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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
26/02/2016
Julgamento
15 de Fevereiro de 2016
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_REEX_70067265686_79cdb.doc
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Inteiro Teor


LPO

Nº 70067265686 (Nº CNJ: 0411946-69.2015.8.21.7000)

2015/Cível


apelação CÍvel. reexame necessário. servidor público. município de gravataí. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU Médio. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO ADMINISTRATIVO. BASE DE CÁLCULO. FATOR DE CORREÇÃO DAS DIFERENÇAS.
- Regime Jurídico dos Servidores Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo -
O regime jurídico dos servidores públicos é concebido como complexo de regras e princípios que disciplina a acessibilidade aos cargos públicos, bem como direitos e deveres. Trata-se de núcleo normativo compreendido a partir da supremacia da Constituição, da unidade dos princípios constitucionais que materializam indicações normativas democraticamente construídas. Controle fundado na juridicidade qualidade, por meio da qual a Administração Pública submete-se ao Direito, com o propósito de evitar práticas arbitrárias.

-Adicional de Insalubridade-
A Lei Municipal nº 681/1991 prevê o pagamento do adicional de insalubridade quando previsto em laudo pericial exarado por junta médica e/ou engenharia oficial credenciada, observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214, de 08.06.78, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho.

O laudo técnico administrativo realizado em 20/01/2012 classifica o cargo de Agente de Combate a Endemias, desempenhado pela autora, como atividade insalubre em grau médio.

Autor que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade desde o reconhecimento da insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor no laudo pericial administrativo, não sendo possível a concessão do benefício em período anterior por expressa disposição legal.

Base de Cálculo

De acordo com o art. 95, I, § 1º, ?b?, da Lei Municipal nº 681/1991, a base de cálculo para a incidência do benefício é o menor vencimento básico de cargo efetivo, merecendo provimento o apelo do Município no ponto, em obediência ao princípio da legalidade.
- Fator de Correção das Diferenças -
Tem aplicação a Lei 11.960/09 desde a sua vigência até a data de 25/03/2015, momento em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ADI nº 4357-DF, cujos créditos a partir desta data deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Apelo do Município parcialmente provido no ponto.

REEXAME NECESSÁRIO.

Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatório o reexame necessário contemplado pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil.

Sentença mantida em reexame.

NEGADO SEGUIMENTO AO APELO DO AUTOR (ART. 557, CAPUT, DO CPC).

APELO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO (ART. 557, § 1º-A, DO CPC).

SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO RESTANTE, EM REEXAME NECESSÁRIO.
Apelação Cível


Terceira Câmara Cível



Nº 70067265686 (Nº CNJ: 0411946-69.2015.8.21.7000)


Comarca de Gravataí



ANELISE GUND


APELANTE/APELADO

MUNICIPIO DE GRAVATAI


APELANTE/APELADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos por ANELISE GUND e MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ em face da sentença proferida nos autos da ação movida pela primeira contra o segundo, nos seguintes termos:

Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fundamento no art. 269, inc. I, do CPC, para fins de condenar o réu ao pagamento, em favor da parte autora, do adicional de insalubridade em grau médio, no período de 20/01/2012 a 05/05/2012, a incidir sobre o menor vencimento básico do cargo efetivo ou, não havendo cargo correspondente, do vencimento do cargo ocupado pela autora.

A atualização dos valores deverá observar o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação atribuída pela Lei nº 11.960/2009, que trata das condenações impostas à Fazenda Pública

Em face da sucumbência recíproca, arcará cada parte com 50% das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 500,00 em favor do patrono do adverso, corrigidos com base no IGP-M, a partir desta data, ponderado o trabalho desenvolvido, mas, também, a singeleza da causa. Inviável a compensação dos honorários, considerando o seu caráter alimentar estabelecido no art. 23 da Lei nº 8.906/94. Suspendo a exigibilidade, em face do benefício da assistência judiciária gratuita (art. 12 da Lei nº 1.060/50).

O réu está isento do pagamento das custas e emolumentos, porém, deverá arcar com as despesas processuais, conforme determinado no julgamento da ADIN 70038755864, do Órgão Especial do TJRS.

