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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Publicação

16/12/2015

Julgamento

10 de Novembro de 2015

Relator

Sandro Luz Portal

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70062475462_811d3.doc
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Inteiro Teor


SLP

Nº 70062475462 (Nº CNJ: 0440109-93.2014.8.21.7000)

2014/Crime


APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. APREENSÃO DE CRACK. MÉRITO. CONDENAÇÕES E PENAS MANTIDAS.

1. PALAVRA DOS POLICIAIS. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. PROVA VÁLIDA. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação representam um elemento probatório lícito, que devem receber o valor que possam merecer dentro do contexto da prova do processo e a partir do cotejo decorrente do livre convencimento e da persuasão racional conferida ao Juiz, só sendo lícito sobrestar seu valor se existirem elementos concretos da vinculação dos agentes com uma tese acusatória espúria. Não é o que se observa no caso, tendo em vista que a narrativa dos policiais confirmou, de forma uníssona e inequívoca, a prévia investigação realizada e o exercício de atos de traficância pelos réus. A corroborar a narrativa exposta pelos policiais, constam os depoimentos das testemunhas, que, ouvidas em Juízo, perante o crivo da ampla defesa e do contraditório, asseguraram que os recorrentes venderam-lhes os entorpecentes destinados ao seu consumo próprio, confirmando, inclusive, os reconhecimentos pessoais efetuados na seara policial, apontando, de forma certa e segura, os acusados como agentes envolvidos na traficância de drogas.
2. DA VALIDADE DOS RECONHECIMENTOS REALIZADOS. A inobservância do disposto no art. 226, do CPP não inviabiliza os reconhecimentos pessoais operados na fase inquisitorial, haja vista que o reconhecimento, tanto pessoal quanto fotográfico, é plenamente admitido na seara policial, não existindo forma específica na produção do termo. Desta forma, o ato em questão feito na fase policial, fora da regra formal aludida, não inviabiliza o termo como elemento de prova de amplo espectro analítico, já que a enumeração dos meios probatórios no Código de Processo Penal não é taxativa. Qualquer meio de prova, desde que lícito e moralmente aceitável, pode servir como elemento de convicção. O reconhecimento formal e direto, pois, não constitui exceção. De outro canto, quanto aos reconhecimentos firmados em Juízo, não houve auto, apenas a produção de prova testemunhal onde, incidentalmente, foram confirmadas pelas testemunhas a autoria das condutas pelos réus. É de se realçar que os acusados foram presos em flagrante, logo após consumar a venda dos entorpecentes, sendo que o reconhecimento de autoria decorre do próprio ato que redundou na prisão inquisitorial. Essa circunstância torna absolutamente estéril o argumento absolutório, pois o reconhecimento judicial se limitou a repristinar, na fase contraditorial, as circunstâncias caracterizadoras da flagrância. Precedentes.

3. DAS PROVAS OBTIDAS NA FASE POLICIAL. Conforme preceitua o artigo 155 do CPP, cuja constitucionalidade foi declarada, a prova colhida durante a investigação policial não pode, exclusivamente, fundamentar um decreto condenatório. Entretanto, quando referido meio probatório vem subsidiado por elementos de convencimento colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode e deve ser levado a efeito na formação da culpa. É o caso, tendo em vista que os depores inquisitoriais encontram-se amparados pela prova oral produzida em Juízo.
4. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. Para que o delito de associação ao tráfico se perfectibilize, exige o artigo 35, da Lei de Tóxicos a demonstração de uma associação estável e permanente, cometida pelo menos por duas pessoas, as quais se reúnem, mediante ajuste prévio, para a consecução de um fim comum, no caso, a traficância. Assim, no caso em apreço, pela investigação procedida e pelos depoimentos colhidos, é possível concluir que os réus agiam associados para a venda de drogas na residência apontada como ponto de tráfico, de modo que cada agente apoiava e auxiliava a conduta do outro, revezando-se, porém, todos visando ao fim comum, qual seja, angariar lucros mediante o comércio ilícito. A associação de duas ou mais pessoas, para fins de traficância, mesmo que em uma única oportunidade, configura o crime de associação para o tráfico, quando demonstrada a estabilidade entre os agentes para a prática do aludido delito. Evidenciado o animus associativo para o cometimento de um dos verbos nucleares previstos no art. 33 da Lei de Drogas, de tal sorte que correto o reconhecimento do crime de associação.

5. DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. Embora se tratem os réus de agentes primários, conforme já analisado, restou estreme de dúvidas que o tráfico de entorpecentes ocorreu de forma associada (artigo 35, da Lei nº 11.343/2006), evidenciando que os apelantes se dedicavam a uma organização criminosa. Não está preenchido, assim, um dos requisitos do dispositivo legal supracitado, circunstância que impede o reconhecimento da minorante aludida. Precedentes.

6. DA DOSIMETRIA DA PENA. Pedido de afastamento da continuidade delitiva prejudicado. Réus C.J.S.R. e E.S.R. reincidentes. Penas mantidas. 7. DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Reconheceu o STF por ocasião do julgamento do HC nº 111.840/ES, a inconstitucionalidade da fixação obrigatória do regime inicial fechado nos crimes hediondos e nos equiparados, como é o caso do delito de tráfico, uniformizando, no seio dos Tribunais Superiores, a observância dos requisitos do art. 33, do Código Penal, na delimitação do regime. Ocorre que, em relação aos recorrentes C.J.S.R. e E.S.R., a pena totalizada, em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, não permite a fixação de condição mais branda para o cumprimento da pena, de tal sorte que mantido o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ?a?, do CP. Por sua vez, em que pese a pena fixada ao réu I.C.M. em exatos 08 (oito) anos de reclusão, verifica-se, pela natureza do entorpecente comercializado ? qual seja, crack, cuja substância, como é de conhecimento notório, possui alto poder lesivo e viciante ?, bem como circunstâncias dos crimes cometidos, que não é recomendável a imposição de regime mais liberal, mantendo-se o inicial fechado, com fulcro no art. 33, §§ 2º, alínea ?b? e 3º, do CP.
8. DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. Confirmação do édito condenatório. Prisões mantidas.

APELO DESPROVIDO.

Apelação Crime


Segunda Câmara Criminal - Regime de Exceção

Nº 70062475462 (Nº CNJ: 0440109-93.2014.8.21.7000)


Comarca de Santa Rosa

IVANIR CARLOS DE MELLO


APELANTE

CARLOS JOCELI DA SILVA ROLIM


APELANTE

EDER DOS SANTOS ROSA


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso defensivo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Mello Guimarães (Presidente e Revisor) e Des.ª Rosaura Marques Borba.
Porto Alegre, 10 de novembro de 2015.

DR. SANDRO LUZ PORTAL,

Relator.

RELATÓRIO

Dr. Sandro Luz Portal (RELATOR)
O Ministério Público ofereceu denúncia contra IVANIR CARLOS DE MELLO, CARLOS JOCELI DA SILVA ROLIM e ÉDER DOS SANTOS ROSA, já qualificados, dando INVANIR e CARLOS como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, por três vezes, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, em combinação com o artigo 35, da Lei de Tóxicos, na forma do artigo 69, do Código Penal; e EDER nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, porque, conforme a denúncia:

