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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Publicação

29/11/2019

Julgamento

20 de Novembro de 2019

Relator

Cristina Pereira Gonzales

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_APR_70082446733_72568.doc
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Inteiro Teor


CPG

Nº 70082446733 (Nº CNJ: 0216582-23.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO CRIME. ROUBO SIMPLES. ART. 157, CAPUT, DO CP. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECONHECIMENTO VÁLIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Condenação confirmada com base na palavra da vítima, que relatou o modus operandi do acusado e o reconheceu, sem sombra de dúvidas, como sendo o indivíduo que, mediante violência real exercida por meio de socos e chutes, subtraiu o seu aparelho celular.

2. Não há falar em nulidade dos reconhecimentos fotográfico e pessoal pelo não cumprimento de todas as formalidades previstas no artigo 226 do CPP, haja vista que se tratam de recomendações e orientações a serem adotadas quando possível e também porque não verificada a ocorrência de indução nos reconhecimentos.
3. Inviável a isenção da pena de multa, expressamente cominada de forma cumulativa no tipo penal e de aplicação obrigatória, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
APELO DEFENSIVO IMPROVIDO.

Apelação Crime


Quinta Câmara Criminal

Nº 70082446733 (Nº CNJ: 0216582-23.2019.8.21.7000)


Comarca de Pelotas

CRISTIAN PEREIRA DA LUZ


APELANTE

MINISTéRIO PúBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso de apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente e Revisor) e Des.ª Lizete Andreis Sebben.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2019.

DES.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Cristina Pereira Gonzales (RELATORA)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra CRISTIAN PEREIRA DA LUZ, dando-o como incurso nas sanções do artigo 157, caput, do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:

?No dia 08 de março de 2018, por volta de 01h30min, em via pública, na rua Francisco Tomé Real, Centro, em Capão do Leão/RS, o denunciado CRISTIAN PEREIRA DA LUZ, subtraiu, para si, mediante violência, um aparelho de telefone celular, marca, Alcatel, modelo Pixi 4 e um boné, de marca não especificada, na cor preta com aba vermelha, bens pertencentes à vítima Davi Avencurt de Oliveira.

Na oportunidade, o ofendido caminhava pelo referido logradouro quando foi abordado pelo denunciado CRISTIAN, o qual, anunciando o assalto, exigiu-lhe a entrega do aparelho de telefone celular. Diante da negativa da vítima, o acusado passou a desferir-lhe socos na cabeça, provocando a sua queda, e um chute no rosto, desacordando-a. Ato contínuo, subtraiu seus pertences e empreendeu fuga.

Em razão da violência perpetrada para a subtração dos objetos, a vítima sofreu lesões corporais, atestadas no laudo pericial da fl. 42 do IP.

O denunciado CRISTIAN foi reconhecido como o autor do crime (fls. 44/46 do IP).

?A res furtivae foi parcialmente recuperada, por esforço de um parente da vítima que localizou o aparelho de telefone celular com um receptador não identificado, sendo avaliada em conjuntamente em R$302,00 (trezentos e dois reais), conforme auto de avaliação da fl. 77 do IP.?

A denúncia foi recebida em 07/11/2018 (fl. 89).

O réu foi citado pessoalmente (fl. 92) e apresentou resposta à acusação por intermédio da Defensoria Pública (fl. 97-98).

Durante a instrução processual, foram inquiridas a vítima e interrogado o réu (mídia de fl. 79).

Encerrada a instrução, os debates orais foram substituídos por memoriais (fls. 82-83 e 87-90).

Sobreveio a sentença que condenou CRISTIAN PEREIRA DA LUZ, como incurso nas sanções do artigo 157, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, bem como à pena de multa de 10 (dez) dias-multa, à razão mínima legal. Foi concedido o direito de apelar em liberdade (fls. 91-94).

A sentença foi presumidamente publicada em 20/03/2019 (fl. 95).

Inconformada, a defesa interpôs, tempestivamente, recurso de apelação. Nas razões recursais, postulou a absolvição do acusado pela ausência de provas a comprovar a autoria delitiva. Aduziu que a condenação está fundada exclusivamente no reconhecimento do réu pela vítima. Discorreu sobre o reconhecimento fotográfico efetuado na fase policial, alegando que pode ter havido indução por parte dos policiais, tendo ocorrido cerca de seis meses após o fato e sem a observância das regras previstas no art. 226 do CPP. Postulou a absolvição do acusado e, subsidiariamente, a isenção da pena de multa com fundamento no princípio da intranscendência.

