, uma verdadeira art of distinguishing, ou seja, a arte de distinguir. Isso significa que o juiz que se deparar com um caso assemelhado no futuro, poderá eventualmente deixar de aplicar o precedente, caso identifique, na situação de fato, aspectos que diferencie o seu caso do caso anterior. Isso porque o que historicamente justificou a idéia de precedentes vinculantes nada mais é do que o princípio da isonomia: casos iguais devem ser julgados de forma igual. Daí porque a situação de fato é exaustivamente examinada em qualquer jurisdição de Common Law, exatamente para se flagrar se há ou não similaridade fática entre os dois casos, a ponto de exigir que, por uma questão de justiça isonômica, seja dada a mesma solução aos dois casos.

Pois bem, se no modelo original (da Common Law) sempre se concedeu ao juiz do caso posterior a possibilidade de analisar se a situação fática a ele submetida é ou não idêntica (ou tão assemelhada a ponto de exigir a aplicação da mesma ratio decidendi, razão de decidir que esteve na base do julgamento anterior) ao do caso anteriormente julgado, então creio que é possível sim interpretar a Súmula para saber se efetivamente os fatos que estiveram na origem da mesma são ou não os mesmos que estão agora sendo apreciados. E tenho que os colegas que me anteciparam na divergência já bem demonstraram que isso não ocorreu.

Por outro lado, creio que, lendo-se com vagar o enunciado n. 13 da Súmula Vinculante do STF (?A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.?), percebe-se que o seu propósito é evitar que pessoas detentoras de cargos influentes possam usar desta mesma influência para nomear parentes. É o que se depreende da expressão ?servidor... investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento?. Cargos de direção ou chefia certamente poderiam usar tal influência. E também certos cargos de assessores, como aqueles servidores que assessoram direta e pessoalmente detentores de cargos relevantes e que, por terem esse contato pessoal e próximo com tais chefes, poderiam funcionar como verdadeiras ?eminências pardas?, influenciando decisivamente o processo de tomada de decisões, inclusive no âmbito de nomeações de certos favorecidos.

Incluir nossos assessores de gabinete ? servidores imprescindíveis para o bom funcionamento, nacionalmente reconhecido, de nosso Tribunal de Justiça ? nessa categoria, é, data vênia, uma demasia.

Portanto, rogando vênia à eminente Relatora e seu douto voto, bem como aos colegas que pensam de forma diversa, estou acompanhando a divergência e concedendo a segurança, acolhendo o pleito subsidiário da impetrante, qual seja, a de suspensão do expediente administrativo contra si movido, com a manutenção da impetrante como servidora até que seja proferida decisão de mérito pelo CNJ no Pedido De Providências n.º XXXXX10000043902.

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI (PRESIDENTE) ? Eu também estou concedendo a segurança nos termos da divergência inaugurada pelo eminente Des. João Barcelos, porque não vejo aqui a menor possibilidade de os dois funcionários, reciprocamente, influírem sobre a nomeação do outro.

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA ? Senhor Presidente, ainda que já tenha adiantado manifestação na rede, impressionado com os argumentos desfiados em sessão pelos colegas que já votaram, reputo de bom alvitre meditar mais um tempo sobre a questão.

Peço vista, Senhor Presidente.

DES. VICENTE BARROCO DE VASCONCELLOS ? Estou acompanhando a eminente Relatora no caso concreto.

Fico preocupado quando o Des. Eugênio Facchini Neto, no seu belíssimo voto, coloca essa decisão no aguardo do Conselho Nacional de Justiça. Há um preceito constitucional, que é pedra lapidar, a duração razoável do processo. Se colocarmos nas mãos do Conselho Nacional de Justiça, que não tem prazo, porque não há Conselho Nacional de Justiça para fiscalizar o Conselho Nacional de Justiça, a situação vai ficar muito precária.

Por enquanto, estou acompanhando a eminente Relatora no caso concreto.

DES. NEWTON BRASIL DE LEÃO ? Com a divergência.

DES. SYLVIO BAPTISTA NETO ? Com a Relatora.