?1º FATO (Ocorrência n.º 5498/2013 ? fls. 13/14 do IP):
No dia 15 de julho de 2013, por volta das 17h, na Rua ?A?, Vila Vicente Cardoso, Planalto, em Santa Rosa/RS, na localidade conhecida por ?Invasão?, IVANIR CARLOS DE MELLO tinha em depósito e vendeu a JAIR FERNANDES 03 (três) pedras da substância entorpecente denominada ?crack?, pesando aproximadamente 0,25 g (vinte e cinco centigramas), causadora de dependência física e psíquica, de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n.º 344/98, de 12 de maio de 1998, expedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela Resolução n.º 21, de 17 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Na ocasião, o usuário de entorpecente JAIR FERNANDES foi até a residência do denunciado, conhecido ?ponto de traficância?, e adquiriu deste a substância entorpecente acima referida, pela qual pagou o valor de R$ 30,00 (trinta reais).
Logo em seguida, JAIR FERNANDES foi abordado por Policiais Civis, sendo apreendida em seu poder a droga adquirida do denunciado.
A substância apreendida foi submetida a exame preliminar de natureza da substância, constatando tratar-se de ?crack?, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, conforme se infere do laudo da fl. 19 do Inquérito Policial.
A conduta do usuário foi objeto de apuração em Termo Circunstanciado, consoante consta no relatório da autoridade policial (fls. 138 a 145).
2º FATO (Ocorrência n.º 5515/2013 ? fls. 21/22 do IP):
No dia 16 de julho de 2013, por volta das 14h40min, na Rua ?A?, Vila Vicente Cardoso, Planalto, em Santa Rosa/RS, na localidade conhecida por ?Invasão?, IVANIR CARLOS DE MELLO tinha em depósito e vendeu a NAURELINO JOSÉ GLITEZ RIBAS 01 (uma) pedra da substância entorpecente denominada ?crack?, pesando aproximadamente 0,10 g (dez centigramas), causadora de dependência física e psíquica, de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n.º 344/98, de 12 de maio de 1998, expedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela Resolução n.º 21, de 17 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Na oportunidade, o usuário de entorpecente NAURELINO JOSÉ GLITEZ RIBAS foi até a residência do denunciado, conhecido ?ponto de traficância?, e adquiriu deste a substância entorpecente acima referida.
Logo após, NAURELINO JOSÉ GLITEZ RIBAS foi abordado por Policiais Civis, sendo apreendida em seu poder a droga adquirida do denunciado.
A substância apreendida (fl. 23) foi submetida a exame preliminar de natureza da substância, constatando tratar-se de ?crack?, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, conforme se infere do laudo da fl. 27 do Inquérito Policial.
A conduta do usuário foi objeto de apuração em Termo Circunstanciado, consoante consta no relatório da autoridade policial (fls. 138 a 145).
3º FATO (Ocorrência n.º 5928/2013 ? fls. 33/34 do IP):
No dia 31 de julho de 2013, por volta das 17h10min, na Rua ?A?, Vila Vicente Cardoso, Planalto, em Santa Rosa/RS, na localidade conhecida por ?Invasão?, CARLOS JOCELI DA SILVA ROLIM tinha em depósito e vendeu a JORGE PULICENA e ÁLVARO PULICENA 05 (cinco) pedras da substância entorpecente denominada ?crack?, pesando aproximadamente 0,59 g (cinquenta e nove centigramas), causadora de dependência física e psíquica, de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n.º 344/98, de 12 de maio de 1998, expedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela Resolução n.º 21, de 17 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Na ocasião, os usuários de entorpecente JORGE PULICENA e ÁLVARO PULICENA foram até a residência do denunciado, conhecido ?ponto de traficância?, e adquiriram deste a substância entorpecente acima referida, pela qual pagaram o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).
Logo em seguida, JORGE PULICENA e ÁLVARO PULICENA foram abordados por Policiais Civis, sendo apreendida em poder deles a droga adquirida do denunciado.
A substância apreendida foi submetida a exame preliminar de natureza da substância, constatando tratar-se de ?crack?, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, conforme se infere do laudo da fl. 40 do Inquérito Policial.
A conduta dos usuários foi objeto de apuração em Termo Circunstanciado, consoante consta no relatório da autoridade policial (fls. 138 a 145).
4º FATO (Ocorrência n.º 5932/2013 ? fls. 43/44 do IP):
No dia 31 de julho de 2013, por volta das 17h38min, na Rua ?A?, Vila Vicente Cardoso, Planalto, em Santa Rosa/RS, na localidade conhecida por ?Invasão?, IVANIR CARLOS DE MELLO tinha em depósito e vendeu a LUCIANO DOS SANTOS 01 (uma) pedra da substância entorpecente denominada ?crack?, pesando aproximadamente 0,12 g (doze centigramas), causadora de dependência física e psíquica, de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n.º 344/98, de 12 de maio de 1998, expedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela Resolução n.º 21, de 17 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Na oportunidade, o usuário de entorpecente LUCIANO DOS SANTOS foi até a residência do denunciado, conhecido ?ponto de traficância?, e adquiriu deste a substância entorpecente acima referida, pela qual pagou o valor de R$ 10,00 (dez reais).
Logo após, LUCIANO DOS SANTOS foi abordado por Policiais Civis, sendo apreendida em seu poder a droga adquirida do denunciado.
A substância apreendida foi submetida a exame preliminar de natureza da substância, constatando tratar-se de ?crack?, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, conforme se infere do laudo da fl. 48 do Inquérito Policial.
A conduta do usuário foi objeto de apuração em Termo Circunstanciado, consoante consta no relatório da autoridade policial (fls. 138 a 145).
5º FATO (Ocorrência n.º 5954/2013 ? fls. 58/59 do IP):
No dia 1º de agosto de 2013, por volta das 15h50min, na Rua ?A?, Vila Vicente Cardoso, Planalto, em Santa Rosa/RS, na localidade conhecida por ?Invasão?, CARLOS JOCELI DA SILVA ROLIM tinha em depósito e vendeu a ALESSANDRO TRILHA BELMONTE 04 (quatro) pedras da substância entorpecente denominada ?crack?, pesando aproximadamente 0,45 g (quarenta e cinco centigramas), causadora de dependência física e psíquica, de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n.º 344/98, de 12 de maio de 1998, expedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela Resolução n.º 21, de 17 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Na ocasião, o usuário de entorpecente ALESSANDRO TRILHA BELMONTE foi até a residência do denunciado, conhecido ?ponto de traficância?, e adquiriu deste a substância entorpecente acima referida, pela qual pagou o valor de R$ 40,00 (quarenta reais).
Logo em seguida, ALESSANDRO TRILHA BELMONTE foi abordado por Policiais Civis, sendo apreendida em seu poder a droga adquirida do denunciado.
A substância apreendida foi submetida a exame preliminar de natureza da substância, constatando tratar-se de ?crack?, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, conforme se infere do laudo da fl. 65 do Inquérito Policial.
A conduta do usuário foi objeto de apuração em Termo Circunstanciado, consoante consta no relatório da autoridade policial (fls. 138 a 145).
6º FATO (Ocorrência n.º 6518/2013 ? fls. 70/71 do IP):
No dia 22 de agosto de 2013, por volta das 17h30min, na Rua ?A?, Vila Vicente Cardoso, Planalto, em Santa Rosa/RS, na localidade conhecida por ?Invasão?, CARLOS JOCELI DA SILVA ROLIM e ÉDER DOS SANTOS ROSA, em comunhão de esforços e conjunção de vontades, tinham em depósito e venderam a PABLO DAVID ALVAREZ 03 (três) pedras da substância entorpecente denominada ?crack?, pesando aproximadamente 0,35 g (trinta e cinco centigramas), causadora de dependência física e psíquica, de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n.º 344/98, de 12 de maio de 1998, expedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizada pela Resolução n.º 21, de 17 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Na ocasião, o usuário de entorpecente PABLO DAVID ALVAREZ foi até a residência do denunciado, conhecido ?ponto de traficância?, e adquiriu deste a substância entorpecente acima referida, pela qual pagou o valor de R$ 30,00 (trinta reais).
Logo em seguida, PABLO DAVID ALVAREZ foi abordado por Policiais Civis, sendo apreendida em seu poder a droga adquirida do denunciado.
A substância apreendida foi submetida a exame preliminar de natureza da substância, constatando tratar-se de ?crack?, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, conforme se infere do laudo da fl. 77 do Inquérito Policial.
A conduta do usuário foi objeto de apuração em Termo Circunstanciado, consoante consta no relatório da autoridade policial (fls. 138 a 145). (...).
7º FATO:
Desde data não suficientemente esclarecida nos autos, mas até o dia 18 de setembro de 2013, os denunciados IVANIR CARLOS DE MELLO, CARLOS JOCELI DA SILVA ROLIM e ÉDER DOS SANTOS ROSA associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Ao agirem, os denunciados associados tinham em depósito, guardavam e vendiam drogas, especialmente ?crack?, conforme demonstram as certidões das fls. 04 a 07; os termos de declarações dos usuários de drogas das fls. 10, 15, 24, 25, 35, 36/37, 45, 60, 62 e 73; os relatórios de serviço dos policiais civis das fls. 12, 20, 28/29, 41/42, 49/50, 66/67 e 78/79; e os autos de reconhecimento fotográfico das fls. 17, 46, 61 e 75.
Ressalta-se que os acusados adotaram como ponto de venda de drogas o mesmo endereço onde já funcionava um local de comercialização de substâncias entorpecentes, pertencente a traficante Luciana Azevedo da Silva Cadernal, de alcunha ?Nega?, que foi presa (fls. 04 a 07). Ou seja, os acusados aproveitaram-se do endereço da antiga traficante, que já era conhecido dos usuários, para darem continuidade ao tráfico, em cuja atividade ilícita os três associados participavam de forma efetiva, conforme se depreende das declarações do usuário Pablo David Alvarez (fl. 73), quando refere: ?(...) que já pegou pedras de crack umas oito vezes no mesmo local. (...) que normalmente quando compra um passa a droga para o outro e outro vende e pega o dinheiro.? (sic).
Notificados, os réus apresentaram resposta à acusação (fls. 295/297).

A denúncia foi recebida em 12/11/2013 (fl. 312).

Durante a instrução processual, os réus foram interrogados, bem como inquiriras as testemunhas arroladas pelas partes (fls. 336/342, 343/361, 382/383, 406 e 373), havendo a desistência da oitiva das testemunhas Jair e Naurelino, arroladas pelo Ministério Público. Encerrada a instrução, os debates orais foram substituídos por Memoriais escritos.
O Ministério Público requereu a procedência da inicial acusatória, no sentido de condenar os réus nos exatos termos da denúncia (fls. 453/472).