Com as contrarrazões (fls. 117-119), os autos foram remetidos a esta Corte.

Nesta instância, o digno Procurador de Justiça opinou pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 122-124).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o art. 613, I, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Cristina Pereira Gonzales (RELATORA)

Conheço do recurso porque adequado e tempestivo.

Transcrevo, inicialmente, a sentença a partir da fundamentação:

?[...]
2. Fundamentação

Preliminares

Tendo em vista que a defesa se insurge em relação a inexistência de reconhecimento formal em sede policial e em relação ao ato de reconhecimento realizado em sede judicial, pondero que, as regras previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram recomendações à realização do ato, não gerando, a sua inobservância, portanto, vício capaz de eivar de nulidade o próprio ato. Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo algumas das Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado, conforme exemplificado abaixo:

?Ementa: APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. RECONHECIMENTO. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. VALIDADE DA PROVA RECONHECIDA. A inobservância das regras insertas no art. 226 do CPP não afasta a credibilidade dos atos, quando firmes os reconhecedores na convicção de que a pessoa apresentada protagonizou o ato delitivo. Formalidades que figuram como mera recomendação, nada obstando que o reconhecimento seja feito de outro modo, como no caso, em que não foram colocadas outras pessoas ao lado do acusado, no momento do reconhecimento, tampouco que houvesse a descrição prévia pela vítima. 2. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Relatos da vítima no sentido de que, em via pública, foi abordada pelo acusado e outro indivíduo não identificado que, afirmando que lhe daria um tiro, exigiu a entrega de seu aparelho de telefone celular, reconhecendo-o, pessoalmente, como sendo o autor do delito. Relevância da palavra da vítima. Prova segura à condenação, que vai mantida. 3. MAJORANTE. CONCURSO DE PESSOAS. [...]. 4. PENA. DOSIMETRIA. Basilar fixada em 4 anos e 6 meses de reclusão, negativados os vetores consequências e antecedentes. As consequências do crime não extrapolaram o ordinário, na medida em que a perda patrimonial é ínsita aos crimes patrimoniais, devendo repercutir no apenamento basilar apenas quando for de monta. Afastado o tisne que recaiu sobre essa operadora. Quanto aos antecedentes, de fato, o histórico criminal do acusado registra uma condenação provisória por receptação e responde a um processo por receptação, em concurso material com adulteração de sinal identificador de veículo e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, ambos por fatos anterior -, serve, perfeitamente, a macular o vetor. Súmula nº 444 do E. STJ que não possui efeito vinculante. A condenação por crime anterior à prática delitiva, ainda que provisória, justifica o afastamento da básica de seu piso, porque diz com as condições subjetivas do agente, que deve receber tratamento penal diverso daquele que ainda é neófito no mundo do crime. Princípios da isonomia, proporcionalidade e individualização da pena. Ainda que afastado o desvalor da diretriz consequências, a remanescente justifica perfeitamente o quantitativo punitivo basilar definido em 1º Grau, que vai mantido. Na última fase, pela majorante, a pena foi exasperada em 1/3, restando definitivada em 6 anos de reclusão. APELO IMPROVIDO (Apelação Crime Nº 70078166931, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 29/08/2018) (Grifei)

?Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. MAJORANTE COMPROVADA. PENA REDIMENSIONADA. Preliminar de ofensa ao art. 226 do CPP. Não há falar em nulidade do ato de reconhecimento feito do réu, na medida em que o disposto no art. 226 do CPP constitui mera recomendação. Reconhecimento fotográfico realizado em sede policial e reconhecimento pessoal procedido em Juízo, tendo a vítima afirmado certeza no aponte nas duas oportunidades. Mérito. A vítima reconheceu o réu através de fotografia em sede policial e, em Juízo ratificou o aponte de forma pessoal, demonstrando certeza em indicar o apelante como um dos assaltantes, especificamente aquele que a agrediu com socos no momento do assalto. Apelante que foi detido em flagrante na posse do automóvel subtraído, já clonado, portando também entorpecentes. Prova suficiente para manter a condenação. Majorante do Uso de Arma. Para a configuração da majorante do uso de arma de fogo é dispensável a apreensão e o periciamento do artefato, quando existirem nos autos outros elementos probatórios idôneos que permitam a conclusão pela sua efetiva utilização no crime. No caso concreto, o ofendido bem narrou o temor que sentiu pelo emprego de arma de fogo pelo réu, o que é o suficiente para o reconhecimento da majorante. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70063210835, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 08/10/2015) (Grifou-se).