DES. RUI PORTANOVA ? Senhor Presidente, vejo absoluta precedência do direito humano e fundamental ao trabalho neste caso. Vem inclusive do voto da Relatora que há um ponto de interrogação, uma dúvida a respeito das normas que regem esse termo.
Diante disso, diante da normativa stricto sensu que tem sob a sua justiça, com manifestações de Ministros do Supremo, acho que é impossível, nesta situação, superar-se este que é um dos princípios fundamentais, o direito humano e fundamental ao trabalho previsto no art. da Constituição, assim como também se pode alegar o fundamento da ordem econômica no art. 170.

Afastar uma pessoa da sua atividade laboral a partir e com a invocação de uma norma que, ainda que possa ser, de alguma forma, vigente, mas que existe uma dúvida absolutamente concreta sobre a sua justiça, do meu ponto de vista, é afrontar o direito humano e fundamental ao trabalho.

Estou com a divergência.

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH ? Quero destacar os votos de qualidade da eminente Relatora e do Des. João Barcelos.

Estou acompanhando a divergência integral do Des. Eugênio Facchini Neto, suspendendo até a decisão do CNJ.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL ? Acompanho a eminente Relatora.

DES. IRINEU MARIANI ? Senhor Presidente, eminentes colegas, o primeiro pressuposto da Súmula Vinculante nº 13 é o da relação de parentesco ou conjugal entre nomeado e nomeante, seja autoridade seja servidor da mesma pessoa jurídica.

O segundo pressuposto da Súmula é o de que a nomeação seja ?para o exercício de cargo de direção, chefia ou assessoramento ou, ainda, de função gratificada?. Cargo de direção, chefia, assessoramento ou função gratificada disponível a quem? Óbvio, de quem nomeia.

Consequentemente, imprescindível para caracterizar o nepotismo a relação de subordinação entre nomeante e nomeado.

A não ser assim, e se adotarmos interpretação ampla, como no caso entre a tia e a sobrinha que trabalham em gabinetes diversos, cujos chefes, Desembargador Chaves e Desembargadora Laura, não só não são parentes entre si como também não tem qualquer relação parental com as nomeadas, a se adotar a interpretação ampla ? ampla ? não nos esqueçamos que a Súmula refere ?pessoa jurídica? e que pessoa jurídica é o Estado.

Os Poderes não são pessoas jurídicas, nem o Tribunal de Contas nem o Ministério Público.

Assim, se não houver necessidade de relação de subordinação entre nomeante e nomeado, e tal vigora no âmbito da pessoa jurídica, um funcionário nomeado no Judiciário impede a nomeação no Executivo, no Legislativo, no Ministério Público e vice-versa, o que, ao meu ver caracteriza uma exacerbação do salutar princípio do veto ao princípio.

É a situação esdrúxula referida pela eminente Desembargadora Denise, e a violação do direito constitucional ao trabalho referida pelo eminente Desembargador Portanova.

Ademais, a Resolução do Conselho Nacional de Justiça, no art. 2º, II, alínea 1, deixa clara que a necessidade de haver incompatibilidade entre nomeante e nomeado, deixa claro que deve existir subordinação hierárquica. É a expressão utilizada.

Então, não exacerbemos a Súmula nº 13 via interpretação ampliativa, a qual é restritiva, como toda norma de exceção, e nesse sentido o próprio Supremo Tribunal vem decidindo que ela não se aplica no âmbito dos agentes políticos. Por exemplo, o Presidente da República, o Governador e ao Prefeito podem nomear, respectivamente, Ministros e Secretários parentes.

Aliás, e considerando que o Desembargador Túlio nos fez um breve histórico, chegando à Roma antiga, a vingar a interpretação ampla chegaremos à fábula Lupus et Agnus, de Phaedrus, em que o cordeiro, no soberano juízo do lobo, teve que pagar pela água sujada pelos seus antepassados.

Com essas considerações, e rogando vênia aos colegas que votam em sentido diverso, voto com a divergência no sentido da concessão da segurança.

DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS ? Eminentes Colegas, eu li com muita atenção e com muito proveito os votos que foram lançados.