A Defesa, por sua vez, postulou a absolvição dos réus, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP. Subsidiariamente, pleiteou o reconhecimento da causa privilegiadora em favor do acusado Ivanir, bem como o afastamento da continuidade delitiva em face dos réus Ivanir e Carlos, mediante a incidência do delito de tráfico de drogas como crime único. Por fim, pungou pela fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena, afastando-se a aplicação da Lei nº 8.072/90 (fls. 474/497).
Sobreveio sentença, que julgou procedente a pretensão acusatória, para os fins de condenar os réus IVANIR CARLOS DE MELLO, CARLOS JOCELI DA SILVA ROLIM e ÉDER DOS SANTOS ROSA, já qualificados, como incursos nas sanções dos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, incidindo os réus Carlos e Éder, ainda, nos termos do artigo 61, inciso I, de mesmo Diploma Legal, restando fixadas as penas privativas de liberdade em face de Carlos e Éder, em 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como à pena pecuniária de 1.350 dias-multa, à razão unitária mínima; e, em face de Ivanir, a pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como à pena pecuniária de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, à razão unitária mínima (fls. 500/528).

Intimados, os réus interpuseram Recursos de Apelação, por intermédio de Defensor Público (fl. 541).

Em seu arrazoado, a Defesa dos réus postula a absolvição destes, sob o argumento de que a prova acusatória encontra-se embasada em indícios colhidos na fase pré-processual, os quais não foram reproduzidos em Juízo, bem como nas palavras parciais prestadas pelos policiais, insuficientes para ensejar o decreto condenatório. Sucessivamente, insurge-se em face dos reconhecimentos realizados na fase policial, que não observaram as formalidades legais previstas em lei. Ainda, em relação ao delito de associação ao tráfico imputado, sustenta a ausência de uma organização criminosa mediante a divisão de tarefas para atos de mercancia entre os recorrentes. Subsidiariamente, requer o afastamento da continuidade delitiva entre os crimes de tráfico de drogas praticados pelos réus Carlos e Ivanir, bem como o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado em favor do último. Por fim, pleiteia a fixação do regime para cumprimento de pena nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal, afastando-se a incidência da Lei de Crimes Hediondos (fls. 544/570).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 571/576), subiram os autos a este Egrégio Tribunal de Justiça, operando-se a sua distribuição em 06/11/2014, à Exma. Des. Rosane Ramos de Oliveira Michels (fl. 577).

Em parecer, o Procurador de Justiça opinou pelo improvimento dos recursos defensivos (fls. 578/596).

Os autos foram redistribuídos a este Relator em 22/07/2015, em atendimento ao Ato 04-2015-OE.
É o relatório.

VOTOS

Dr. Sandro Luz Portal (RELATOR)

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelos réus Carlos Joceli da Silva Rolim, Éder dos Santos Rosa e Ivanir Carlos de Mello, por intermédio de Defensor Público, visando à reforma da sentença que condenou os recorrentes como incursos nas sanções dos artigos 33 e 35, caput, da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal.
Não merece provimento o apelo.
1. DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
Adianto que, no tocante à condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas, nos termos dos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei de Tóxicos, restou suficientemente demonstrado pela prova documental e oral carreada aos autos a materialidade e autoria delitivas.

A controvérsia trazida nos recursos defensivos reside no confronto observado entre os depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela prisão e pela apreensão e as versões defensivas de que os réus não estavam envolvidos na atividade ilícita.
Dito conflito não é novo e não raro deriva de um pressuposto equivocado, que divide, a um lado, os que entendem esse elemento como suficiente e, de outro, os que trilham senda contrária.
Os depoimentos aludidos, todavia, não podem ser interpretados apenas a partir de uma premissa jurídica abstrata, devendo derivar, pelo contrário, da análise do conjunto da prova. Não fosse assim, a dúvida sobre a abrangência desse elemento acusatório se daria apenas e por conta da só e isolada condição de policial, criando uma suspeição ipso jure, data vênia insustentável.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante, pelo contrário, representam um elemento probatório lícito, que devem receber o valor que possam merecer dentro do contexto da prova do processo e a partir do cotejo decorrente do livre convencimento e da persuasão racional conferida ao Juiz, só sendo lícito sobrestar seu valor se existirem elementos concretos da vinculação dos agentes com uma tese acusatória espúria.
Não é o que se observa.
No ponto, transcrevo os elementos probatórios bem apreciados pelo Douto Juízo sentenciante, para o fim de evitar desnecessária tautologia:

?(...).

Em relação à materialidade: 1º Fato: a materialidade está demonstrada através do registro de ocorrência das fls. 149/150, do auto de reconhecimento fotográfico da fl. 153, do laudo preliminar de constatação da natureza da substância da fl. 155, do relatório de serviço da fl. 156, do auto de apreensão da fl. 248, do laudo pericial definitivo da fl. 302 (112666/2013), bem como pela prova produzida durante a instrução; 2º fato: a materialidade está comprovada através do registro de ocorrência das fls. 157/158, do auto de apreensão da fl. 159, do laudo preliminar de constatação da natureza da substância da fl. 163, do relatório de serviço das fls. 164/165, do laudo pericial definitivo da fl. 301 (111913/2013), assim como pelos depoimentos colhidos durante a instrução; 3º fato: a materialidade está evidenciada pelo registro de ocorrência das fls. 169/170, pelo laudo preliminar de constatação da natureza da substância da fl. 176, pelo relatório de serviço das fls. 177/178), pelo laudo pericial definitivo da fl. 300 (112673/2013), e pela prova testemunhal colhida; 4º fato: a materialidade resta caracterizada pelo registro de ocorrência das fls. 179/180, pelo auto de reconhecimento da fl. 182, pelo laudo preliminar de constatação da natureza da substância da fl. 184, pelo relatório de serviço das fls. 185/186, pelo laudo pericial definitivo da fl. 299 (111916/2013), e pela prova oral colhida em Juízo; 5º fato: a materialidade está demonstrada pelo registro de ocorrência das fls. 194/195, pelo auto de reconhecimento de pessoa da fl. 197, pelo laudo preliminar de constatação da natureza da substância da fl. 202, pelo relatório de serviço das fls. 203/204, pelo laudo pericial definitivo da fl. 303 (122617/2013), bem como pela prova oral colhida durante a instrução do processo; 6º fato: a materialidade está demonstrada no registro de ocorrência das fls. 207/208, no auto de apreensão da fl. 209, nos autos de reconhecimento de pessoa das fls. 211/212, no laudo preliminar de constatação da natureza da substância da fl. 214, no relatório de serviço das fls. 215/216, no laudo pericial definitivo da fl. 304 (127617/2013), bem como nos depoimentos das testemunhas durante a instrução; 7º Fato: a materialidade resta comprovada através das certidões das fls. 04-07 e 205-206, dos relatórios policiais das fls. 148, 156, 154-165, 177-178, 185-186, 203-204 e 215-216, da denúncia anônima da fl. 217, dos relatórios das fls. 218 e 226, dos autos de reconhecimento fotográfico das fls. 153, 182, 197 e 212, bem como pela prova oral produzida.
(...).