?Ementa: APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 226, INC. II, DO CPP. REJEIÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. APENAMENTO. MANUTENÇÃO. I - O fato de o reconhecimento não ter atendido estritamente à forma preconizada no art. 226 do CPP, não constitui nulidade, porquanto, conforme iterativa jurisprudência desta Corte, trata a norma de mera recomendação procedimental. II - Demonstrada a materialidade e presentes provas harmônicas e convincentes da autoria, não merece vingar o desiderato absolutório. III - A falta de apreensão da arma de fogo não é apta à desclassificação do crime para o de roubo simples. No caso, os ofendidos foram categóricos, deixando claro o emprego de arma de fogo ao serem abordados pelo recorrente e instados a entregar-lhe o dinheiro. Conforme entendimento sedimentado desta Câmara, basta a palavra da vítima, que se sentiu ameaçada, para a comprovação do emprego de arma de fogo. IV - Estando a pena privativa de liberdade em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime, não merece reparos. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70051376853, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 18/12/2012). (Grifou-se).

?Ementa: APELAÇÃO CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Assaltos a clínica de radiologia, em suas 2 sedes, nos Bairros Azenha e Menino Deus, em duas datas diferentes, em pleno horário de funcionamento, à luz do dia, subjugados funcionários e clientes. Prova oral amplamente incriminatória. Relatos das vítimas coerentes e convincentes. A palavra da vítima, em delitos dessa natureza, possui importante valor probatório, especialmente quando não há motivo para uma falsa imputação. Certeza no reconhecimento pessoal. A inobservância das regras insertas no art. 226 do CPP não afasta a credibilidade do ato quando firme o reconhecedor na convicção de que a pessoa apresentada protagonizou o ato delitivo. Tese de negativa de autoria contrariada pelos elementos de prova colacionados. Prova segura à condenação, que vai mantida. 2. MAJORANTES. EMPREGO DE ARMA. À luz do entendimento firmado pelo E. STF e pelo E. STJ, prescindível a apreensão da arma de fogo utilizada na prática subtrativa e laudo atestando seu grau de lesividade, para fins de configuração da majorante, se demonstrado o emprego do artefato por outros elementos de prova. Hipótese na qual não impressiona não tivesse a arma sido apreendida, porquanto não houve prisão em flagrante. Emprego do artefato comprovado pelo relato das vítimas, as quais disseram tê-lo visualizado. CONCURSO DE PESSOAS. (...). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. (Apelação Crime Nº 70044296358, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 17/10/2012).? (Grifou-se)

A realização de reconhecimento sem a estrita observância do disposto no artigo 226 do CPP, não é capaz, portanto, de eivar de nulidade o presente feito, haja vista tratar-se de mera recomendação do legislador.

Ademais, a vítima efetuou reconhecimento fotográfico em sede policial, não vedado pelo ordenamento jurídico, quando apontou o acusado como sendo o autor do fato, sem sombra de dúvidas, reconhecimento confirmado em Juízo.

Logo, ausente qualquer mácula a impedir a valoração do reconhecimento realizado em sede judicial, somados aos demais elementos de prova colhidos no curso da instrução, à apreciação do mérito da causa.
Mérito

Trata-se de ação penal instaurada para apurar a prática do crime de roubo simples praticado, em tese, pelo acusado Cristian Pereira da Luz.

A materialidade do crime está consubstanciada no registro de ocorrência policial nº 411/2018/152014 (fls. 39-40), Laudo pericial nº 37319/2018 (fls. 44-46), auto de avaliação indireta (fls. 77), bem como nas declarações da vítima.

A autoria, da mesma forma, está comprovada.