Em seu apelo (fls. 42/46), a parte autora sustenta que o adicional de insalubridade é devido desde a data do efetivo exercício do cargo, pois já havia a previsão legal para o pagamento da insalubridade no art. 95 da Lei nº 681/91. Alega que a regulação dependia de laudo a ser efetivado pelo Município, que demorou mais de dois anos após a criação do cargo de para ser realizado. Aduz que a atividade de aplicação de produtos químicos para combate a vetores endêmicos expõe a saúde dos agentes a riscos. Postula que o réu arque com a integralidade dos ônus sucumbenciais. Pede o provimento do apelo.
O Município de Gravataí, em seu apelo (fls. 47/48v), alega que a base de cálculo da insalubridade, conforme o art. 95 da Lei Municipal nº 681/91, é o menor vencimento básico de cargo efetivo, que corresponde ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Aduz que não é possível, a partir da citação, que a correção monetária pelo IPCA seja acrescida do índice da poupança. Postula que, após a citação, incida apenas o índice da poupança. Pede o provimento do apelo.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 54/57 e 58/60.
Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, por meio de parecer do Procurador de Justiça Ricardo Alberton do Amaral (fls. 62/66), manifestou-se pelo desprovimento do recurso da autora e provimento do recurso do Município.

Vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

Decido.

I ? CABIMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA (ARTIGO 557 DO CPC).

O artigo 557 do Código de Processo Civil dispõe:
?Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.?

O dispositivo supra é decorrência da própria concepção constitucional de acesso à Justiça e da duração razoável do processo (artigo , LXXVIII, CF), configurando-se no direito público subjetivo do cidadão de obter a tutela jurisdicional adequada, conforme destaca Nelson Nery Júnior
. Em relação aos poderes que o texto atribui ao relator, vale referir:

?O art. 557 do CPC concedeu ao relator ?os mesmos poderes conferidos ao colegiado: pode negar conhecimento ao recurso, inadmitindo-o; conhecendo-o; pode dar-lhe ou negar-lhe provimento?. Em outras palavras, ao mesmo tempo em que o caput do dispositivo confere poderes ao relator para negar seguimento, monocraticamente, a recurso manifestamente sem perspectiva de êxito, o § 1º-A concede poderes para que ele julgue o mérito recursal, dando provimento ao recurso?
.

Com efeito, perfeitamente cabível a aplicação do aludido artigo ao caso em tela, considerando a matéria veiculada no recurso e os diversos precedentes dos tribunais, razão pela qual de plano examino o recurso.
II ? PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

Os recursos são tempestivos e está isento de preparo em virtude da concessão de AJG na origem e de lei. Presentes os demais pressupostos, conheço dos apelos.
III - REEXAME NECESSÁRIO.
Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatório o reexame necessário contemplado pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil. Tal entendimento já foi analisado em sede de julgamento de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. In verbis:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO.

1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º).

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJE 03/12/2009)

Assim vem decidindo a Câmara, nos termos do precedente a seguir:

SERVIDOR PÚBLICO. LEI-RS nº 10.002/93, ART. 3º. VALE-REFEIÇÃO. PEDIDO DE ATUALIZAÇÃO DO VALOR DAQUELE BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. (...) Obrigatoriedade de reexame da sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública. Mudança de posicionamento em homenagem ao princípio da celeridade insculpido no artigo , LXXVIII, da CF-88. (...) PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70052046752, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 23/05/2013)

Passo à análise do reexame necessário em conjunto com o recurso de apelação.

IV ? MÉRITO

Regime Jurídico dos Servidores Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo
A parte autora postula o pagamento de vantagem decorrente do exercício de suas atividades laborais perante o Município.

Trata-se de questão relacionada ao regime jurídico dos servidores públicos. Conforme Wallace Paiva Martins Júnior:

?Por regime jurídico do servidor público se concebe o complexo de normas da disciplina da acessibilidade aos cargos e funções e sua forma de provimento e requisitos, direitos e deveres, movimentação funcional (promoção, remoção, etc.), sistema remuneratório, responsabilidade administrativa (infrações, sanções e processo) e aposentadoria.?

(...)

?Essa visão de um núcleo normativo da relação funcional não foge da concepção jurisprudencial nem doutrinária , ainda que se tenha entendido de maneira ampla que ?a locução constitucional regime jurídico dos servidores públicos? corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes.?

A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação ao regime jurídico dos servidores públicos. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental.
Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º, CF, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: ?nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.?

Nos termos do artigo 37, ?caput?, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.