1º Fato (Ocorrência 5498/2013) ? venda de drogas de Ivanir Carlos de Mello para o usuário Jair Fernandes
No dia 15 de julho de 2013, Ivanir Carlos de Mello vendeu drogas para Jair Fernandes, conforme relato do Policial Civil Célio Delmar Buuron, o qual trabalhou na operação que resultou na prisão de Ivanir, Carlos Joceli e Éder. Relatou que atuou, na maioria das vezes, como observador no ponto estratégico na entrada da ?Invasão?, verificando quem chegava na casa; disse recordar que, no dia 15 de julho de 2013, Ivanir Carlos de Mello vendeu para Jair Fernandes três pedras de crack, informando inclusive que o rapaz chegou de bicicleta, sendo que é pedreiro, o qual vinha ao local para comprar pedra de crack; a polícia observava em duas situações, um visualizava a entrada e o outro enxergava exatamente a residência onde eles moravam; quem viu o Ivanir vendendo droga para Jair foi Cristiano Meneghel, que tinha mais visão da casa; depois, os policiais José e Halan abordaram o usuário, encontrando as pedras.
A seu turno, o Policial Civil Halan Minetto, o qual também participou da operação, relata que ficava na abordagem aos usuários, juntamente com seu colega José. Afirma que abordou Jair Fernandez, com três pedras de crack; participou de quase todas as abordagens; Jair Fernandez comprou drogas de Ivanir Carlos de Mello; ele confirmou isso em depoimento. Esclarece que a Polícia tinha duas equipes, mas era Cristiano Meneghel quem visualizava de quem o usuário comprava a droga.
O policial Cristiano Meneghel, responsável pela visualização de quem vendia drogas nas casas, afirma que, no dia 15 de julho de 2013, às 17h, Ivanir Carlos de Mello vendeu três pedras de crack para Jair Fernandes; fez a parte da visualização, posicionando-se em local estratégico na vila, na ?Invasão 2?; do local enxergava o usuário chegando; via quando Ivanir, Carlos e Éder abordavam os usuários, conversavam, faziam gestos típico da compra e venda de produtos entorpecentes; passava as características dos usuários para as equipes de abordagens e era realizada a abordagem; presenciou Jair comprando drogas.
Por sua vez, o Policial Civil José Roque Gerlach, responsável pelas abordagens, juntamente com o policial Halan, confirma que abordaram Jair e apreenderam três pedras de crack e, segundo apurado, Jair havia comprado a droga de Ivanir Carlos de Mello.
Nesse sentido, vejo que, no auto de reconhecimento da fl. 153, o usuário Jair Fernandes reconheceu Ivanir Carlos de Mello, sem sombra de dúvida, como sendo a pessoa que lhe vendeu as pedras de crack.
2º Fato (Ocorrência nº 5515/2013) ? venda de drogas de Ivanir Carlos de Mello para o usuário Naurelino José Glitez Ribas
Um dia após o primeiro fato, no dia 16 de julho de 2013, Ivanir Carlos de Mello vendeu drogas para Naurelino José Glitez Ribas, o qual não foi ouvido durante a instrução processual.
No entanto, os policiais ouvidos confirmam a prática do fato.
Célio Delmar Buuron, Policial Civil, confirma que o usuário Naurelino chegou em um Escort; Meneghel presenciou ele chegando na casa; Halan e José abordaram Naurelino.
O Policial Civil Halan Minetto relata que Ivanir vendeu droga para Naurelino José Glietz Ribas, o qual foi até o local com um Escort; quando abordaram Naurelino, tentou esconder a droga na boca; o policial Cristiano Meneghel presenciou Naurelino comprando droga de Ivanir.
O policial Cristiano Meneghel refere que Naurelino foi com Ivanir até um ponto da casa, quando conversaram. Relata que a abordagem de Naurelino foi realizada por seu colega Halan; Naurelino é conhecido por ser usuário de entorpecentes.
O último Policial Civil ouvido, José Roque Gerlach, relata que, no dia 16 de julho, Ivanir vendeu droga para Naurelino, o qual estava de carona em um veículo Escort, com Tiago Friedrich; Naurelino colocou a droga na boca.
Tiago Luiz Friedrich afirma que deu carona para seu amigo Naurelino, o qual pediu para passar na ?Invasão?, sendo que foram abordados pela polícia; foi encontrado crack na boca de Naurelino.
Assim, resta evidente que Naurelino foi até o local no intuito de comprar drogas, estando configurada a prática do segundo fato.
3º Fato (Ocorrência nº 5928/2013) ? venda de drogas de Carlos Joceli da Silva Rolim para os usuários Jorge Pulicena e Álvaro Pulicena
De acordo com os relatos colhidos durante a instrução, no dia 31 de julho de 2013, Carlos Joceli da Silva Rolim vendeu drogas para os irmãos Jorge e Álvaro Pulicena. Vejamos:
A testemunha Jorge Pulicena, suposto usuário de drogas, confirma o fato, informando que reconheceu Carlos Joceli da Silva Rolim por foto, como sendo a pessoa que lhe vendeu drogas; comprou droga de Carlos em duas oportunidades. Afirmou que o seu depoimento prestado na Polícia é o retrato da verdade; a venda foi dentro do portão.
Por sua vez, o irmão de Jorge, Sr. Álvaro Pulicena, também confirma que comprou drogas no local investigado, juntamente com seu irmão Jorge; identificou o vendedor da droga, por foto, confirmando o depoimento prestado na polícia. Relata que compraram cinco pedras, de um ?moreno escuro?, com uma ?barbichinha espalhada?.
Compulsando os autos, vislumbro que os relatos dos usuários são amparados pelos depoimentos dos policiais que realizaram as investigações. O Policial Civil Célio Delmar Buuron afirma que seu colega Cristiano Meneghel visualizou a venda para Jorge Pulicena e Álvaro Pulicena, relatando que os usuários em questão são dois pintores, magrinhos; afirma que a abordagem foi menos de 200 metros da residência.
Também ouvido, o policial Halan Minetto relata que Carlos Joceli vendeu drogas para Jorge Pulicena e Álvaro Pulicena. Informa que abordou os usuários, juntamente com o Policial José; os irmãos Jorge e Álvaro confirmaram que compraram drogas de Carlos Joceli da Silva Rolim.
Cristiano Meneghel afirma que viu Jorge e Álvaro Pulicena dirigindo-se até o local e conversando com Carlos Joceli.
Em semelhante sentido, o depoimento de José Roque Gerlach, o qual esclarece que também abordou os irmãos Pulicena, os quais compraram droga de Carlos Joceli, sendo que um tinha três pedras de crack e o outro uma pedra.
4º Fato (Ocorrência 5932/2013) ? venda de drogas de Ivanir Carlos de Mello para o usuário Luciano dos Santos, vulgo ?Sarita?
No tocante ao quarto fato descrito na denúncia, ocorrido no dia 31 de julho de 2013, Ivanir vendeu drogas para Luciano dos Santos, vulgo ?Sarita?.
O Policial Civil Célio Delmar Buuron revela que Ivanir vendeu droga para o Luciano dos Santos, conhecido como ?Sarita?, da Planalto, o qual chegou de bicicleta; já estavam na Delegacia registrando uma ocorrência, sendo que este foi abordado pelo Delegado Ubirajara e pelo Meneghel, os quais acompanharam ele. Luciano cuspiu a pedra no calçamento; Luciano confirmou na Delegacia que havia comprado a droga do Ivanir Carlos de Mello, inclusive reconhecendo-o por fotografia.
O policial Cristiano Meneghel refere que viu Luciano dos Santos, vulgo ?Sarita?, chegando no local.
O usuário Luciano dos Santos revela que usava crack, e que foi abordado pelos policiais, sendo surpreendido com uma pedra de crack; comprou da pessoa conhecida como ?Véio?, que é Ivanir Carlos de Mello; sabe do apelido de ?Véio?, pois várias pessoas falam dele, todo mundo sabe, dando a entender que vende drogas; as pessoas indicavam o local como sendo de venda de drogas.
Exaurindo qualquer dúvida, Luciano dos Santos, conforme Auto de Reconhecimento de Pessoa da fl. 182, reconheceu o acusado Ivanir Carlos de Mello, com certeza, como sendo a pessoa que lhe vendeu vendeu drogas.
5º Fato (Ocorrência nº 5954/2013) ? venda de drogas de Carlos Joceli da Silva Rolim para o usuário Alessandro Trilha Belmonte
O usuário Alessandro Trilha Belmonte admite que foi até o local conhecido como ?Invasão?, na companhia de seu amigo Júlio, onde comprou drogas, tendo reconhecido por foto a pessoa que lhe vendeu a droga. Confirma o depoimento da fl. 59 e o reconhecimento da fl. 60. Refere que foi várias vezes no local comprar drogas; no local, saía um e entrava outro vendendo drogas, pois é uma confusão de gente no local; não é sempre a mesma pessoa que vende a droga; foi umas sete ou oito vezes comprar drogas no local, sendo que identificou somente a pessoa que lhe vendeu a droga; comprou drogas dentro da propriedade, e a polícia lhe flagrou com a droga.
A testemunha Júlio César dos Santos relata que levou Alessandro Trilha Belmonte até o local, mas que não sabia que iria comprar drogas. Não presenciou de quem Alessandro comprou a droga; foram abordados pela polícia; foi ao local umas duas ou três vezes naquela semana, mas não sabe de quem Alessandro comprava a droga.
