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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quarta Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Eduardo Uhlein

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AC_70067165589_21bdb.doc
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Inteiro Teor


EU

Nº 70067165589 (Nº CNJ: XXXXX-63.2015.8.21.7000)

2015/Cível


APELAÇÕES CÍVEis. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Agente Educacional I ?Manutenção de Infraestrutura. INSALUBRIDADE em grau médio. laudo judicial. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Segundo o que decorre da lei (Lei n 7.357/80), o Estado só se exime do pagamento da gratificação de insalubridade quando a administração apurar, mediante laudo técnico, a inexistência de risco à saúde do servidor nas atividades laborais do cargo ou função. As conclusões do laudo administrativo podem ser, entretanto, confrontadas em processo judicial e inclusive afastadas quando sua motivação restar comprovadamente dissociada da realidade fática.

2. Caso concreto em que o laudo pericial judicial concluiu pela existência de insalubridade em grau médio e pela ausência de prova do fornecimento regular e eficiente de equipamentos de proteção pelo Estado.

3. Impossibilidade de afastamento da compensação dos honorários advocatícios, pela data da ciência inequívoca do conteúdo da sentença pela parte autora, nos termos do Enunciado Administrativo nº 7 do STJ. Aplicação do CPC/73.

4. Ação julgada procedente em parte na origem.

APELAÇÕES DESPROVIDAS.

Apelação Cível


Quarta Câmara Cível

Nº 70067165589 (Nº CNJ: XXXXX-63.2015.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELANTE/APELADO

MARIA ODETE DE SOUZA MAYER


APELANTE/APELADA


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento aos apelos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francesco Conti e Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2016.

DES. EDUARDO UHLEIN,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Eduardo Uhlein (RELATOR)

Trata-se de recursos de apelação interpostos por MARIA ODETE DE DOUZA MAYER e pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra a sentença de parcial procedência proferida em demanda em que se pretende o reconhecimento e pagamento de adicional de insalubridade.

Eis o dispositivo da sentença:

Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente demanda interposta por MARIA ODETE DE SOUZA MAYER contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no sentido de condenar o réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação, até a cessação da exposição a agentes insalubres, corrigidos monetariamente pelo IGP-M contado das datas em que deveriam ter sido satisfeitas, bem como juros legais de 6% ao ano, a partir da citação, até a vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/2009), quando passa a incidir, uma única vez, e como critério único, desde a data em que devida cada diferença mensal a que restou condenada a Fazenda Pública, os índices da caderneta de poupança (TR) até a data de 25/03/2015, quando, então, os valores deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) até a data do efetivo pagamento.

Diante da sucumbência parcial, estabeleço a condenação do demandado nas custas e despesas processuais, por metade, inexigível com lastro no § único do art. 11 do Regimento de Custas, bem como honorários advocatícios que arbitro em R$ 800,00, forte no artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil. Condeno, ainda, a autora ao pagamento da outra metade das custas, bem como verba honorária que fixo em R$ 800,00, ficando suspensa a exigibilidade face A.J.G. deferida.

Fica admitida a compensação nos termos do art. 21, in fine do CPC e enunciado sumular nº 306 do STJ.

Publique-se.
Registre-se.

Intimem-se.

Em suas razões, o Estado sustenta a inexistência de adicional de insalubridade devido. Aduz que a autora recebeu o equipamento de proteção individual. Refere que o laudo pericial está equivocado, pois, no seu entender, inexiste insalubridade. Protesta pela improcedência da demanda. Pede o provimento do apelo.
Foram apresentadas contrarrazões pela parte autora.

O Ministério Público opinou pela realização de diligência, ao fim de intimar a autora da sentença, reabrindo-se prazo para oferecimento de recurso, bem como pelo desprovimento do recurso do ente público.

Em 17.12.2015 determinei o retorno dos autos à origem para intimação da demandante da sentença (fl. 151).

A autora interpôs apelo pugnando pelo afastamento da compensação da verba honorária. Aduz ser beneficiária de assistência judiciária gratuita, devendo a decisão ser revista. Requer o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões.

Opina o Ministério Público pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Eduardo Uhlein (RELATOR)

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal de 1998 no art. 7º, inciso XXIII:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Referente aos servidores públicos, não há vedação quanto à concessão da gratificação, conforme disposição do art. 39 da Carta Magna:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4)

§ 1º - A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º - A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º - Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º - Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 7º - Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 8º - A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Por força do art. 37, caput da CF/88, a Administração Pública, contudo, fica adstrita ao princípio da legalidade para poder conceder e pagar o adicional de insalubridade requerido:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Assim, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a matéria é prevista na Constituição Estadual, na Lei Complementar Estadual nº 10.098/94, Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul, e na Lei Estadual nº 7.357/80 (Reorganiza o Quadro Geral dos Funcionários Públicos do Estado e estabelece Novo Plano de Pagamento).