Parece-me que o voto do Des. João Barcelos ? que foi lançado ainda na semana passada ? contém, na verdade, uma tese jurídica muito bem construída, muito bem fundamentada, mas uma tese simplesmente.

Depois, veio o Des. Facchini com todo o peso de sua autoridade intelectual e lançou um voto interessantíssimo, inclusive invocando o Direito norte-americano quanto à edição das súmulas vinculantes ? o Direito que inspirou a criação das súmulas vinculantes no Direito brasileiro ?, mas que também contém uma tese.

Enfim, tudo seria relevante, seria muito considerável se se tratasse de uma discussão de uma matéria de lege ferenda, mas, diante do direito posto, do que nós temos da Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça, e do que ela dispõe claramente, da Súmula Vinculante nº 13, gostemos ou não - e é provável que eu também não goste, que eu também endosse as teses que foram levantadas ?, a verdade é que não vejo possibilidade de concessão da segurança, até porque a concessão da segurança supõe um direito líquido e certo que, a meu ver, não existe no caso concreto.

Parece-me que, então, diante do direito que se tem ? a Resolução, a Súmula Vinculante, tudo com base em preceito constitucional, etc. ?, o voto da eminente Des.ª Íris Helena Medeiros Nogueira é irreprochável, e eu acompanho, portanto, integralmente esse voto.

DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO ? Eminente Presidente, no caso sob exame, não desconheço a profundidade da controvérsia, âmbito em que os debates travados neste Plenário só fazem dimensionar, de parte a parte, as dificuldades do julgamento.

Assim, com a máxima vênia a entendimentos em sentido diverso, acompanho a eminente Relatora e denego a impetração, porque \há incidência do disposto no inciso III do artigo 2º da Resolução nº 7/2005, do CNJ, no qual está expressa a vedação de exercício de cargo de provimento em comissão [...], por [...] parente em linha [...] colateral [...], até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento\, consoante também preconizado no parecer ministerial lançado aos autos deste writ.

Sob estas breves achegas, é como voto.
DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA ? Não vislumbro a subordinação entre as duas Assessoras e nem a possibilidade de influência.

Estou concedendo a ordem, mantendo a liminar.

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI (PRESIDENTE) ? Mandado de Segurança nº 70059549881, de Porto Alegre ? \APÓS O VOTO DA DESEMBARGADORA ÍRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (RELATORA), DENEGANDO A SEGURANÇA, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELOS DESEMBARGADORES GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN, TASSO CAUBI SOARES DELBARY, VICENTE BARROCO DE VASCONCELLOS, SYLVIO BAPTISTA NETO, IVAN LEOMAR BRUXEL, MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS E AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO E DO VOTO DOS DESEMBARGADORES JOÃO BARCELOS DE SOUZA JÚNIOR, LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, NEWTON BRASIL DE LEÃO, RUI PORTANOVA, FRANCISCO JOSÉ MOESCH, IRINEU MARIANI, LUIS AUGUSTO COELHO BRAGA, MARILENE BONZANINI, PAULO ROBERTO LESSA FRANZ, DENISE OLIVEIRA CEZAR, TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS, MÁRIO CRESPO BRUM E EUGÊNIO FACCHINI NETO, CONCEDENDO A SEGURANÇA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR MARCELO BANDEIRA PEREIRA.\
PEDIDO DE VISTA
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA - Ainda que possa, pessoalmente, ter alguma restrição ao enunciado da Súmula 13, que, por sua redação abrangente, acaba fechando portas para a análise de situações pontuais que talvez merecessem contemporizações, o seu aspecto vinculante não permite posição outra que não aquela externada pela eminente Relatora. E nem a possibilidade, aventada nos doutos votos divergentes, da sua futura e eventual alteração permite, enquanto não alterada, ignorá-la.