Por sua vez, o Policial Civil Célio Delmar Buuron descreve que, no dia primeiro de agosto, às 15h50min, Carlos Joceli vendeu droga para Alessandro Trilha Belmonte, consistente em 04 pedras de crack; foi um Astra, cor prata, o qual estacionou na rua; visualizou Alessandro indo até a casa; Meneghel confirmou; Alessandro foi abordado pelos policiais José e Roberto. Afirma que Alessandro jogou quatro pedras no calçamento. Alessandro confirmou que comprou a droga de Carlos.
O policial Cristiano Meneghel esclarece que Alessandro Trilha Belmonte confirmou que comprou droga de Carlos; afirma que presenciou o fato, viu Alessandro comprando de Carlos; Carlos é um moreno de bigode.
No mesmo sentido, o depoimento do Policial Civil José Roque Gerlach, o qual aduz que Alessandro Belmonte, usuário de drogas, foi de carona em um Astra, sendo que abordaram eles; Alessandro admitiu que comprou a droga com Carlos Joceli da Silva Rolim.
Em reconhecimento, Alessandro Trilha Belmonte reconheceu Carlos Joceli da Silva Rolim, como sendo a pessoa que lhe vendeu droga (fl. 197).
6º Fato (Ocorrência nº 6518/2013) ? venda de drogas de Carlos Joceli e Éder dos Santos Rosa para o usuário Pablo David Alvarez.
Em relação ao sexto fato narrado na inicial, Pablo David Alvarez confirma que comprou três pedras de crack de Carlos Joceli e Éder. Refere que, quando chegou ao local, quem lhe atendeu foi um magrinho, todo tatuado. Relata que reconheceu na Delegacia as duas pessoas que lhe venderam os entorpecentes; esclarece que apenas uma pessoa lhe entregou a droga, o qual era de pele branca, magro, estatura média, com camiseta escura, usando boné vermelho, mal barbeado, com tatuagens nos braços, mas haviam outras pessoas na casa; já tinha comprado drogas outras vezes no local, confirmando o depoimento prestado na Polícia. Reconheceu Carlos Joceli como sendo a pessoa que lhe vendeu crack. Confirma o reconhecimento que fez na Polícia. Esclarece que negociou a droga na entrada da casa, onde eles ficavam sentados, sendo que havia três pessoas no local, as quais estavam juntas; quando chegava, era só perguntar; qualquer um deles levantava e pegava a droga; todos ouviram quando pediu a droga; foi abordado a menos de uma quadra da casa; não notou nenhum material de construção na casa. Durante reconhecimento pessoal em audiência, reconheceu ambos, afirmando que comprou droga de Éder no dia que foi abordado; confirmou que anteriormente comprou de Carlos.
Por sua vez, o Policial Civil Célio Delmar Buuron, quanto ao fato ocorrido no dia 22 de agosto, tendo como usuário Pablo David Alvarez, refere que ficou sabendo de tudo depois do fato; fizeram uma diligência para ver quem estava na casa; a Polícia confirmou que era o Éder, sendo feita a identificação também.
O Policial Civil Halan Minetto confirma que Carlos Joceli da Silva Rolim e Éder dos Santos Rosa venderam drogas para Pablo David Alvarez, conhecido por ?Castelhano?.
O policial Cristiano Meneghel alega que Carlos e Éder venderam drogas para Pablo, o qual fez reconhecimento, afirmando que no dia da abordagem comprou de Éder; na data anterior, comprou de Carlos; inclusive, numa segunda vez, chamaram Pablo para o reconhecimento, por fotos; ele confirmou que comprou drogas de Éder; identificaram com certeza.
Por fim, o Policial Civil José Roque Gerlach confirma que Carlos Joceli e Éder venderam droga para Pablo David Alvarez, o qual é conhecido como ?Castelhano?.
O suposto usuário, Pablo da Silva Alvarez reconheceu Carlos Joceli da Silva Rolim (fl. 211) e Éder dos Santos Rosa (fl. 212), como sendo as pessoas que lhe venderam drogas.
7º Fato ? Associação para o tráfico de drogas
Por fim, plenamente configurada a associação dos acusados com a finalidade da traficância de entorpecentes. Vejamos:
Célio Delmar Buuron revela que, no tocante à associação para o tráfico entre Ivanir, Carlos e Éder, havia uma outra investigação da ?Invasão 1?, na qual foram presas cinco pessoas; foram presos a Luciana, que era dona da casa; os demais eram parentes; verificaram que Carlos Rolim vinha de Ijuí com a companheira dele, mãe de Luciana; Como o local era muito frequentado por usuários, quem estava ali vendia drogas; então, a polícia identificou essas pessoas; fizeram diligências para verificar quem estava na casa após a apreensão dos entorpecentes, para conseguir os nomes; verificaram que, depois que Luciana foi presa, quem passou a vender drogas no local foram Ivanir, Carlos e Éder. Relatou que os acusados estavam no local; os usuários chegavam e os acusados vendiam, porque o local era conhecido como ponto forte de tráfico, inclusive confirmou que hoje tem gente vendendo drogas novamente no local, segundo apuraram por investigações; a Polícia tinha informações que essa droga era trazida de Ijuí; os acusados tinham um vínculo entre eles; lembra que houve um roubo, no qual Ivanir foi vítima de Abner; isso possibilitou a polícia chegar no local; depois ficaram sabendo que seria um acerto relativo às drogas. Relata que Ivanir, Carlos e Éder assumiram o ponto de tráfico da Luciana; como havia movimento de pessoas, colocaram-se à disposição para vender drogas, substituindo Luciana. Esclareceu que Carlos Rolim era o companheiro da mãe de Luciana. Éder dos Santos Rosa é irmão de Paulo da Rosa; como os dois são irmãos, frequentavam o local; não sabe se Ivanir era tio da Luciana, mas algum parentesco tinha, até porque depois os três foram presos em Ijuí; esclarece que, quando começou a fomentar a investigação, os três foram para Ijuí, sendo presos na referida cidade.
O Policial Civil Halan Minetto relata que, pelo que apurou, a casa era um ponto de venda de drogas, utilizado pela Luciana, conhecida por ?Nega?, a qual foi presa; Ivanir, Carlos e Éder substituíram Luciana, sendo que os três participavam da venda das drogas; Carlos e Éder são de Ijuí; na casa de Ivanir foram apreendidos materiais que são utilizados no tráfico de drogas, como embalagens e objetos com resquícios de drogas; Ivanir foi agredido em uma ocorrência de roubo, mas, na verdade, era uma briga por causa de droga.
Por sua vez, o policial Cristiano Meneghel, responsável pela visualização de quem vendia drogas nas casas, afirma que, em razão da prisão de Luciana, os acusados assumiram o ponto de tráfico; enquanto a Luciana estava no local, antes de ser presa, ela fazia pessoalmente as vendas; o Ivanir, o velho, ficava mais na retaguarda; Luciana foi presa e Ivanir assumiu a boca; nunca viu Carlos e Éder consertando a casa de Luciana; Carlos Joceli é padrasto de Luciana, companheiro da mãe de Luciana; são todos de Ijuí. Esclareceu que Paulo, irmão do Éder, é companheiro de uma irmã da Luciana; a operação policial denominada ?Invasão 2? ocorreu por uns três meses, pois, depois da prisão de Luciana, aportaram denúncias de que novamente havia tráfico no local; o Delegado determinou que voltassem a trabalhar no local; foram abordadas somente as pessoas que o observador enxergava fazendo transação; observava os usuários, os quais compareciam na meia água ou na casa; esclarece que na meia água estava o Ivanir, conhecido por ?Véio?; na casa estavam Carlos e Éder; alguns consumidores entravam até a beira, não dentro da casa, para que os acusados visualizassem o usuário chegando; nisso, passavam a conversar com os usuários.
O Policial Civil José Roque Gerlach afirma que era Luciana quem comerciava drogas no local por primeiro, a qual era conhecida por ?Nega?; os três acusados assumiram depois da prisão dela; o Ivanir, que chamam de ?Véio?, já morava no local quando a Luciana foi presa, em uma casa encostada na casa de Luciana; ele assumiu o tráfico de drogas no local; verificaram que outras pessoas também estavam traficando; nesse segundo período, de julho até agosto, a movimentação era bastante intensa; observaram os acusados; durante todo este tempo; os três comercializavam durante todo o período da investigação.
Aliás, a certidão da fl. 206, descreve que: ?Em uma casa, na invasão da Vila Agrícola, a mesma onde foi presa uma mulher e um rapaz pela Polícia Civil, por tráfico de drogas, há pouco tempo, estão uns parentes da mesma, de Ijuí, traficando drogas, que parece ser familiar do traficante e também é visto no local um veículo modelo Gol, de cor branca. Informou ainda que o parceiro da mulher, que foi solto recentemente, está no local e traficando junto. Disse que tais indivíduos às vezes dão tiro para o alto para ameaçar os vizinhos e que hoje à tarde irão trazer de Ijuí dois (02) quilos de crack.?
Desta forma, constato que o local em referência, onde estavam todos os acusados, efetivamente, é ponto conhecido de venda de drogas. (...)?.
Com efeito, depreende-se que a narrativa dos policiais não apresenta distorção de conteúdo, tendo sido reproduzida em juízo de forma uníssona e inequívoca, confirmando os dizeres inquisitoriais e os atos de traficância praticados pelos apelantes.

