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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Sétima Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Ivan Leomar Bruxel

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ED_70082066614_b800a.doc
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Inteiro Teor


ILB

Nº 70082066614 (Nº CNJ: XXXXX-37.2019.8.21.7000)

2019/Crime


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.

Os presentes embargos buscam a rediscussão de matéria já analisada pelo colegiado, visto que não presentes os requisitos do art. 619, do CPP.

EMBARGOS REJEITADOS. UNÂNIME.
Embargos de Declaração


Sétima Câmara Criminal

Nº 70082066614 (Nº CNJ: XXXXX-37.2019.8.21.7000)


Comarca de Bento Gonçalves

MINISTÉRIO PúBLICO


EMBARGANTE

ANDRES DA CONCEICAO


EMBARGADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar os embargos de declaração.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Carlos Alberto Etcheverry e Des. José Conrado Kurtz de Souza.

Porto Alegre, 19 de setembro de 2019.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em face do acórdão proferido por esta colenda Sétima Câmara Criminal nos autos da apelação nº 70 079 798 716, que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reclassificar a conduta do artigo 155, § 4º, incisos I, II e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, bem como para alterar o regime de cumprimento da pena para o semiaberto. Por maioria, considerando o voto médio proferido pelo Des. José Conrado Kurtz de Souza, reduziram a pena privativa de liberdade para ?dois anos, quatro meses e vinte e seis dias de reclusão?. Por maioria, diminuíram a pena de multa para 10 dias-multa, na fração mínima, vencido o Relator. Proferido julgamento, se insurgiu o Des. Carlos Alberto Etcheverry quanto à prevalência do voto médio, sustentando que deve prevalecer o voto que proferiu por ser mais benéfico ao réu (artigo 615, § 1º, do Código de Processo Penal).
Em suas razões, aponta omissões no julgado, que não levou em consideração a tese firmada no julgamento do Recurso Especial nº 1.524.450/RJ (Tema 934 do STJ), quanto ao reconhecimento da tentativa, bem como não considerou entendimento consolidado, em contrário, na Corte Superior, quanto a aplicação da majorante do repouso noturno nos crimes em estabelecimento comercial.

Oferecida contrariedade.

É o relatório, disponibilizado no sistema informatizado.

VOTOS

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Esta a ementa do acórdão embargado:

APELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 155, §§ 1º E 4º, INC. I, II E IV. FURTO. REPOUSO NOTURNO. ARROMBAMENTO. ESCALADA. CONCURSO DE AGENTES.

EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA.

Acusado que, em comunhão de esforços e conjugação de vontades com outros dois indivíduos, não identificados, escalou o muro que cerca o estabelecimento vítima e, mediante o arrombamento da porta do local, lá adentrou e deu início ao ato de subtrair para si um aparelho de lava-jato alta pressão, avaliado em R$ 5.489,94. A consumação do fato não foi possível por circunstâncias alheias à vontade do agente, pois junto dos demais envolvidos foi surpreendido pela chegada de um vigilante, que o deteve até a chegada da Polícia Militar. Foi, então, preso em flagrante delito. Existência e autoria do fato comprovadas. Condenação mantida.

TENTATIVA.

Os agentes foram surpreendidos ainda durante a ação delituosa, posto que se encontravam dentro do pátio do estabelecimento vítima, mesmo que com bens já separados à subtração. O policial militar ainda confirma que ao chegar no local do fato, o réu estava em cima do muro. Reconhecida a prática do delito na forma tentada, pois não houve efetiva inversão da posse da res, conforme exigido pela jurisprudência desta Corte.

REPOUSO NOTURNO.

Inviável a manutenção da majorante, embora o fato tenha ocorrido pela madrugada, pois a subtração ocorreu em estabelecimento prestador de serviços, não se tratando de residência ou local de repouso.

ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. CONCURSO DE PESSOAS.

O ?modus operandi? da ação criminosa demonstra que houve o arrombamento de uma porta e a escalada do muro do estabelecimento vítima, além do prévio ajuste entre o réu e demais indivíduos, que se auxiliaram reciprocamente com divisão de tarefas para a prática do furto. O auto de constatação foi confeccionado por peritas bacharelas nomeadas por autoridade competente e regularmente compromissadas. O fato de ter sido efetuado de forma indireta não desqualifica o exame, que tem previsão expressa - na modalidade direta ou indireta - no art. 158 do CPP.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Por voto médio, reduzida pra dois anos, quatro meses e vinte e seis dias de reclusão.

PENA DE MULTA.

Reduzida para o mínimo legal.

REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Considerando a pena total aplicada e a reincidência do agente, poderá ser o semiaberto.

PENAS SUBSTITUTIVAS.

A reincidência específica inviabiliza a substituição ou suspensão condicional da pena.

APELO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARTE. POR MAIORIA.

E o inteiro teor dos votos:

?VOTOS

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Esta a fundamentação da sentença:

?Trata-se de ação penal pública incondicionada em que o Ministério Público imputa ao réu a prática do crime de furto majorado pelo concurso de pessoas, escalada e rompimento de obstáculo, além de ter sido realizado durante o repouso noturno (art. 155, § 1º e § 4º, incisos I, II e IV do CP).

Não havendo nenhuma nulidade a ser declarada ou preliminares a serem apreciadas, passo à análise do mérito, acolhendo, desde já, o pleito ministerial, conforme razões e fundamentos que passo a expor.

Narra a denúncia, sucintamente, que o réu, durante o repouso noturno, mediante comunhão de esforços e conjugação de vontades com outros dois indivíduos não identificados, mediante escalada do muro que cerca o Centro Olímpico do SESI e tem altura de dois metros e arrombamento da fechadura e de parte da madeira da porta de acesso ao depósito de materiais de manutenção do Centro, subtraíram uma lavadora de alta pressão e uma roçadeira.

Ato contínuo, quando os envolvidos estavam em cima do muro de contenção para fugir do local, o acusado foi abordado pelo vigilante do Centro e pela Brigada Militar, na posse da lavadora de alta pressão. Os outros comparsas conseguiram fugir, levando consigo a roçadeira, que não recuperada.

O crime de furto, quanto ao seu resultado naturalístico, é crime material, ou seja, não prescinde do resultado. Trata-se de delito em que se busca a tutela do patrimônio do indivíduo, resumida na expressão coisa alheia móvel.

No tipo em questão, a materialidade divide-se em dois requisitos, um de ordem objetiva e outro de ordem subjetiva. No primeiro caso, a ação incriminada consiste em subtrair, para si ou para outrem coisa alheia móvel. Já o segundo elemento consiste no especial fim de agir, especialmente no que se refere ao assenhoramento da coisa subtraída (delito de intenção) ou de fazê-la definitivamente sua ou de outrem, sendo desnecessária a intenção de lucrar.

Feitas essas considerações, destacando-se os aspectos gerais do crime objeto da ação penal, verificam-se que essas elementares estão presentes no caso concreto, sendo os fatos imputáveis ao denunciado.

Compulsando os autos, verifica-se que a materialidade e a autoria restaram comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 16/33), auto de apreensão (fl. 08), auto de restituição (fl. 12), auto de constatação de rompimento de obstáculo e escalada (fls. 58/61), auto de avaliação (fls. 63/64) e, especialmente, pelos depoimentos colhidos em Juízo (CD fls. 106 e 112).

Veja-se o que foi relatado durante a instrução penal.

RODRIGO CRISTIANO DA SILVA PINHEIRO, testemunha de acusação, trabalha para uma empresa de segurança privada, disse que o alarme do SESI disparou e foi até o local verificar o que estava ocorrendo. Chegando, se deparou com três indivíduos, sendo que entrou em luta corporal com todos eles. Que dois conseguiram fugir. Um deles, inclusive, estava armado (o que fugiu primeiro). Conseguiu abordar e deter apenas o acusado, que, inclusive, estava na posse de um aparelho de lava-jato pertencente ao SESI (lavadora de pressão). Havia outros objetos soltos no pátio, mas não foram levados pelos meliantes. Os meliantes pularam o muro para entrar no SESI. Posteriormente, arrombaram duas portas internas para ter acesso aos bens ali existentes.

JOCIELI CALLAI, testemunha de acusação e funcionária do SESI, disse que o local fecha para férias coletivas no período natalino e ano novo. Que sempre fica um funcionário de plantão para atender situações de urgência. Que no dia do fato recebeu um telefonema do vigilante informando que o alarme do SESI havia disparado e que um indivíduo tinha sido detido furtando objetos. Que foi chamada para reconhecer os objetos furtados. Soube que mais indivíduos praticaram o furto, mas apenas um deles foi preso em flagrante delito. Os meliantes pularam o muro (de cerca de 2 metros) para ingressar no local e, após, arrombaram a porta do estabelecimento, passando a subtrair os bens. Foi subtraído um aparelho de lava-jato. Acha que a roçadeira não foi pega pelo acusado. Ela não estava no local devido, mas pelo que soube o acusado não pegou a mesma. O lava-jato foi recuperado. Os meliantes estragaram diversas portas e vidros (algo em torno de 5 portas). Questionada, disse que a roçadeira não foi levada pelos meliantes.

