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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública
Publicação
13/09/2016
Julgamento
26 de Agosto de 2016
Relator
Mauro Caum Gonçalves
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__71005770953_ee66a.doc
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Inteiro Teor


MCG

Nº 71005770953 (Nº CNJ: 0048197-68.2015.8.21.9000)

2015/Cível


RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE CANOAS. MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ABONO PERMANÊNCIA RETROATIVO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1) O art. 138 da Lei Municipal nº 2.214/84 dispõe que poderá ser concedida Gratificação de Permanência ao servidor público que, tendo completado o tempo de serviço necessário à aposentadoria, opte por permanecer na atividade. O ato de concessão depende de requerimento do servidor e de manifestação do Chefe do Executivo, que decidirá em função do interesse do serviço, tratando-se de ato discricionário.

2) O Abono Permanência, por sua vez, é um benefício pago aos servidores públicos civis que completem os requisitos para a aposentadoria voluntária e optem por permanecer no serviço ativo. Tal verba está prevista no artigo 40, § 19, da Constituição Federal, e o ato de sua concessão é de natureza vinculada, ou seja, basta o cumprimento dos requisitos por parte do servidor para que sobrevenha a obrigação da Administração Pública pagá-lo.

3) Caso concreto em que a autora teve reconhecido judicialmente o direito à aposentadoria especial desde 24/09/2008, tendo se aposentado somente em 29/04/2013 fazendo jus, portanto, à percepção do Abono Permanência no referido período, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

4) Assim, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95 e em atenção aos critérios de celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual elencados no artigo 2º da mesma lei, confirma-se a sentença em segunda instância, constando apenas da ata, com fundamentação sucinta e dispositivo, servindo de acórdão a súmula do julgamento.

RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

Recurso Inominado


Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública

Nº 71005770953 (Nº CNJ: 0048197-68.2015.8.21.9000)


Comarca de Canoas

MUNICIPIO DE CANOAS


RECORRENTE

MERCE TEREZINHA ZANDAVALLI


RECORRIDO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento ao Recurso.
Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Dra. Deborah Coleto Assumpção de Moraes (Presidente) e Dr.ª Rosane Ramos de Oliveira Michels.
Porto Alegre, 26 de agosto de 2016.

DR. MAURO CAUM GONÇALVES,

Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso Inominado manejado pela parte ré, MUNICÍPIO DE CANOAS, contra sentença de parcial procedência proferida nos autos da ação ajuizada por MERCE TEREZINHA ZANDAVALLI, através da qual a parte autora, na condição de servidora pública municipal, postula a condenação do réu à restituição de valores devidos a título de Abono Permanência a que teria direito desde a data em que implementou os requisitos para a aposentadoria especial, mas permaneceu na atividade.

Em suas razões recursais, o demandado alegou que a sentença deve ser reformada, pois inexiste previsão legal para a concessão do Abono Permanência nos casos de aposentadoria especial. Referiu que a previsão contida no art. 40, § 19, da Constituição Federal refere-se especificamente à aposentadoria voluntária dos servidores públicos, e não à aposentadoria especial reconhecida à autora. Pontuou que o Administrador está adstrito ao Princípio da Legalidade, não podendo conceder vantagem que não está prevista em lei. Ao final, requereu o provimento do Recurso.

O Recurso foi recebido.

Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões.

O Ministério Público ofertou parecer opinando pela manutenção da decisão a quo.

É o breve relatório.
VOTOS

Dr. Mauro Caum Gonçalves (RELATOR)

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Inominado.

Quanto ao mérito das irresignações recursais, compulsando os autos, vejo que a sentença proferida, da lavra da Juíza de Direito Gina Waleska Nicola de Sampaio, não merece reforma, devendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, a teor do artigo 46 da Lei nº 9.099/95, os quais passo a transcrever, na parte que interessa, ipsis litteris:

?Consoante narrado na inicial, a parte autora pretende receber o abono permanência previsto na Lei Municipal nº 2.214/1984, bem como no art. 40, § 19 da CF e EC 41/2003, relativamente ao período que permaneceu em atividade após o implemento dos requisitos para aposentadoria especial, reconhecidos judicialmente, e a repetição do indébito relativamente aos descontos previdenciários.

Dispõe o artigo 130, inciso IV, da Lei Municipal 2.214/1984 - Estatuto dos Funcionários Públicos de Canoas ? que:

?Art. 130. O funcionário será aposentado:

(?)

IV -aposentadoria especial, aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, pela execução de trabalho com risco de saúde em grau máximo;?

Já o artigo 138 da referida Lei estabelece que:

?Art. 138. Poderá ser concedida gratificação de permanência, na base de 50% (cinqüenta por cento) do vencimento básico , ao funcionário que, tendo completado o tempo de serviço necessário à aposentadoria, queira permanecer em atividade.

Parágrafo Único - O funcionário deverá aguardar em exercício o competente despacho no requerimento encaminhado no sentido de pleitear o que dispõe o artigo; o Prefeito Municipal decidirá em função do interesse do serviço.?

Como se vê, o abono de permanência não é um direito garantido ao servidor público, e sim um poder discricionário da administração, que poderá conceder a referida gratificação quando o funcionário preencher os requisitos exigidos e manifestar interesse em permanecer em exercício da atividade profissional.

Portanto, não é possível que se exija da administração o pagamento da gratificação de permanência quando inexistente interesse da própria administração.

Oportuno trazer à colação o disposto no § 19 do art. 40 da Constituição Federal, com acréscimo feito pela EC nº 41/2003, in verbis:

?Art. 40 ? Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(?)

