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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vigésima Câmara Cível
Publicação
17/12/2019
Julgamento
11 de Dezembro de 2019
Relator
Glênio José Wasserstein Hekman
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70069491777_36523.doc
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Inteiro Teor


GJWH

Nº 70069491777 (Nº CNJ: 0159371-34.2016.8.21.7000)

2016/Cível


recursos cíveis. Apelação. recurso adesivo. compra e venda. imóvel na planta. AÇÃO ORDINARIA DE INDENIZAÇÃO. CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA COM INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA OPORTUNIDADE. impossibilidade. tema repetitivo 971. INVErsÃO DA MULTA PENAL moratória EM SENTENÇA. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 971. restituição dos juros de obra. responsabilidade da empreendedora.

i. Recurso adesivo.
Cumulação de multa moratória com indenização por perda de uma chance. Inviabilidade. A cláusula penal moratória, no caso, já fixada em sentença, tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. Afastado o pedido indenizatório. Tema repetitivo 971 STJ.
Dano Moral: Elementos de prova do feito que não revelam que o atraso na entrega da obra tenha extrapolado a mero aborrecimento negocial, levando à compradora experimentar dor, mágoas, humilhações que autorizam o reconhecimento do dever de indenizar.
II. Apelação.
Inversão da multa penal moratória em sentença. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/ incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. No caso, correta a inversão da multa penal moratória em sentença, para indenização do comprador dos prejuízos, por ele suportados, em decorrência do atraso no cumprimento da obrigação pela vendedora. Possibilidade. Tema repetitivo 971.
Juros de obra. Os ?juros de obra? deverão ser ressarcidos pela promitente vendedora ao promitente comprador, uma vez que foram estas que deram causa à incidência de pagamentos em prazo maior ao acordado, ao descumprirem obrigação contratual e, em decorrência, atrasarem a entrega do imóvel.

Apelações desprovidas.

Apelação Cível


Vigésima Câmara Cível

Nº 70069491777 (Nº CNJ: 0159371-34.2016.8.21.7000)


Comarca de Canoas

FERNANDO MASCHIO


APELANTE/RECORRIDO ADESIVO

PRISCILA ANDRADE KINALSKI MASCHIO


APELANTE/RECORRIDO ADESIVO

GOLD SIKINOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA


RECORRENTE ADESIVO/APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento às apelações.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Walda Maria Melo Pierro e Des. Dilso Domingos Pereira.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2019.

DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Glênio José Wasserstein Hekman (RELATOR)

As partes interpuseram recursos cíveis inconformadas com sentença de fls. 219/221, que julgou procedente em parte os pedidos formulados por FERNANDO MASCHIO E PRESCILLA ANDRADE KINALSKI MASCHIO em face de GOLD SIKINOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, resumindo o seguinte teor:
Isso posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação para:

a) condenar a parte ré ao pagamento de multa, no valor de 2% por mês de atraso na entrega da obra, a ser calculado sobre o valor do contrato já quitado, o qual deverá ser corrigido pelo IGP-M a contar da data em que deveria ser entregue o imóvel, acrescido de juros de mora desde a citação;

b) condenar a demandada à restituição dos valores pagos indevidamente pela parte autora tanto à ré quanto à Caixa Econômica Federal a título de juros de obra, após a data em que deveria ter sido entregue o imóvel, corrigidos pelo IGP-M desde a data de cada pagamento e acrescidos de juros de mora a contar da citação.

Os valores a serem pagos deverão ser calculados em liquidação de sentença, conforme previsão do art. 475-B, caput, do CPC.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno os autores ao pagamento da metade das custas processuais, porém sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista que a demandada é revel.

Condeno a demandada ao pagamento do restante das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono dos autores, fixados em 10% sobre o valor da condenação, com base no art. 20, § 3º, do CPC.

Suspensa a exigibilidade dos ônus da sucumbência em relação aos autores, nos termos do art. 12, da Lei nº 1.060/50, tendo em vista que são beneficiários da assistência judiciária gratuita (fl. 145).

Ação: Ordinária indenizatória.