Aliás, contrariamente ao sustentado pelas defesas, inexiste relação prévia entre os agentes públicos perante os acusados que permitisse aventar de uma deliberada e espúria intenção incriminatória especialmente contra estes.

Ditos elementos permitem valorizar o testemunho dos policiais responsáveis pela prisão, especialmente diante do fato da apreensão e da ausência de prova acerca do interesse destes na incriminação do acusado.

A propósito, transparece inaceitável que o Estado fosse executar o serviço de persecução por meio de seus servidores e, durante este, retire a credibilidade de suas palavras. A jurisprudência tem sido firme nesse sentido, do que é exemplo:
APELAÇÃO CRIME. DELITOS DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APELO DEFENSIVO. Existindo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, deve ser mantida a condenação do réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo inviável o pretendido pleito absolutório. O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA PARA CARACTERIZAR O TRÁFICO. INIDONEIDADE DOS POLICIAIS NÃO DEMONSTRADA. Para afastar a presumida idoneidade dos policiais (ou ao menos suscitar dúvida), é preciso que se constatem importantes divergências em seus relatos, ou que esteja demonstrada alguma desavença com o réu, séria o bastante para torná-los suspeitos, pois seria incoerente presumir que referidos agentes, cuja função é justamente manter a ordem e o bem estar social, teriam algum interesse em prejudicar inocentes. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. Não pode ser acolhido o pedido de desclassificação do delito de tráfico para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, formulado pelo réu, porque a prova dos autos demonstra que o referido réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário. PENAS. REDUÇÃO. Caso dos autos em que a pena privativa de liberdade e a multa devem ser reduzidas. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70064251374, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 11/06/2015). (grifos meus).
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DESOBEDIÊNCIA. DESACATO. ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/06. ART. 16, IV, DA LEI N. 10.826/03. ARTS. 330 E 331 DO CP. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA E DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS, QUE VÃO EM PARTE ACOLHIDOS. Apreensão de uma pedra de crack pesando cerca de 2,5g e de outras dezesseis (16) petecas de crack, sem peso definido nos autos, em busca domiciliar autorizada. Circunstâncias da prisão e investigações pretéritas que confirmam a hipótese acusatória, amoldando-se o fato ao crime de tráfico. É possível alicerçar condenação criminal, ainda que com base exclusiva na palavra dos policiais autores da prisão, especialmente quando seus ditos se mostrarem consistentes e reiterados, não se cogitando de motivos para falsa imputação. Sobretudo diante da versão inverossímil trazida pelos acusados e dos demais elementos trazidos ao caderno probatório. Associação entre os acusados para a prática de tráfico ilícito de drogas que é extraída de modo satisfatório da prova trazida ao grampo dos autos. Insuficiente demonstração de que os réus possuíam arma de fogo com numeração raspada. Duvidosa posse de algum deles ou das demais pessoas que se faziam presentes na casa ao tempo da prisão. Arma oculta fora da casa, o que não era de esperar se fosse da pertença de algum dos seus moradores, os corréus. Composse que não é indicada sequer por um indício e não pode ser presumida, devendo ser comprovada. Condenação do réu LORENIR pelos delitos de desobediência e de desacato que resulta afastada. O primeiro delito porque não há prova de que ele soubesse estar a descumprir ordem legal, a qual, de toda forma, foi devidamente levada a cabo; e o segundo delito porque os policiais não confirmaram de modo satisfatório, em juízo, que foram proferidos os insultos imputados. Fixação das penas-base no mínimo legal, com redução proporcional das penas de multa. Quantidade de droga que não se revela tão significativa a ponto de justificar incremento de pena no caso concreto. Influência da agravante da reincidência reduzida ao standard estabelecido pela jurisprudência em geral, por não haver motivo para dele despegar no caso concreto, além do fato de haver sobreposição de efeitos pelo concurso de crimes. Sentença que vai mantida quanto ao mais, por seus próprios fundamentos, não abalados pelo arrazoado recursal. Erro material na soma das penas privativas de liberdade aplicadas à corré, em razão do concurso material, que não foi objeto de embargos ou apelo ministeriais, mas resulta prejudicado pelo desate de seu recurso, que se mantém dentro dos limites estabelecidos por esse erro da sentença. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70064272669, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 11/06/2015). (grifos meus).
Não obstante, em que pese a presunção de veracidade da palavra policial, tampouco assiste razão a defesa ao argumentar que a prova acusatória limita-se aos depoimentos prestados pelos agentes públicos e aos indícios coletados apenas na fase pré-processual.

Isso porque, a corroborar a narrativa exposta pelos policiais, constam os depoimentos das testemunhas Jorge, Álvaro, Luciano, Alessandro e Pablo, usuários de droga, os quais, ouvidos em Juízo, perante o crivo da ampla defesa e do contraditório, asseguraram que adquiriram entorpecentes, os quais foram-lhe comercializados pelos recorrentes, tratando-se a substância ilícita de crack, confirmando, inclusive, os reconhecimentos pessoais efetuados na seara policial, apontando, de forma certa e segura, os acusados como agentes envolvidos na traficância de drogas.

No ponto, diversamente à tese alegada pela defesa, a inobservância do disposto no art. 226, do CPP não inviabiliza os reconhecimentos pessoais operados na fase inquisitorial ou em juízo.
Primeiramente, ao contrário do que argüi a defesa, o reconhecimento, tanto pessoal quanto fotográfico, é plenamente admitido na seara policial, não existindo forma específica na produção do termo.
Acerca do reconhecimento fotográfico, cito entendimento firmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 212 DO CPP. REJEIÇÃO. (?). PRELIMINAR. NULIDADE NO RECONHECIMENTO DO ACUSADO. REJEIÇÃO. Além de o reconhecimento fotográfico não exigir forma específica, as vítimas descreveram as características do agente criminoso antes de proceder à sua identificação, apontando o réu dentre várias fotografias que foram apresentadas pelos policiais em um álbum. Ademais, consoante jurisprudência sedimentada nesta Corte, o procedimento estabelecido no art. 226 do CPP constitui mera orientação, cautela a ser tomada, que não contamina o restante do conjunto probatório. MÉRITO. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. (?). PRELIMINAR REJEITADA. APELO (Apelação Crime Nº 70055510697, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 15/10/2014). (grifos meus).
Não obstante, ainda que se considere a existência de violação processual no termo de reconhecimento operado, a jurisprudência reiteradamente tem afirmado que o modo de reconhecimento pessoal previsto no artigo 226, do Código de Processo Penal, é ínsito à fase inquisitorial, na qual se encontra em formação a opinio delicti.
Justo por isso, dita previsão utiliza a expressão ?sempre que possível?
, dotando a regra forma de um raciocínio utilitário. Adota, portanto, uma amplitude de forma na coleta do dado probatório de maneira tal que o insere no contexto do princípio da liberdade dos meios de prova, corolário do livre convencimento.
Visto a matéria sob esse prisma, o reconhecimento feito na fase policial, fora da regra formal aludida, não inviabiliza o termo como elemento de prova de amplo espectro analítico, já que a enumeração dos meios probatórios no Código de Processo Penal não é taxativa. Qualquer meio de prova, desde que lícito e moralmente aceitável, pode servir como elemento de convicção. O reconhecimento formal e direto, pois, não constitui exceção.
Desta sorte, a identificação do autor da conduta pela vítima e/ou testemunha, seja qual for sua forma, representa elemento de convicção a ser considerado dentro do contexto da prova processual penal, merecendo do julgador o valor que possa merecer.
As regras estabelecidas no art. 226, do CPP, em verdade, compreendem mera recomendação, suplantando-se, quando firme o reconhecimento, pelas palavras do responsável pela afirmação.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nesse aspecto, tem sido firme, conforme lição retirada do julgamento do HC 2009/0013965-1, assim ementado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS II E V, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA....
I - A alegada inobservância do preceituado no art. 226, do Código
Processual Penal, quando do reconhecimento do paciente, configura nulidade relativa que, diante do princípio pas de nullité sans grief, deve ser arguida em momento oportuno, com a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, sob pena de convalidação (Precedentes)
II - Demais disso, tendo a fundamentação da sentença condenatória, no que se refere à autoria do ilícito, se apoiado no conjunto das provas, e não apenas no reconhecimento por parte da vítima, na delegacia, não há que se falar, in casu, em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, II, do CPP.
(STJ, HABEAS CORPUS nº 2009/0013965-1). (grifos meus).
Fundamental frisar, ainda, que o depoente Pablo reconheceu os acusados Carlos e Éder como os agentes responsáveis por fornecer-lhe drogas tanto perante a autoridade policial quanto em Juízo, em respeito às garantias constitucionais asseguradas aos réus, inexistindo, pois, qualquer irregularidade no ponto.
E, quanto aos reconhecimentos confirmados em Juízo, não houve auto, apenas a produção de prova testemunhal onde, incidentalmente, foram afirmadas pelas testemunhas a autoria das condutas pelos réus. Impossível, pois, ponderar que o ato em questão se submete às formalidades excepcionadas.
Aliás, importa ressaltar que as regras estabelecidas no dispositivo penal em comento compreendem mera recomendação, suplantando-se, quando firme o reconhecimento, pelas palavras do responsável pela afirmação.
No mesmo sentido, esta Egrégia Corte de Justiça tem referendado tal posição:
APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. 1. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Prisão em flagrante delito. Palavra da vítima corroborada pelo depoimento de policial militar participante da ocorrência. Reconhecimento pessoal na seara investigativa e em juízo. 2. RECONHECIMENTO. FORMALIDADE. Quanto à forma do procedimento de reconhecimento do acusado, é tranqüila a jurisprudência no sentido da desnecessidade de estrita observância das formalidades do art. 226 do CPP quando o ato de reconhecimento é realizado pela vítima, com segurança, em Juízo e com observância do contraditório. (?). Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70053543989, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 29/10/2014)?. (grifos meus).
APELAÇÃO-CRIME. FURTO SIMPLES. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova oral e documental amplamente incriminatórias. Hipótese em que a vítima caminhava em via pública quando o incriminado arrancou-lhe a bolsa, levando-a consigo. Lesada que saiu ao encalço do furtador gritando por socorro, sendo auxiliada por milicianos que participavam de um curso nas imediações, os quais perseguiram o réu e o prenderam em flagrante, recuperando a \res furtiva\, que por ele foi dispensada durante a fuga. Presunção de autoria. Inversão do onus probandi. A inobservância das regras insertas no art. 226 do CPP não afasta a credibilidade do reconhecimento, figurando como mera recomendação, ainda mais como no caso em tela, em que a vítima saiu ao encalço do larápio e acompanhou sua prisão em flagrante pelos milicianos. Ausência de tese de defesa pessoal, porque, em juízo, o acusado, intimado, não compareceu ao interrogatório, fazendo-se revel; na polícia, fez uso de seu direito constitucional ao silêncio. Condenação que se impunha. (?). APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70057912222, O Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 24/09/2014)?. (grifos meus).