No interrogatório, o acusado negou a prática do crime. Declarou que conhecia a vítima e a família dele. Referiu que residia longe da vítima, mas jogava futebol com o primo dele. A vítima também jogava futebol. Não sabe o porquê está sendo acusado pela vítima (CD fl. 79).

A negativa de autoria não se sustenta.

Ouvida a vítima Davi Avencourt de Oliveira no curso da instrução, esta declarou que estava saindo da casa da sua tia, por volta das 2h, quando, perto da sua residência, o acusado o abordou, pedindo seu celular. O indivíduo não estava armado, mas trocaram socos, mas ele conseguiu o atordoar e levou o seu celular. Em virtude da demora em o depoente entregar o celular, o acusado o agrediu, quando o depoente se defendeu. Além do celular, acredita que tenha levado seu boné. Foi agredido com socos no rosto, pontapés, chutes. Chegou a cair ao receber um chute no rosto desferido pelo acusado, perdendo os sentidos. Quando recuperou os sentidos, o assaltante já tinha ido embora. Não conhecia o acusado. Na delegacia, foram mostradas fotografias de três ou quatro indivíduos, quando identificou o acusado, ocasião em que os policiais disseram que era o indivíduo conhecido por ?Pelezinho?. Não efetuou reconhecimento pessoal na delegacia. Não conseguiu recuperar seus pertences (CD fl. 79).

As declarações da vítima em Juízo mantiveram-se harmônicas com o relato dos fatos prestado em sede policial (fl. 12).

Efetuado o reconhecimento fotográfico em sede policial, a vítima apontou o acusado como sendo o autor do fato sem sombra de dúvidas (fls. 09-11). Além disso, efetuado reconhecimento pessoal em Juízo, novamente a vítima confirmou ter sido o acusado o autor do fato, sem dúvida (fl. 77).

Dá análise dos elementos constantes nos autos e possível concluir ter sido o acusado o autor do fato.

Conforme narrativa da vítima, esta, ao dirigir-se à sua residência no início da madrugada, foi abordada pelo acusado que lhe exigiu a entrega do telefone celular. Diante da demora em entregar o aparelho de telefone, o acusado passou a agredir o acusado com socos, entrando em luta corporal, ocasião em que a vítima acabou caindo ao solo passando a ser agredida, também, com chutes e pontapés., Davi acabou sendo atingido com chute no rosto que o deixou desacordado, momento em que o acusado subtraiu seu telefone celular e fugiu.

Em decorrência do fato, a vítima sofreu as lesões descritas no Laudo Pericial nº 37319/2018 (fl. 42).

Em assim agindo, o acusado subtraiu o telefone celular da vítima, mediante o emprego de violência, consistente em agredi-la fisicamente com socos, chutes e pontapés, consumando, portanto, o crime de roubo.

Outrossim, em que pese o acusado alegue que conhecia a vítima, referindo que jogava futebol com o primo de Davi, não sabendo o porque está sendo acusado, não há nenhum elemento de prova nos autos a ensejar que acusado e vítima tivessem algum tipo de animosidade a relativizar o conteúdo das declarações desta. Deve, assim, ser efetivamente valorada a palavra da vítima.

Além disso, reputo que, não raras vezes, em delitos dessa natureza é comum a ausência de testemunhas presenciais do fato, como ocorre no presente caso, pois ocorrido o roubo em via pública, aproximadamente às 02h.

Reconheço a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, primeira parte (menoridade relativa), tendo em vista que o réu contava com 20 anos de idade à época do fato, conforme denúncia (fls. 02-03).
Inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou que isente o acusado de pena, imperiosa a sua condenação como medida de equidade na distribuição da justiça.

3. Dispositivo

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial acusatória, para condenar o acusado CRISTIAN PEREIRA DA LUZ, qualificado, como incurso nas sanções do artigo 157, caput, do Código Penal, a fim de aplicar-lhe as penas abaixo descritas.
4. Aplicação da pena

O acusado não registra maus antecedentes, conforme certidão acostada à fls. 80-81; não há elementos para se avaliar a conduta social e a personalidade do acusado; os motivos foram comuns à espécie; as circunstâncias e as consequências são normais ao tipo; a vítima não colaborou para a prática do delito; a culpabilidade do acusado, considerada como o grau de reprovação de sua conduta em face das peculiaridades do caso e de suas condições pessoais, é leve, motivo pelo que lhe deve ser imposta pena-base no mínimo legal.