Nas razões de apelação, fls. 237/245, a demandada narra que, cuida-se de ação de indenização ajuizada pela parte autora em razão do atraso na entrega da obra, a qual foi prometida para janeiro/2012. Sustenta que resta evidente que a sentença merece reforma. Alega preliminar de ilegitimidade passiva para restituição de juros de obra, uma vez que tais foram adimplidas à CEF. No mérito, insurge quanto a inversão da multa fixada no equivalente a 2% sobre o valor do imóvel quitado, uma vez que falta embasamento jurídico e contratual para tanto. Requer, no final, seja totalmente provida à apelação para afastar a aplicação da multa invertida e a condenação dos valores referentes aos juros de obra.

A parte autora, ao seu turno, às fls. 267/279, busca a condenação da demandada ao pagamento de indenização por dano moral, entendendo pela presença dos pressupostos: ato ilícito da demandada, dano e nexo de causalidade. Alegam que o atraso na entrega do imóvel prejudicou a organização e a vida dos autores, recém-casados. Ademais, requerem indenização por dano material, fulcro na perda de uma chance (locação do bem adquirido). Requerem a inversão do ônus da prova. Pugnam pelo conhecimento e provimento da apelação.

Às fls. 276/280 a autora apresentou contrarrazões, alegando inovação recursal ao argumento de que o réu foi revel, logo toda a matéria por ele arguida em apelação é nova. No mérito, requer seja mantida a sentença. Às fls. 283/294, a demanda apresentou contrarrazões ao recurso adesivo.

Suspenso o processo em razão do Tema repetitivo 970 (inversão da multa).

Vieram os autos conclusos a este Relator para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Glênio José Wasserstein Hekman (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Inicialmente, friso que, os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos recursos foram examinados na origem, considerando que os recursos foram interpostos na vigência do Código de Processo Civil/73.

Neste contexto processual, os presentes recursos serão examinados à luz da Lei nº 5.869, de 11.01.1973, considerando que a sentença impugnada é anterior a data de 18/03/2016
, e aos fatos e as situações já consumadas aplica-se a lei vigente ao seu tempo (eficácia do direito intertemporal). Conforme dispõe o art. 14 do CPC/2015, a lei não retroagirá a será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência.

Conforme se conclui do relatório, cuida-se de ação com o fito indenizatório com fulcro no atraso na entrega do empreendimento imobiliário prometida para data de janeiro/2012.

A questão devolvida à apreciação por este Colegiado não exige delongas, posto que, basicamente, referem-se às matérias objeto de julgamento nos Recursos Especiais de afetação representadas pelos temas repetitivos 970 e 971 do STJ, especificamente, inviabilidade de cumulação de pedido de aplicação de multa com indenização por danos matérias e possibilidade de inversão da multa, ambos recentemente transitado em julgado.

Neste cenário, passo a julgar conjuntamente os apelos das partes sopesada a identidade da pretensão recursal.

I- Da preliminar de inovação recursal.

Rejeito a preliminar.

Isso porque, sendo o réu revel poderá intervir no processo a qualquer fase, no entanto, recebendo o processo no estado que se encontra. Ademais, no caso, cuida-se na espécie de matéria basicamente de direito, estando as razões do apelante revel limitada a matéria da sentença.

II- da cumulação de multa contratual com a indenização por danos materiais e da inversão da multa penal moratória.

Inicialmente, observo que, a matéria encontra-se pacificada nos termos dos julgados de afetação, representados pelos Temas repetitivos 970 e 971 do e. STJ.

No tocante a cumulação de pedidos de multa penal moratória com indenização por dano material, restou consolidado no Tema 970, REsp nº 1.498.484, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, o seguinte entendimento: A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC?2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Já, o tema 971 consignou: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/ incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

Com efeito, de imediato, concluo pela impossibilidade de cumulação de multa invertida com perdas e danos ? estes, no caso, representados pela suposta perda de uma chance-locação do bem adquirido.

De sorte que, o contexto dos autos atraí a inversão da multa moratória prevista na cláusula 6.1 do instrumento particular firmado entre as partes.

Consta na cláusula contratual antes anotada: O atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o COMPRADOR como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à vendedora dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente (...), nos termos do contrato, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2%.

A inversão da multa encontra amparo no RESP repetitivo que entende: prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, ela também deverá ser considerada para arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto.

Assim sendo, correta a sentença que inverteu a multa moratória em benefício da compradora. Mantido os termos da sentença que estabeleceu o percentual de 2% ao mês incidente sobre os valores adimplidos pela autora em razão do descumprimento da obrigação da empreendedora.