A recomendar transcrição, nesse aspecto, a lição retirada do julgamento da AC 70015764517, assim ementado:
ROUBO 1. PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. 2. RECONHECIMENTO EM AUDIÊNCIA. INFORMALIDADE ADMITIDA. 3. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. PERÍCIA. NECESSIDADE. 4. PENA DE MULTA. INDERROGABILIDADE. 1. A palavra da vítima tem especial prestígio informativo quando não sugere interesses escusos e vem associado com outros elementos da prova, senso suficiente para a conclusão condenatória;2. Dispensável o reconhecimento formal durante fase judicial, desde que a identificação do autor em audiência judicial, por vítimas e testemunhas, seja segura e idônea. Esta prova tem a mesma eficácia jurídico-processual do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo art. 226 do CPP. Esse meio probatório, cuja validade é inquestionável, reveste-se de aptidão suficiente para legitimar a prolação de um decreto condenatório... (Apel. Crim. nº 70015764517-5ª Câm. Crim. Rel. Aramis Nassif). (grifos meus).
É de se recordar que os acusados foram presos em flagrante, logo após consumar a venda dos entorpecentes, sendo que o reconhecimento de autoria decorre do próprio ato que redundou na prisão inquisitorial. Essa circunstância torna absolutamente estéril o argumento absolutório, pois o reconhecimento judicial se limitou a repristinar, na fase contraditorial, as circunstâncias caracterizadoras da flagrância.
De mais a mais, a defesa teria necessariamente que, quando da produção do ato, invocar a suposta irregularidade no reconhecimento fotográfico, tendo solenemente silenciado para, só depois, sustentar a aventada nulidade.
A esse respeito:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS II E V, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA....

I - A alegada inobservância do preceituado no art. 226, do Código
Processual Penal, quando do reconhecimento do paciente, configura nulidade relativa que, diante do princípio pas de nullité sans grief, deve ser arguida em momento oportuno, com a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, sob pena de convalidação (Precedentes)

II - Demais disso, tendo a fundamentação da sentença condenatória, no que se refere à autoria do ilícito, se apoiado no conjunto das provas, e não apenas no reconhecimento por parte da vítima, na delegacia, não há que se falar, in casu, em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, II, do CPP. (STJ, HABEAS CORPUS nº 2009/0013965-1). (grifos meus).
Por outro lado, em que pese a ausência da oitiva dos usuários Jair e Naurelino na fase instrutória, tal circunstância em nada obsta a valoração dos informes prestados por eles no curso da investigação, e, tampouco, as palavras prestadas pelos policiais responsáveis pela investigação e apreensão, notadamente porque mesmo porque seus relatos foram unânimes e inequívocos ao asseverar o comércio de drogas efetuado por Ivanir e Carlos para cada um dos usuários supracitados.

Bem da verdade, conforme preceitua o artigo 155 do CPP, cuja constitucionalidade foi declarada, a prova colhida durante a investigação policial não pode, exclusivamente, fundamentar um decreto condenatório. Entretanto, quando referido meio probatório vem subsidiado por elementos de convencimento colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode e deve ser levado a efeito na formação da culpa. É o caso presente, tendo em vista que os depores inquisitoriais encontram-se amparados pela prova oral produzida em Juízo.
Não bastasse, por ocasião da abordagem policial, foram apreendidos em poder dos usuários mencionados certa quantia de crack. Tais circunstâncias, aliadas à prova oral colhida, às circunstâncias do flagrante, e, ainda, aos reconhecimentos certeiros realizados, constituem elementos aptos a realçar a prática do tráfico de drogas pelos réus.

De outro canto, contrariamente à alegação defensiva, apenas em sede de complementação, ainda que se sustente que os policiais não presenciaram diretamente os exercícios das vendas ilícitas, tem-se que, para a confirmação de que a droga se destina ao tráfico, dispensa-se a prática de qualquer ato de comercialização, tratando-se de crime de ação permanente, na qual a simples conduta de trazer consigo, oferecer, guardar ou fornecer as drogas destinadas à mercancia é capaz de configurar o tipo penal, como ocorreu nos casos em apreço.

Nesse sentido, o artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 preceitua:

?Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:?
Assim, tem-se que o simples fato de portar substância destinada ao comércio já caracteriza a traficância, notadamente porque a referida norma é de conteúdo variado, em que é desnecessária a realização de todas as condutas nela previstas para configurar o fato típico.
Irrelevante, ainda, demonstração de lesividade para a configuração dos delitos em apreço ou a apreensão das drogas diretamente em poder dos réus, notadamente porque o tipo penal em apreço é definido como crime formal e de mera conduta, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública, visando, com isso, evitar a difusão do consumo de substâncias entorpecentes.
Evidente, assim, o exercício de atos de mercancia pelos apelantes, restando claramente demonstrada a imputação do réu Ivanir pela prática do 1º, 2º e 4º fatos; de Carlos pela prática do 3º, 5º e 6º fatos; e de Éder pela prática do 6º fato.

Por tais fundamentos, resta igualmente presente a associação entre os denunciados, de forma estável e permanente, para a comercialização de crack.
De início, sublinho, para que o delito de associação ao tráfico se perfectibilize, exige o artigo 35, da Lei de Tóxicos a demonstração de uma associação estável e permanente, cometida pelo menos por duas pessoas, as quais se reúnem, mediante ajuste prévio, para a consecução de um fim comum, no caso, a traficância
.

Assim, para a caracterização do delito de associação é indispensável a comprovação do animus associativo prévio ou da estabilidade do grupo, caso contrário impõe-se a absolvição por insuficiência de provas.

Nesse ponto, embora a legislação não exija a prática reiterada do delito, é imperiosa a existência de uma mínima organização entre os agentes, de tal modo que haja a demonstração do planejamento de ações, a partir de prévia divisão de tarefas entre os associados, pretendendo, com isso, facilitar a prática dos atos da traficância, minimizando os riscos de eventual flagrante e, ao final, compartilhando os lucros obtidos com a empreitada criminosa.

Com efeito, no caso em apreço, pela investigação procedida e pelos depoimentos colhidos, é possível concluir que os réus agiam associados para a venda de drogas na residência denominada ?Invasão?, apontada como ponto de tráfico, de modo que cada agente apoiava e auxiliava a conduta do outro, revezando-se, porém, todos visando ao fim comum, qual seja, angariar lucros mediante o comércio ilícito.

Além do mais, foram apreendidos no local onde se verificou o exercício do comércio ilícito, objetos e materiais destinados ao preparo de entorpecentes à venda, indicando, assim, a existência do vínculo associativo entre os condenados, de forma estável e permanente, para o fim da traficância.

E, ainda que se sustente que a ausência de estabilidade e permanência na atuação de todos os réus com vistas ao comércio ilícito, isso em nada prejudica o reconhecimento do delito. Aqui, gizo, não se faz necessário que a associação prolongue-se no tempo.

Em verdade, o artigo 35 da Lei de Drogas, ao tipificar o crime de associação para o tráfico, estabelece que a conduta associativa deve buscar a prática de qualquer um dos crimes previstos nos artigos 33 e 34 da Lei 11.343, reiteradamente ou não.

Ao fazê-lo, nitidamente o legislador optou por extrair do tipo associativo os requisitos rígidos de estabilidade e reiteração que se encontram presentes no tipo geral. Nessa toada, a simples associação dos agentes, mesmo que se limite à prática de uma só infração, já permite, em tese, o reconhecimento do crime plural.

Nesse norte, percebe-se que a locução final do tipo penal ? reiteradamente ou não ? visa punir não apenas a associação prolongada, mas, de igual forma, a associação eventual.
Ressalto que, muito embora não seja pacífico o entendimento jurisprudencial, filio-me à corrente que não exige, para a configuração do crime de associação para o tráfico, demonstração de associação permanente, vez que não há, como já dito, tal exigência na norma penal. Condicionar a configuração de um crime a requisito não exigido pelo tipo, salvo melhor compreensão, importaria em afronta ao princípio da legalidade, baliza maior do Estado de Direito.

Neste diapasão, a associação de duas ou mais pessoas, para fins de traficância, mesmo que em uma única oportunidade, configura o crime de associação para o tráfico, quando demonstrada a estabilidade entre os agentes para a prática do aludido delito.

Logo, evidenciado o animus associativo para o cometimento de um dos verbos nucleares previstos no art. 33 da Lei de Drogas, correto o reconhecimento do crime de associação, mantendo-se os termos da sentença recorrida.
2. DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006

Por conseguinte, tendo em vista a confirmação da existência de associação criminosa com vistas ao tráfico de drogas entre os recorrentes, não há que se falar em incidência da causa privilegiadora disposta no § 4º, artigo 33, da Lei de Tóxicos.
Destaca-se que a referida minorante especifica que é permitido ao julgador reduzir a pena à fração de um sexto a dois terços, na hipótese de ser réu ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, e tampouco integrar organização criminosa
.