Desta feita, considerando as operadoras do art. 59 do Código Penal, dentre as passíveis de valoração, assim como verificando a necessidade e suficiência para a reprovação do crime, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Não obstante a existência de circunstância atenuante (artigo 65, incisos I, primeira parte, do Código Penal), seguindo orientação da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, deixo de reduzir a pena base, pelo que vai fixada a pena provisória no mesmo patamar.

Na terceira fase, ausentes outras causas modificadoras da pena, torno a pena provisória, definitiva.

Considerando que o acusado encontra preso preventivamente desde 22/10/2018, à luz do disposto no artigo 387, § 2º, do CPP, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea ?c?, do Código Penal.
Inviável a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito em face do delito ter sido cometido com grave ameaça à pessoa, nos termos do artigo 44 do Código Penal.
E, em face do quantum da pena privativa de liberdade aplicada ser superior a 02 anos, inviável, também, a concessão do benefício da Suspensão Condicional da Pena ao acusado, nos termos do artigo 77, caput, do Código Penal.
Pena de multa

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo mensal vigente à data do fato, atualizado monetariamente desde então, pelo reconhecimento da condição de insuficiência econômica do acusado.

5. Fixação de indenização

Considerando a ausência de pedido da parte interessada para reparação de eventual prejuízo sofrido, e a submissão deste ao contraditório judicial, deixo de fixar valor mínimo para indenização.

6. Provimentos finais
Considerando o quantum de pena aplicada, o regime carcerário fixado e a culpabilidade do acusado, REVOGO a prisão preventiva anteriormente decretada.
Expeça-se alvará de soltura em favor de Cristian Pereira da Luz, o qual deverá ser posto imediatamente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

[...]?.

Do conjunto probatório.

O apelante foi condenado pelo crime de roubo porque ele teria, mediante violência real e grave ameaça, subtraído um celular da marca ?Alcatel ?, modelo ?Pixi 4?, e um boné pertencentes à vítima Davi Avencurt de Oliveira.
Doutrinariamente, o roubo classifica-se como crime complexo, na medida em que resulta da fusão de outros dois delitos. Segundo MASSON
, ?seu ponto de partida é o crime de furto, ao qual o legislador agregou elementares, relativas ao modo de execução, que o tornam especialmente mais grave?. Ainda refere o autor que o roubo ?(...) é também definido como crime pluriofensivo: afronta dois bens jurídicos igualmente tutelados pela lei penal, que podem ser o patrimônio e a integridade física (se praticado com violência à pessoa), ou então o patrimônio e a liberdade individual (quando cometido mediante grave ameaça).?

A comprovação do tipo penal em questão se dá tanto pela prova oral, quanto pelos demais elementos, inclusive, aqueles irrepetíveis colhidos na fase policial, os quais, na espécie, demonstraram a efetiva ocorrência dos fatos delituosos e a sua autoria.

Com efeito, a materialidade e a autoria do roubo pelo qual o apelante foi condenado estão devidamente comprovadas pelo registro de ocorrência (fls. 06), pelo auto de reconhecimento por fotografia (fl. 09), pelo laudo pericial (fl. 42), pelo auto de avaliação indireta (fl. 77) e pela prova oral.

E ao contrário do que sustentou a defesa, a prova é suficiente para manter a condenação do apelante, nos termos em que foi posta.

Isto porque a vítima relatou, tanto na fase policial quanto judicial, de forma simétrica e detalhadamente, como ocorreram os fatos, afirmando que saíra da casa da sua tia, a pé, e, quando estava chegando em sua casa, foi abordado pelo réu, que anunciou o assalto pedindo o celular. Disse que por ter demorado a entregar o aparelho, o denunciado passou a desferir-lhe socos e chutes, tendo se defendido da mesma forma. Afirmou que, em razão das agressões, caiu no chão, tendo o réu continuado a agredi-lo, momento em que perdeu os sentidos.