Muito elucidativo, porque diz com hipótese muito semelhante ao caso vertente, acórdão do próprio Supremo Tribunal Federal
, transcrito no parecer que veio a ser acolhido na decisão tida como caracterizadora da violação do alegado direito líquido e certo, cuja ementa vale reproduzir, nela se tendo bem a ideia como deve ser interpretada a Súmula 13, ?in verbis:.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NEPOTISMO. SERVIDORA EXCLUSIVAMENTE OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO NO MINISTÉRIO PÚBLICO, COM CÔNJUGE EM MESMA SITUAÇÃO. DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DETERMINANDO A RESPECTIVA EXONERAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 13 E DA RESOLUÇÃO CNMP N.º 37/2009, AMBAS DE APLICAÇÃO COGENTE À ADMINISTRAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE PARA A CONCESSÃO DE LIMINAR.

1. A medida liminar em mandado de segurança demanda a presença concomitante da relevância do fundamento e do risco de ineficácia da ordem pleiteada, de modo que, ausente qualquer deles, inviabiliza-se a respectiva concessão.

2. A nomeação para cargo em comissão de indivíduo que não titularize cargo de provimento efetivo na entidade da Administração Pública em que seu cônjuge já seja servidor exclusivamente titular de cargo em comissão caracteriza nepotismo, a teor do que consta da Súmula Vinculante n.º 13.

3. A incidência da Súmula Vinculante n.º 13 nessa hipótese torna irrelevante a existência ou não relação de subordinação hierárquica entre os cônjuges titulares dos cargos comissionados.

4. Medida liminar indeferida, por ausência de fundamentação relevante, idônea a ilidir a presunção de legitimidade da decisão do CNMP que, reconhecendo a existência do nepotismo, determina a exoneração de cargo em comissão com base em quadro fático incontroverso? (grifou-se).

Com essas brevíssimas considerações, acompanho o voto do digna Relatora.

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI - Presidente - Mandado de Segurança nº 70059549881, Comarca de Porto Alegre: \APÓS O VOTO DE VISTA DO DESEMBARGADOR MARCELO BANDEIRA PEREIRA, ACOMPANHANDO A RELATORA, FOI PROFERIDA A SEGUINTE DECISÃO: 'POR MAIORIA, CONCEDERAM A SEGURANÇA, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES ÍRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (RELATORA), GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN, TASSO CAUBI SOARES DELABARY, MARCELO BANDEIRA PEREIRA, VICENTE BARROCO DE VASCONCELLOS, SYLVIO BAPTISTA NETO, IVAN LEOMAR BRUXEL, MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS E AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO.\




? MEIRELLES, H. L.; WALD, A.; MENDES, G. Mandado de Segurança e Ações

Constitucionais. 33. São Paulo: ed. Malheiros, 2010, p. 37.

? Nesse sentido: Consulta n.º XXXXX-72.2013.2.00.0000 julgada em 11.02.2014, Relatora: Conselheira Gisela Gondin Ramos.

? Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.



? Retirado do site: http://www.dicionariodoaurelio.com/nepotismo, visitado em 29/09/2014.

? Retirado do site: http://www.cnj.jus.br/component/content/article/356-geral/13253oqueenepotismo, visitado em 29/09/2014.

? Debates que integram a Ata da 28ª (vigésima oitava) Sessão Extraordinária, do Plenário do STF, realizada em 21/08/2008 e publicada no DJE nº 214/2008, fl. 22.

? Retirado do site: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/314-enunciados-administrativos/11159-enunciado-administrativo-no-1-nepotismo, visitado em 29/09/2014.

? Nery Junior, Nelson. Constituição comentada e legislação constitucional/Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. 4ª edição revisada. SP: editora Revistas dos Tribunais. 2013, fl. 469.

? Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 3ª edição. SP: Malheiros Editores. 2011, fl. 93.

? Retirada do site do STF: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:k1j1BSheUqgJ:www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp%3Fid%3D2980133%26tipoApp%3DRTF+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br, visitado em 30/09/2014.

? Informação retirada do site: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=154947, visitado em 30/09/2014.

? Theodoro Júnior, Humberto. O Mandado de Segurança segundo a Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009. pp. 19/20;



? Medida Cautelar em Mandado de Segurança n. 30460 ? ES, STF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29.03.2011, DJe 04.04.2011.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/904015044/mandado-de-seguranca-ms-70059549881-rs/inteiro-teor-904015194