§ 19 ? O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, 'a', e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigência para aposentadoria compulsória no § 1º, II.?

Como se vê, para a concessão do abono de permanência, necessária a implementação dos requisitos para a aposentadoria, além do servidor manifestar interesse em permanecer na atividade.

Conforme prova coligida nos autos, restou judicialmente reconhecido no processo nº 008/1.10.0007458-2 o tempo em que a servidora laborou em biblioteca, para fins de aposentadoria especial. O acórdão nº 70046783858 manteve o teor da sentença nesse ponto (fls. 21/31). A decisão transitou em julgado em 23/4/2013 ? fl. 209.

Conforme documento de fl. 10, foi concedida aposentadoria à autora em 29/4/2013, através da Portaria 158/2013.

Diante disso, entendo que faz jus à autora ao abono permanência previsto no art. 40, § 19 da CF, desde quando implementados os requisitos para aposentadoria especial, sob pena de enriquecimento ilício da administração.
No sentido afirmado, cito jurisprudência:

?RECURSO INOMINADO. SERVIDOR MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE GARIBALDI. ABONO DE PERMANÊNCIA. PEDIDO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PAGAMENTO RETROATIVO DEVIDO. AUTO APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O abono de permanência é regulamentado pela EC n.º 41/03, alterando o disposto no artigo 40, § 19.º, da Constituição Federal. Ainda, a Lei Complementar n.º 51/85 foi recepcionada pela Constituição, consoante já assentado pelo Supremo Tribunal Federal (AgR em MI 2286 da relatoria da Min. Cármen Lúcia). 2. Estando preenchidos os requisitos para aposentadoria especial, desde então está consolidado o direito do autor a perceber o abono de permanência, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71004796314, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Luís Francisco Franco, Julgado em 27/02/2014)

?RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE CANOAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. GRATIFICAÇÃO DE PERMANÊNCIA (LEI MUNICIPAL N. 2.214/84). ABONO DE PERMANÊNCIA (ART. 40, § 19, DA CF). 1. Deve-se distinguir o abono de permanência e a gratificação de permanência. O primeiro encontra respaldo legal no artigo 40, § 19, da Constituição Federal e o segundo, na Lei Municipal de Canoas - Lei n.º 2.214/84, em seu artigo 162, inciso VI. 2. A gratificação de permanência prevista na legislação municipal está relacionada ao interesse da administração local na permanência do servidor em atividade, sendo fixada no percentual de 50% sobre o vencimento básico. 3. O servidor que permanece em sua atividade tem direito ao abono de permanência, regulamentado pela EC n.º 41/03, alterando o disposto no artigo 40, § 19.º, da Constituição Federal. 4. Atendidos os requisitos para aposentadoria especial, desde então está consolidado o direito do autor a perceber o abono de permanência, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública. 5. No presente caso, verifico que a parte autora pretende o abono permanência desde 09.02.2012, ou seja, data em que requereu administrativamente o pagamento (por entender ter preenchido o requisito de contribuição por período superior a 25 anos de serviço), sendo que a inativação se deu em 30.07.2012. Assim sendo, a decisão merece ser reformada parcialmente, para o fim de condenar o Município a pagar o abono permanência no período limitado entre 09.02.2012 a 30.07.2012. 6. Deverá incidir o IGP-M, por entender que melhor reflete a desvalorização da moeda, e juros moratórios de 6% ao ano a contar da citação, conforme a redação original do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97. À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INOMIDADO.? (Recurso Cível Nº 71004928883, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Volnei dos Santos Coelho, Julgado em 20/11/2014)

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação ajuizada por MERCE TEREZINHA ZANDAVALLI contra o MUNICIPIO DE CANOAS para o fim de condenar o demandado ao pagamento do abono permanência previsto no art. 40, § 19 da CF no período limitado entre 24/9/2008 a 29/4/2013, devendo incidir correção monetária pelo IGP-M, desde a data em que eram devidos, e juros moratórios de 6% ao ano a contar da citação, conforme a redação original do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, em razão da decisão na ADI nº 4357 e ADI nº 4425.?

Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO.

Considerando que o recorrente-Município foi sucumbente, e presente o disposto no artigo 55, da Lei nº 9.099/1995, aplicável aos juizados especiais da Fazenda Pública por força do artigo 27, da Lei nº 12.153/2009, entendo que devem ser fixados honorários em favor da parte autora recorrida-vencedora, estabelecidos esses em 10% sobre o valor da condenação pecuniária atualizada.

Incumbirá, ainda, ao réu, o pagamento das custas processuais pela metade, nos termos do artigo 11, alínea ?a?, da Lei nº 8.121/1985, em sua redação original, considerando o julgamento das Argüições de Inconstitucionalidade nº 70041334053 e nº 70038755864, julgadas procedentes, onde restou declarada a inconstitucionalidade das disposições da Lei nº 13471/2010, que havia alterado o artigo 11, da Lei Estadual nº 8.121/1985, para isentar as Pessoas Jurídicas de Direito Público ao pagamento das custas e emolumentos.

Dra. Deborah Coleto Assumpção de Moraes (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Dr.ª Rosane Ramos de Oliveira Michels - De acordo com o (a) Relator (a).
DRA. DEBORAH COLETO ASSUMPÇÃO DE MORAES - Presidente - Recurso Inominado nº 71005770953, Comarca de Canoas: \RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME.\
Juízo de Origem: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA ADJ CANOAS - Comarca de Canoas




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