Em virtude do objetivo de reduzir práticas arbitrárias da Administração Pública em matéria atinente ao regime jurídico dos servidores públicos adota-se hodiernamente um controle de juridicidade qualificado. Vale colacionar o entendimento de Paulo Otero sobre o tema:

?a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bona?
.
Esse modo de interpretar o conjunto de regras e princípios da Administração Pública é inclusive adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal relativamente ao controle jurisdicional, conforme explicitado por ocasião do julgamento do Ag. Reg. em MS nº 26.849-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.04.2014: ?A rigor, nos últimos anos viu-se emergir no pensamento jurídico nacional o princípio constitucional da juridicidade, que repudia pretensas diferenças estruturais entre atos de poder, pugnando pela sua categorização segundo os diferentes graus de vinculação ao direito, definidos não apenas à luz do relato normativo incidente na hipótese, senão também a partir das capacidades institucionais dos agentes públicos envolvidos.?

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça também se adota o entendimento de legalidade mais aprofundada para fins de resolução dos conflitos entre agente públicos e Administração Pública, nos termos do decidido no Recurso Especial nº 1001673, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 06.05.2008:

4. Cabe ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, competência que não se resume ao exame dos aspectos formais do ato, mas vai além, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

Com efeito, consideram-se tais pré-compreensões para o julgamento do presente feito.
O Adicional de Insalubridade na Legislação Municipal de Gravataí

No âmbito da legislação municipal, o adicional de insalubridade está previstos na Lei Municipal nº 681/91, Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais, que assim estabelece:

Artigo 95 - O adicional de insalubridade somente será

concedido quando reconhecida a insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor, em laudo pericial exarado por junta médica e/ou de engenharia oficial credenciada, com acompanhamento de assistente técnico indicado por entidade classista representativa dos municipários, observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214, de 08.6.78, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, e suas subseqüentes alterações, nos seus estritos termos, para o que:

I - tem-se por atividade insalubre aquela que causar a quem a desenvolver cotidiana e habitualmente, reconhecido prejuízo à saúde.

& 1º - O adicional é devido:

a) à razão de um vigésimo de menor vencimento básico de cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau mínimo da atividade desenvolvida;

b) à razão de um décimo do menor vencimento básico de cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau médio da atividade desenvolvida;

c) à razão de um quinto do menor vencimento básico do cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau máximo da atividade desenvolvida.

& 2º - Enquanto devido, o adicional de insalubridade será considerado para cálculo das férias e da gratificação natalina do servidor.
Estabelecidas estas pré-compreensões, examino a situação concreta dos autos.

A Situação Concreta dos Autos.

A autora é servidora pública municipal estatutária e ocupava o cargo de Agente de Combate de Endemias no período de 06/06/2011 a 05/05/2012 (cfe. informação de fl. 22), quando foi exonerada a pedido. Requer o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio desde a admissão, ao fundamento de que as atividades desenvolvidas sempre foram insalubres.
Em contestação, o Município alega que o laudo pericial administrativo que constatou as condições de insalubridade do cargo da demandante remonta à 20/01/2012, somente é possível o pagamento do adicional a partir de tal data, em adstrição ao art. 95 da Lei Municipal nº 681/91. Aduz que o pleito da demandante é procedente em parte no período que vai de 20/01/2012 a 05/05/2012.

A legislação municipal de regência prevê o pagamento do adicional de insalubridade quando previsto em laudo pericial exarado por junta médica e/ou engenharia oficial credenciada, observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214, de 08.06.78, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho.