Insta referir que a vítima reconheceu o réu em sede policial, por fotografia, e confirmou o reconhecimento em juízo, sob o crivo do contraditório, apontando, sem sombra de dúvidas, o acusado como sendo o autor do fato.
E o não cumprimento de todas as formalidades previstas no art. 226 do CPP não implica em nulidade do reconhecimento, haja vista tratarem-se de recomendações e orientações, cuja inobservância implica em mera irregularidade.

Também já está consolidado o posicionamento nesta Corte, em alinhamento ao das Cortes Superiores, de que o referido dispositivo legal é recomendação de procedimento, ou seja, deverá ser cumprido quando possível.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL DO ACUSADO. INOBSERVÂNCIA DO PRECEITO INSCULPIDO NO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE NULIDADE.

1. Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias.

2. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o seu não conhecimento, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal.

3. A jurisprudência desta Corte é remansosa no sentido de que a inobservância das formalidades do reconhecimento pessoal não configura nulidade, notadamente quando realizado com segurança pelas vítimas em juízo, sob o crivo do contraditório, e a sentença vem amparada em outros elementos de prova.
4. Ademais, segundo a mesma orientação jurisprudencial, as disposições insculpidas no art. 226, do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, não se tratando, pois, de nulidade.
5. Impetração não conhecida.
(HC 134.776/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013) (grifei.).
Observo que o reconhecimento por fotografia é uma prova atípica, não prevista no Código de Processo Penal, mas amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência como um ato preparatório do reconhecimento pessoal.

Nessa perspectiva, o reconhecimento fotográfico é uma diligência de uso frequente nas delegacias de polícia, através da qual são mostradas às vítimas e testemunhas álbuns ou arquivos de pessoas ?fichadas?, em substituição à descrição da pessoa que deva ser reconhecida, nos termos do art. 226, inciso I, do CPP.

Sobre o reconhecimento por fotografia realizado na fase do inquérito policial, AVENA
explica que se trata ?(...) de meio legítimo de prova, em especial se for renovado em juízo. Ainda que não haja essa renovação judicial, nem assim poderá ser considerado o reconhecimento fotográfico uma prova irregular. Entretanto, nesse caso, terá seu valor reduzido, podendo servir de elemento de convicção apenas quando confirmado por outras provas?.

E é reiterada jurisprudência do STJ no sentido da possibilidade de condenação com base no reconhecimento fotográfico, mormente quando corroborado pelo reconhecimento pessoal em juízo:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONDENAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DAS LEIS N. 11.690/2008 E N. 11.719/2008. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A matéria relativa à incidência das Leis n. 11.690/2008 e n. 11.719/2008 não foi objeto de discussão nas instâncias ordinárias, razão pela qual não pode ser examinada por esta Corte, sob pena de supressão de instância.

3. Esta Corte tem entendimento \no sentido de que o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é plenamente apto para a identificação do réu e fixação da autoria delituosa, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção\ (HC 22.907/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ de 04/08/2003).

4. In casu, o reconhecimento do paciente por fotografia feito na fase inquisitiva foi confirmado em Juízo, pelas declarações das testemunhas que afirmaram ser o paciente o autor da conduta delituosa, corroboradas com outros elementos probatórios.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 178.996/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016).

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE. PROVA CONFIRMADA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O reconhecimento fotográfico é plenamente apto para a identificação do réu e a fixação da autoria delituosa, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção, como na hipótese, em que o ato realizado na fase inquisitiva foi confirmado em juízo e referendado por outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Habeas corpus não conhecido.

(HC 224.831/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA. OUTROS MEIOS DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULAS 7 E 83/STJ.

1. O reconhecimento fotográfico foi corroborado por outras provas produzidas nos autos, e não foi demonstrada, por parte da defesa, a ocorrência de efetivo prejuízo (Súmulas 7 e 83/STJ).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 580.390/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 27/02/2015).

Na espécie, o reconhecimento fotográfico foi realizado após terem sido mostradas nada menos do que oito fotografias de indivíduos diferentes, tendo a vítima apontado Cristian, estreme de dúvida, como sendo o autor do assalto.

Posteriormente, em audiência, foi efetuado o reconhecimento pessoal do réu, que foi apresentado à vítima, sendo novamente por ela reconhecido, com certeza absoluta, como sendo o autor do crime.