Anoto que, sobre os percentuais fixados, periodicidade e base de incidência da multa não há reclamação das partes. Assim sendo, tenho a multa arbitrada como adequada e proporcional à extensão do prejuízo suportado pela parte autora.

Segunda o acórdão do tema 970: De fato, como é notório e bem exposto em audiência pública pelo jurista Sylvio Capanema de Souza, habitualmente, nos contratos de promessa de compra e venda há cláusula estabelecendo multa que varia de 05% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, pois representa o aluguel que o imóvel alugado, normalmente, produziria ao locado.

Ainda, relevante trazer a liça trecho do voto que faculta o juiz adequar a multa em comento caso essa seja insuficiente à extensão do dano suportado pelo autor: impõe o poder-dever do magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada, para manter a indenização na extensão do dano verificado, caso em que a obrigação principal tenha se cumprido em parte, ou, que o montante da penalidade se mostrasse manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Nesse contexto, resta vencida a pretensão da construtora demandada que buscava o afastamento da multa moratória em face da ausência de previsão legal e contratual, como, também, vencida a autora que pretendia a indenização por perda de uma chance.

Relativamente aos juros de obra, melhor sorte não socorre a apelante.

No caso, os ?juros de obra? deverão ser ressarcidos pela promitente vendedora ao promitente comprador, uma vez que foram estas que deram causa à incidência de pagamentos em prazo maior ao acordado, ao descumprirem obrigação contratual e, em decorrência, atrasarem a entrega do imóvel.

Destaco, neste sentido, precedente desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONSTRUTORA BOLOGNESI. LEGITIMIDADE PASSIVA. JUROS DE OBRA. PROCEDÊNCIA MANTIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA: Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada, eis que o pagamento dos juros da obra, em favor da CEF, decorreu de conduta ilegal da ré, face atraso na diligência para registro do ?habite-se?. JUROS DE OBRA: Há previsão de encargos mensais incidentes sobre o financiamento, devido a partir do mês subsequente à contratação firmada com a instituição financeira, até a entrega da obra e de responsabilidade do devedor, no caso o autor. Correta a sentença recorrida que determinou a devolução de valores até a data do registro do ?habite-se? na matrícula do imóvel, uma vez que a construtora não cumpriu em tempo a diligência que lhe foi imputada. SUCUMBÊNCIA RECURSAL: Sucumbência recursal reconhecida e honorários fixados em prol do procurador do apelado majorados. Aplicação do art. 85, § 11º, do CPC/15. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível, Nº 70081552291, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em: 05-09-2019)

Destarte, in casu, é devida a restituição dos valores pagos a título de juros de obra pela parte autora, no período em a vendedora esteve em mora, nos termos da sentença, a saber, da data prevista para entrega (incluída a dilação de 180 dias) até a data da entrega das chaves. Ditos valores deverão ser apurados mediante liquidação de sentença.

Por derradeiro, não configurado o dano moral.

Relativamente ao pedido de indenização por dano moral, melhor sorte não socorre a apelante. Compulsando atentamente os elementos de prova do feito, tenho pela inexistência dos pressupostos ensejadores do dever de indenizar.

Em que pese a conduta dos demandados não se coadune com o bom direito, bem como a prova do dano moral seja in re ipsa, não há elementos de convicção que demonstrem que a autora tenha suportado lesão no seu direito imaterial. Segundo a doutrina: Só deve ser considerado dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira no comportamento psicológico do individuo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio no seu bem-estar
.

Assim, mantenho a sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para inverter a multa moratória e, em decorrência, condenar a demandada ao pagamento em favor da parte autora, de multa no percentual de 2% ao mês por mês de atraso, incidente sobre o valor atualizado do bem, da data que deveria ser entregue o bem (acrescido do prazo de tolerância) a efetiva entrega das chaves. E, negar provimento à apelação da demandada.

Sem reflexos nos honorários.

É o voto.

Des.ª Walda Maria Melo Pierro - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Dilso Domingos Pereira - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. CARLOS CINI MARCHIONATTI - Presidente - Apelação Cível nº 70069491777, Comarca de Canoas: \NEGARAM PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: GORETE FATIMA MARQUES
? Data da entrada em vigência do novo Código de Processo Civil.

? In ProgramA de Responsabilidade Civil, Sérgio Cavalheiri Filho, São Paulo: Editora Malheiros.



10
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/889482772/apelacao-civel-ac-70069491777-rs/inteiro-teor-889482778