Na Constituição Estadual:

Art. 29. São direitos dos servidores públicos civis do Estado, além de outros previstos na Constituição Federal, nesta Constituição e nas leis:

(...)

XIII ? adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Na Lei Complementar Estadual nº 10.098/94:

Art. 107 ? Os servidores que exerçam suas atribuições com habitualidade em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas radioativas ou com risco de vida, fazem jus a uma gratificação sobre o vencimento do respectivo cargo na classe correspondente, nos termos da lei.

§ 1º - O servidor que fizer jus às gratificações de insalubridade, periculosidade ou penosidade deverá optar por uma delas nas condições previstas em lei.

§ 2º - O direito às gratificações previstas neste artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

E no § 3º do art. 56 da Lei Estadual nº 7.357/80, que Reorganiza o Quadro Geral dos Funcionários Públicos do Estado e estabelece novo Plano de Pagamento:

Art. 56 ? Qualquer ocupante de cargo estadual de provimento efetivo, que efetivamente exercer seu cargo com peculiar risco à própria saúde, perceberá uma gratificação especial com valor percentual igual ao previsto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, com a redação dada pela Lei n. 6.514, de 22 de dezembro de 1977, calculado sobre o vencimento básico do cargo, mantida a vedação prevista no art. 217, da Lei n. 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e observada a garantia da legislação federal específica.? (com redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 8.005/85).

(...)

§ 3º - A existência e o grau de risco de vida ou saúde de que trata este artigo serão aferidas pelo Poder Executivo, através de seus órgãos competentes.

No caso concreto, considerando o suporte legal para o pagamento do aludido adicional, a matéria se restringe em definir se existe a insalubridade nas atividades exercidas pela autora (Agente Educacional I ?Manutenção de Infraestrutura ? fl. 135) e qual o seu grau.

Em tal sentido, é de se afastar a pretensão do Estado no sentido de que inexista qualquer insalubridade nas atividades laborais da servidora e que, ademais, competiria unicamente à Administração definir se há ou não risco à saúde e à integridade física no exercício de cada função pública.

Há evidente equívoco quanto a tal compreensão.

O que decorre da lei (Lei Estadual nº 7.357/80)é que a gratificação por atividade insalubre não será paga quando a Administração apurar, mediante laudo técnico fundamentado, que inexiste o risco à saúde do servidor nas atividades do cargo.

Laudo técnico esse que pode ser confrontado em Juízo, à evidência, quando o servidor discordar de suas conclusões, e pretender demonstrar que o indeferimento administrativo da vantagem está radicada em motivação inconsistente ou inválida, cabendo, então, ao Judiciário processar e mediar esse conflito de interesses, inclusive determinando, se for o caso, um outro laudo técnico-pericial, que poderá ou não confirmar o acerto da solução administrativa ou que a motivação do laudo administrativo está dissociada da realidade fática.

A questão foi bem examinada pelo eminente Desembargador Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, na apelação cível XXXXX
, em caso análogo ao aqui retratado, fundamentação que adoto como razões de decidir, a fim de evitar desnecessária tautologia:

[...] O condicionamento da concessão da gratificação só tem razão de ser se a concessão da gratificação partisse do Poder Público. O escopo da lei é diverso, buscando apenas vedar a concessão de gratificação especial sem prova material (laudo técnico) de que o servidor desempenha as suas atribuições com exposição a agentes insalubres ou perigosos.

No caso concreto, há prova inequívoca da presença desses agentes, de sorte que o disposto no § 3º, do art. 56, da Lei n. 7.357/80, não pode contrariar a realidade, uma vez que presentes todos os requisitos legais para a concessão do benefício, especialmente à constatação da presença de agentes insalubres e perigosos no ambiente laboral dos autores. [...]

Em idêntico sentido, o seguinte precedente:

SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICOS DO TESOURO DO ESTADO. POSTO DE FISCALIZAÇÃO LOCALIZADO EM IRAÍ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O adicional de insalubridade é devido aos apelados que desempenham suas atividades em contato permanente com agentes insalubres (ruído e frio), atestado em perícia judicial e previstos na Portaria nº 3.214/78, em sua NR-15. O direito do servidor público estadual civil à percepção da gratificação por exercício de atividade insalubre está previsto nos artigos 29, inciso XIII, da CE-89. Tal dispositivo foi posteriormente regulamentado pelo art. 107, caput, da LC-RS nº 10.098/94, por sua vez regulamentado pela IN-SARH nº 03/98, que no seu art. 1º, alínea \h\, atribuiu à Seção de Infortunística e Medicina do Trabalho - SIMT, vinculada à Divisão de Benefícios, Direitos e Vantagens - DBDV, do Departamento de Administração e Recursos Humanos daquela pasta, a tarefa de \vistoriar os locais de trabalho que, por sua natureza, expõem os servidores regidos pela Lei Complementar nº 10.098/94 ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, a agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde, com vistas à aplicação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, previstos na Lei Federal nº 6.514/77 e suas Portarias Ministeriais nº 3.214/78 e 24/94\. Inocorrência de revogação da legislação estadual em razão pela nova redação dada ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 19/98, que retirou das garantias constitucionais do servidor público o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade (art. , XXIII, da CF). A exigência de concessão de gratificação especial somente mediante laudo pericial administrativo (§ 3º da aludida IN) não pode contrariar a realidade, uma vez presentes todos os requisitos legais para a concessão do benefício, notadamente diante da constatação da presença de agentes insalubres no ambiente de trabalho dos autores. Prova pericial conclusiva no tocante à exposição dos ora apelados a agentes insalubres. APELAÇÃO IMPROVIDA POR MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70022144984, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 03/09/2009) [grifo nosso]

O laudo pericial judicial apontou a existência de insalubridade em grau médio, concluindo que o sistema de fornecimento, controle de entrega e de uso (de equipamentos de proteção individual) não está funcionando (fls. 73/80).

Quanto aos Equipamentos de Proteção Individual (EPIs), não há prova satisfatória sobre a regularidade no fornecimento, já que o documento de fl. 34 demonstra terem sido entregues uma única vez tais equipamentos, entre 2007 e 2013, notadamente em 04.02.2013 um par de botas de borracha, luva de látex, avental de tecido, avental de plástico e máscara facial. Assim, a prova dos autos não demonstra a regularidade no fornecimento de EPIs à parte autora.

Como se não bastasse, o laudo pericial administrativo nº 0033/2002 (fls. 35/62), elaborado pela Divisão de Saúde do Trabalhador, do Departamento de Perícia Médica da Secretaria da Administração e Recursos Humanos ? relativamente às condições, tipos e operações de trabalho realizadas pelos servidores Auxiliares de Serviços Escolares e/ou Auxiliares de Serviços Complementares (Serventes e Merendeiras) para fins de detectar e analisar a existência de agentes químicos, físicos, biológicos e/ou mecânicos condicionadores de insalubridade ?, em que se concluiu que os serventes estão expostos a agentes químicos ensejadores de insalubridade. Assim, uma vez comprovado nos autos que a demandante realizava suas atividades em contato com agentes insalubres, faz jus ao adicional correspondente ao grau médio.

Por último, quanto à compensação da verba honorária, objeto do recurso da parte autora, considerando que houve inequívoca ciência da demandante acerca do conteúdo da sentença sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 (fl. 138, setembro de 2015, quando intimada para contrarrazões do apelo do Estado ? Enunciado Administrativo nº 07 do STJ), ainda que oportunizada intimação formal da sentença e interposição de apelo pela demandante em data posterior, não há falar em impossibilidade de compensação dos honorários advocatícios, nos termos do art. 21, caput, do CPC/1973, Súmula nº 306 do STJ e art. 14 do Código de Processo Civil de 2015.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos de apelação.

Des. Francesco Conti - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70067165589, Comarca de Porto Alegre: \NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: MARILEI LACERDA MENNA




? APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ESTADO DO RIO GRANDO DO SUL. TÉCNICO DO TESOURO ESTADUAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Base Legal: Aplicação da Lei nº 7.357/80, com a redação dada pela Lei nº 8.005/85, que prevê a concessão de gratificação especial para os cargos com peculiar risco à saúde. Inocorrência de revogação da legislação estadual em razão pela nova redação dada ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 19/98, que retirou das garantias constitucionais do servidor público o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade (art. , XXIII, da CF). Autonomia legislativa do ente estadual reafirmada. Laudo Pericial Administrativo: A exigência de concessão de gratificação especial somente mediante laudo pericial administrativo (§ 3º) não pode contrariar a realidade, uma vez presentes todos os requisitos legais para a concessão do benefício, especialmente à constatação da presença de agentes insalubres e perigosos no ambiente laboral dos autores. Requisitos da Gratificação Especial: Prova pericial, realizada em outro processo judicial em que também foi parte o Estado, conclusiva no sentido da exposição dos apelados a agentes insalubres e perigosos, prevalecendo no caso concreto a exposição a agentes perigosos. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70029153509, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 04/06/2009)



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