E, na espécie, não há qualquer sinal de indução policial para que a vítima reconhecesse o réu, não havendo falar, portanto, em nulidade dos reconhecimentos, que permanecem hígidos como prova da autoria.
Já o acusado em nada contribuiu para demonstrar a sua inocência, pois não produziu qualquer prova para infirmar o relato da vítima.

Destaco, ainda, que não há qualquer indicativo de que o ofendido tivesse algum motivo para imputar falsamente o crime descrito na denúncia ao acusado, uma vez que não o conhecia previamente e, se assim procedesse, o verdadeiro culpado ficaria impune, enquanto pessoa inocente seria condenada e ele ainda estaria sujeito a represálias.

E o depoimento da vítima, na espécie, merece especial valoração, mormente em não se verificando qualquer indicativo de que viciados ou fruto de sentimentos escusos nutridos contra o acusado.
Nessa esteira o STJ tem se manifestado:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS MEDIANTE O DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E DAS PROVAS CARREADAS. ALEGAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO DEVIDAMENTE COMPROVADO POR PROVA TESTEMUNHAL.

1. Comprovada a materialidade delitiva e a autoria do crime de roubo com fundamento na palavra das vítimas e nos demais elementos probatórios contidos nos autos, a pretensão em sentido contrário, no sentido de absolver o réu, demanda dilação probatória, incabível na via eleita.

2. A Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que os demais elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito.

3. Ordem denegada.

(HC 203.043/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 23/11/2011).

Assim, não há falar em insuficiência probatória para fins de condenação do acusado, que vai mantida.
Da isenção da pena de multa.

Tampouco viável a pretensão de isenção da pena de multa, cumulativamente cominada para o delito em questão, e de aplicação obrigatória, com base na dificuldade financeira do condenado, cuja situação econômica já foi sopesada quando do arbitramento do valor do dia-multa, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal.

Não verifico, ainda, qualquer violação ao princípio da intranscendência porquanto a responsabilidade pelo seu pagamento é exclusivamente do condenado e não de seus familiares.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. Prova colhida no processo a comprovar a materialidade e a autoria do delito de roubo majorado, tendo o réu abordado a vítima na via pública e a ameaçado com um revolver, subtraindo da mesma seu celular. INOCORRÊNCIA DE CRIME TENTADO. O crime praticado pelo réu foi o roubo consumado, na medida em que houve inversão da posse da res, que saiu da esfera de vigilância da ofendida, ainda que por breve espaço de tempo. O réu teve a disponibilidade da res, tendo percorrido todo o iter criminis, o que torna inviável o reconhecimento da tentativa. DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. Prova colhida a demonstrar que o crime foi praticado com emprego de arma de fogo, circunstância também confirmada no próprio depoimento do acusado. E dito instrumento produziu o temor na vítima a ponto desta entregar ao réu a res furtivae sem nenhuma reação, estando, assim, correta a aplicação da qualificadora. DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. O pedido de reconhecimento da confissão espontânea já foi atendido na sentença. Além disso, dito reconhecimento não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. DA ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA. O art. 157 do CP prevê expressamente a cominação de pena privativa de liberdade e multa. Assim, a pena pecuniária decorre de mandamento legal que não pode ser afastado pelo juiz, ainda que haja alegação de condição econômica precária do acusado. Também não há falar em infração ao princípio da intranscendência, vez que dita pena pecuniária é direcionada somente contra o patrimônio do condenado e não contra os seus familiares. Ademais, a condição de pessoa pobre não isenta o réu do pagamento da multa. Multa bem fixada, vez que para sua quantificação levou em conta o cálculo trifásico da aplicação da pena, fixando-o dia-multa no valor mínimo de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70059786285, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 11/06/2014 - grifei).
Da conclusão.

Voto, portanto, no sentido de negar provimento ao apelo da defesa.

Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Lizete Andreis Sebben - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70082446733, Comarca de Pelotas: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.\
Julgador (a) de 1º Grau: RICARDO ARTECHE HAMILTON
? MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol 2. Parte Especial, 2014, p. 389.

? MASSON, Cleber. Direito Penal. Vol 2. Parte Especial, 2014, p. 390.

? AVENA, Norberto. Processo penal Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método, 2014, pp. 595 a 596.



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