O laudo técnico de fls. 23/28, de 20/01/2012, classifica o cargo de Agente de Combate a Endemias, desempenhado pela autora, como atividade insalubre em grau médio, de acordo com a NR 15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78.
Assim, o autor faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade desde o reconhecimento da insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor no laudo pericial administrativo, não sendo possível a concessão do benefício em período anterior por expressa disposição legal.
Neste sentido, precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÉDIO COMPROVADA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. INCORREÇÃO DO CÁLCULO NÃO COMPROVADA. -PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA- Não configurada a nulidade da sentença. Conforme o relatório e a fundamentação da sentença proferida, houve exame do artigo 95 da Lei Municipal nº 681/91 no qual há previsão explícita da base de cálculo do adicional de insalubridade, que deverá ser calculado com base no menor vencimento básico do cargo efetivo. Inexistência de nulidade. Dispositivo explicitado para evitar posterior discussão na fase de liquidação. - MÉRITO - A Administração Pública submete-se à legalidade (art. 37, caput, da CF), constituindo-se parâmetro normativo importante para salvaguardar o Estado de Direito, por meio da compreensão de primazia da lei e reserva legal. Comprovado o exercício de atividade insalubre em grau médio, deve ser reconhecido o direito do autor à percepção do adicional de insalubridade no percentual respectivo, como previsto na letra \a\ do § 1º do art. 95 da Lei Municipal nº 681/1991. O pagamento do adicional de insalubridade é devido desde o reconhecimento da insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor no laudo pericial exarado pela Engenharia de Segurança do Trabalho Ltda, que classificou as atividades atinentes ao cargo de Auxiliar de Enfermagem como insalubres em grau médio, devendo ser extirpado da condenação o período anterior à realização da perícia oficial, por falta de autorização legal para concessão do benefício. Inexistindo demonstração de que o pagamento das horas extras era calculado por divisor incorreto, impõe-se afastar a condenação do Município ao pagamento das diferenças respectivas. Prova que competia ao autor em face do disposto no inciso I do art. 333 do CPC. - FATOR DE REAJUSTE DAS DIFERENÇAS - Recentemente, no julgamento da ADI 4357, datado de 14.03.2013, Relator o Ministro Ayres Britto, o Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade por \arrastamento\ do artigo da Lei nº 11.960/09. Assim, os juros moratórios são devidos a contar da citação, no percentual de 6% ao ano, consoante redação original do artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Já a correção monetária deverá incidir desde a data em que devido cada pagamento, pelo IGP-M. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, QUANTO AO RESTANTE, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70055705263, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 27/03/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. INSALUBRIDADE. DOIS LAJEADOS. TELEFONISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. - Prescrição quinquenal já reconhecida em sentença, nos termos do Decreto nº 20.910/32. - A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), cabendo à Lei Municipal, em face da dicção do art. 30, I, da Carta Magna, definir as atividades consideradas insalubres. - O desvio de função, embora não dê ensejo ao reenquadramento do servidor, gera direito à indenização, desde que devidamente comprovado, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. - A autora titulava o cargo de Telefonista e realizava também tarefas consideradas insalubres em grau médio pelo contato com agentes biológicos, segundo laudo pericial, na atividade de Auxiliar de Enfermagem no Posto de Saúde, o que enseja a percepção da gratificação, consoante art. , inciso II, letra c, da Lei Municipal nº 375/1994. - A atividade de Telefonista a partir da Lei Municipal nº 1.152/2007, que modificou o art. artigo 87, parágrafo único, da Lei Municipal 937/2002, foi considerada como insalubre em grau médio. - Existência de laudo judicial atestando a ausência de exposição a agentes insalutíferos no período de 01/01/05 até 29/04/07. - Impossibilidade de percepção da vantagem em período anterior à referida legislação, face ao princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal). - Verba honorária mantida, nos termos do disposto no art. 20, parágrafo 3º, e art. 21, do CPC, uma vez verificada a sucumbência recíproca das partes. NEGARAM PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES. (Apelação Cível Nº 70044956704, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 22/11/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. BAGÉ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE CAMPO. PERÍCIA JUDICIAL. ADICIONAL EM GRAU MÉDIO O Administrador Público está vinculado ao princípio da legalidade, estando adstrito à observância da lei, não podendo se afastar da regra constitucional, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade civil ou criminal, conforme o caso. A gratificação por exercício de atividade insalubre depende de previsão na Lei local. O autor faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio (20%), tão-somente, a partir da elaboração do laudo técnico, pela Administração, nos termos do art. 6º, parágrafo único, do Decreto nº 046/1997. Hipótese em que a pericia judicial realizada também apurou grau médio de insalubridade nas atividades do cargo de Agente de Campo. Negaram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70045181633, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 04/12/2013)

Base de cálculo
De acordo com o art. 95, I, § 1º, ?b?, da Lei Municipal nº 681/1991, a base de cálculo para a incidência do benefício é o menor vencimento básico de cargo efetivo, merecendo provimento o apelo do Município no ponto, em obediência ao princípio da legalidade.
Fator de Correção das Diferenças
A partir da entrada em vigor da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, conferida pelo art. da Lei nº 11.960/09, a correção monetária e juros moratórios deverão obedecer ao disposto no referido artigo (incidência de uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança); isso até 25/03/2015, quando o Eg. Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ADI nº 4357-DF, no qual foi declarada a inconstitucionalidade da expressão ?índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança?, constante do § 12 do art. 100 da Constituição da República
, levando à inconstitucionalidade, por arrastamento
, do art. 5º da Lei nº 11.960/09. Após a aludida data, créditos deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Peço vênia para colacionar excerto do voto do eminente Ministro Ayres Britto, Relator da ADI nº 4.357
:

?(...)