Com base no dispositivo supracitado, pretende a lei, por motivos de política criminal, distinguir o traficante eventual e não integrante de organização criminosa daquele profissional dedicado às atividades criminosas e integrante desse tipo de organização, buscando punir mais levemente o primeiro
. Para tanto, faz-se necessário que o agente integre, em conjunto, os quatro requisitos especificados.
No entanto, embora se tratem os réus de agentes primários, conforme já analisado, restou estreme de dúvidas que o tráfico de entorpecentes ocorreu de forma associada (artigo 35, da Lei nº 11.343/2006), evidenciando que os apelantes se dedicavam a uma organização criminosa.

Não está preenchido, assim, um dos requisitos do dispositivo legal supracitado, circunstância que impede o reconhecimento da minorante aludida.

Nesse sentido, na linha da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o crime de associação para o tráfico de drogas não se coaduna com o deferimento da benesse, pois caracterizada a organização criminosa para fins de traficância.

?O simples reconhecimento da associação para a traficância impossibilita a aplicação da causa especial de redução da pena e dispensa eventuais debates a respeito dos demais requisitos ou da medida mais vantajosa ao condenado.? (HC 253692/SP ? Ministra Alderita Ramos de Oliveira ? 6ª Turma ? DJe 12/03/2013). (grifos meus).
Nos mesmos termos é o entendimento firmado por esta Corte:

CRIMES DE ENTORPECENTES (ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. CORRÉUS. PROVA. PENA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. A prova contida nos autos autoriza a manutenção da condenação dos apelantes, pelos crimes de narcotráfico e associação, sendo inviável sua absolvição, por insuficiência probatória acerca da materialidade e autoria delituosas, conforme busca a defesa em relação a ambos, e sendo também inviável o pleito de desclassificação do crime de tráfico para o do artigo 28, da Lei de Tóxicos, como pede a defesa em favor do réu Gilberto. (...). Por outro lado, igualmente inviável eventual pedido de reconhecimento da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por restar comprovado que os réus integram organização criminosa, com a finalidade de disseminar o narcotráfico, pois condenados pelo delito de associação, além do acusado Sebastião ser reincidente, razões pelas quais também não pode ser concedida a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. Por derradeiro, correta a estipulação do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda carcerária, diante das peculiaridades do caso concreto. APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70058078973, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 16/07/2015).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÃO. INCONFORMIDADE DEFENSIVA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. (...). PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. No tocante à minorante pleiteada, o fato de o tráfico de entorpecentes dar-se de forma associada, evidencia a dedicação a uma organização criminosa. Não preenchido, desta forma, um dos requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, resta obstaculizada a aplicação da causa redutora. (...). PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70061488557, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 16/04/2015). (grifos meus).
Aliás, com relação aos réus Carlos e Éder, saliento que registram estes sentenças condenatórias anteriores ao caso em apreço, nos termos da certidão de antecedentes em apartado, aptas a configurar a agravante da reincidência, o que, por si só, já afastaria a incidência da aplicação da causa de minoração pleiteada.

Incabível, assim, o reconhecimento do tráfico na modalidade privilegiada.

3. DA DOSIMETRIA DA PENA
Inicialmente, contrariamente às razões defensivas, sublinho que a sentença de primeiro grau rejeitou a tese de continuidade delitiva entre os delitos de tráfico de drogas imputados aos recorrentes Carlos e Ivanir, reconhecendo, na aplicação da pena, a figura de crime único, razão pela qual resta prejudicado o pedido defensivo no ponto.

Sem reparos, assim, as reprimendas firmadas pelo Julgador singular, o qual, ao condenar os apelantes pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação ao tráfico, fixou para o réu Ivanir as penas para ambos os crimes no mínimo legal previsto em lei, totalizando 08 (oito) anos de reclusão; ao passo que, para os réus Carlos e Éder, considerando a agravante da reincidência, totalizou, em face de ambos os acusados, a pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, quantum estes suficientes e adequados à prevenção e repressão do delito praticado, mesmo porque ausente recurso do Agente Ministerial em sentido diverso.

Por outro lado, no que concerne ao regime de cumprimento de pena, estabeleceu o Magistrado sentenciante o inicial fechado, em alusão direta ao artigo da Lei nº 8.072/1990.

No ponto, ressalto que reconheceu o Supremo Tribunal Federal, de fato, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, a inconstitucionalidade da fixação obrigatória do regime inicial fechado nos crimes hediondos e nos equiparados, como é o caso do delito de tráfico, uniformizando, no seio dos Tribunais Superiores, a observância dos requisitos do art. 33, do Código Penal, na delimitação do regime. Nesse sentido a posição adotada pelo STJ:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME MAIS RIGOROSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INDEFERIMENTO COM BASE NA VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 4. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. [...]

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Logo, independente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, o que não ocorreu no caso em apreço - em que o regime fechado foi estabelecido apenas em razão de o delito de tráfico ser equiparado a crime hediondo, ocasionando ilegalidade manifesta.

3. [...]

4. Reconhecida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico de entorpecentes, quando a pena aplicada for inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, fica manifesto o constrangimento ilegal a que se encontra submetido o paciente, uma vez que o aludido benefício foi negado com base unicamente na gravidade em abstrato do delito.

5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício para, reformando o acórdão impugnado, estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena e, afastando o óbice legal previsto no art. 44 da Lei de Drogas, possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

(HC 267412/SP ? Ministro Marco Aurélio Bellizze ? 5ª Turma ? DJe 14/06/2013). (grifos meus).
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CABÍVEL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. EXAME QUE SE RESERVA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM.

1. [...]

3. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte de Justiça já firmaram entendimento no sentido de ser possível a concessão de regime diverso do fechado nos crimes de tráfico, avaliadas as circunstâncias inerentes ao caso concreto.

4. Com a publicação da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, foi suprimida a expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, afastando-se a vedação legal à substituição de pena, devendo a análise dos requisitos para a obtenção da conversão da pena se dar nos termos do art. 44 do Código Penal.

5. Hipótese em que a negativa de abrandamento do regime inicial e a vedação à substituição da pena estão baseadas, exclusivamente, na hediondez do delito e nos óbices legais, configurando constrangimento ilegal.

[...]

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para afastar a obrigatoriedade do regime fechado para início de cumprimento da pena e o óbice à substituição da pena, determinando que o Juiz das Execuções examine a possibilidade de fixação de regime menos gravoso e substituição da pena, com base nas circunstâncias do caso concreto.

(HC 215005/MG ? Ministra Alderita Ramos e Oliveira ? 6ª Turma ? DJe 14/06/2013). (grifos meus).
Ocorre que, no presente caso, em que pese a fundamentação equivocada, o pleito não logra atingir o estabelecimento de regime mais brando. Isso porque, em face de Carlos e Éder, o quantum da pena estabelecido, bem como a condição de reincidentes apresentadas pelos réus, por si só, já acarretariam a aplicação do regime inicial fechado, porquanto superior a oito anos de reclusão, em obediência ao artigo 33, inciso II, alínea ?a?, do Código Penal.

Por sua vez, em que pese a pena fixada ao réu Ivanir em exatos 08 (oito) anos de reclusão, verifica-se, pela natureza do entorpecente comercializado ? qual seja, crack, cuja substância, como é de conhecimento notório, possui alto poder lesivo e viciante ?, bem como circunstâncias dos crimes cometidos, que não é recomendável ao apelante a imposição de regime mais liberal, mantendo-se, assim o inicial fechado, com fundamento no disposto no art. 33, parágrafo 2º, alínea ?b?, em combinação com o parágrafo 3º, do Código Penal.

Assim, corrigida a fundamentação da sentença recorrida, mantém-se o regime para cumprimento das penas fixadas em inicial fechado.
Hígido, por fim, o decreto de custódia, devido à manutenção do julgado condenatório, sem que qualquer fato posterior tenha autorizado a revisão daquele comando.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo.

Des. Luiz Mello Guimarães (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Rosaura Marques Borba - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. LUIZ MELLO GUIMARÃES - Presidente - Apelação Crime nº 70062475462, Comarca de Santa Rosa: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.\
Julgador (a) de 1º Grau: EDUARDO SAVIO BUSANELLO




? Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

? Roberto Delmanto, ao fazer alusão à doutrina de Hungria, expõe: ?Como doutrina Hungria quanto ao delito de quadrilha ou bando, que tem o mesmo núcleo ?associarem-se?, este exprime a idéia de estabilidade ou permanência ?para a consecução de um fim comum?, sendo que a ?nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial??. (DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. ? 2ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 961/962.

? Prevê a Lei nº 11.343/2006, em seu art. 33, § 4º: ?Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa?.

? DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANDO, Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais comentadas. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 955.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/903131975/apelacao-crime-acr-70062475462-rs/inteiro-teor-903132040