28. Prossigo neste voto para assentar, agora, a inconstitucionalidade parcial do atual § 12 do art. 100 da Constituição da República. Dispositivo assim vernacularmente posto pela Emenda Constitucional nº 62/2009:

?§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.? (Grifou-se)

(...)

34. O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo ?índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança?. Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda. Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves:

?Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da ?taxa real histórica de juros da economia? embutidos nessa remuneração.

Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação.

35. O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA.

36. Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes.

(...)

38. Com estes fundamentos, tenho por inconstitucional a expressão ?índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança?, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso IIdo § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

(...)?.
Com a declaração da inconstitucionalidade do 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deve ser observado o teor da decisão proferida pelo STF, à luz do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, o qual disciplina que ?as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário...?, bem como do previsto no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99.

Assim, tem aplicação a aludida legislação desde a sua vigência até a data de 25/03/2015, momento em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ADI nº 4357-DF, cujos créditos a partir desta data deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Sucumbência

Não merece acolhida a pretensão da demandante de que o Município arque com a integralidade dos ônus sucumbenciais, nos exatos termos do parecer exarado pelo Ministério Público:

E isto porque tais despesas deverão ser suportadas reciprocamente por cada uma das partes, tal como estabelecido na sentença. Na presente hipótese mostra-se clara a proporcionalidade da distribuição das custas e honorários advocatícios. Dessa forma, escorreita a sentença ao condenar cada parte litigante ao pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do artigo 21, Caput, do Código de Processo Civil, uma vez que a autora obteve êxito quanto ao pedido de pagamento da insalubridade no período de janeiro de 2012 até maio de 2012, decaindo, entretanto, em relação ao período de junho de 2010 até janeiro de 2012.
Portanto, nego seguimento ao apelo do autor, dou parcial provimento ao apelo do Município e mantenho a sentença, quanto ao restante, em reexame necessário, nos termos da fundamentação.

V ? DISPOSITIVO.

Ante o exposto, na forma do art. 557, caput e § 1º-A, NEGO SEGUIMENTO ao apelo da parte autora, em razão da manifesta improcedência, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do Município para que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o menor vencimento básico de cargo efetivo, na forma do art. 95, I, § 1º, ?b?, da Lei Municipal nº 681/1991 e determinar, a partir de 25/03/2015, a correção dos créditos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). MANTENHO a sentença quanto ao restante em reexame necessário.

Cadastre-se o reexame necessário.

Intimem-se.

Diligências legais.

Porto Alegre, 11 de dezembro de 2015.

Des. Leonel Pires Ohlweiler,

Relator.





? Princípios do Processo Na Constituição Federal. 9ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 311.

? Cf. OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Agravo Interno e Agravo Regimental. São Paulo: RT, 2009, p. 74.

? Remuneração dos Agentes Públicos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 49-50.

? Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ªed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 241,

? O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 5ªed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 20.

? Curso de Derecho Administrativo, Vol. I. Madrid: Civitas, 1995, p. 430.

? OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade. Almedina: Coimbra, 2003, p. 15.

? Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

(...)

§ 12 A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

? Segundo Luiz Guilherme Marinoni (Curso de Direito Constitucional. Editora Revista dos Tribunais. 2012, pp. 1049/1050), o STF passou a adotar a técnica da ?inconstitucionalidade por arrastamento?, que, em resumo, permite arrastar a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo especificamente impugnado até os contaminados pela inconstitucionalidade...Inconstitucionalidade por arrastamento, assim, não constitui tipo ou categoria de inconstitucionalidade, mas mera forma ou técnica de decisão da ação de inconstitucionalidade.

? Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4357.pdf



14
rks
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/900040978/apelacao-e-reexame-necessario-reex-70067265686-rs/inteiro-teor-900041013

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