ELISANDRO DOS SANTOS RODRIGUES, policial militar, disse ter atendido a ocorrência policial. O acusado já estava detido no local tentando subtrair uma máquina de lava-jato. Os demais meliantes fugiram. Quando chegou viu o réu em cima do muro. Não sabe dizer se houve arrombamento, pois não chegou a entrar no SESI.

ANDRES DA CONCEIÇÃO, acusado, em seu interrogatório, disse que morava perto do SESI, sendo que, no dia do fato imputado na denúncia, estava caminhando quando foi chamado por alguns indivíduos. Não sabia o que eles estavam fazendo. Ao se aproximar do muro do SESI para falar com tais sujeitos, viu que um carro parou e saltou um segurança. Que tais indivíduos correram, deixando o interrogando sozinho no local. Acabou sendo preso em flagrante, mas nega qualquer participação no fato delituoso imputado na denúncia. Conhecia um dos indivíduos. Na ocasião estava ferido, eis que brigou e foi atingido por um golpe de faca. Questionado, disse estar preso atualmente pela prática de roubo. Há, também, uma condenação em seu desfavor pelo cometimento do delito de receptação.

Assim, com base nas alegações e nas outras provas colhidas, é perceptível que a conduta foi praticada pelo réu. Estão presentes todas as elementares do crime, devendo, portanto, este responder pelo crime praticado.

Frisa-se que o depoimento da testemunha Rodrigo, vigilante da empresa de segurança contratada pelo Centro, é coerente e cheio de detalhes, referindo que ao chegar ao local, diante do alarme de monitoramento ter sido acionado, se deparou com o acusado e outros dois indivíduos, entrando em luta corporal com estes, conseguindo deter o acusado, sendo que os demais conseguiram fugir.

Além disso, temos o relato do policial militar Elisandro que acresceu que, ao chegar ao local, o réu encontrava-se em cima do muro de contenção. Além disso, o réu, em seu interrogatório, confirmou que estava no local, contudo, atribuiu a autoria do delito a outros dois indivíduos, não identificados.

Cabe frisar que, em crimes desta natureza, a jurisprudência tem dado especial valor probatório ao relato das vítimas e das testemunhas.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, II, DO CP). MATERIALIDADE E AUTORIA. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito, diante da consistente palavra das vítimas, bem como da confissão da ré em juízo. PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Não aplicado ao caso dos autos em razão do desvalor da conduta da acusada; além disso, o valor da res furtivae não pode ser considerado ínfimo. QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA. MANUTENÇÃO. A qualificadora ficou devidamente comprovada nos autos. A ré é filha das vítimas e tinha trânsito livre na residência destas por este motivo, circunstância indicativa de inequívoca confiança. PRIVILEGIADORA DO FURTO. A De acordo com o entendimento do STJ, não é possível aplicar a privilegiadora quando se trata de qualificadora subjetiva do furto. INCIDÊNCIA DO ART. 46 DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE AO CASO. Não há nos autos qualquer laudo que ateste a incapacidade de autodeterminação da ré, de modo que é inviável a redução da pena com aplicação do art. 46 da Lei nº 11.343/06. APENAMENTO. Reduzido. AGRAVANTE DO ART. 61, II, E , DO CP. Bis in idem. Agravante afastada por compor a relação de confiança que restou maculada pela ré, levando ao apenamento maior previsto para o crime qualificado. REGIME. Fixado o regime aberto para o cumprimento da pena. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA. A ré faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, nos termos do art. 44, do CP. APELO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70077270742, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 13/09/2018 ? grifei).

Por outro lado, a versão do acusado não merece acolhimento, pois ao contrário do que declarado no interrogatório, o acusado não estava apenas perto da cerca de contenção e sim, em cima dela, na posse da res furtiva, conforme afirmado pelas testemunhas.

Assim, ao contrário do que arguido pela defesa, existem diversos elementos probatórios que imputem a autoria do delito ao réu.

Da mesma forma, inviável o afastamento da consumação delitiva do delito. O crime de furto se consuma com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SANÇÃO PECUNIÁRIA. 1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Para a configuração do indiferente penal, é preciso verificar \a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada\ (STF, HC 84412, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004). Condições subjetivas do agente que desautorizam o reconhecimento da insignificância. Réu multirreincidente em delitos patrimoniais. 2. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O Código Penal manifestamente adotou a teoria objetiva temperada para definir crime impossível, assim, para que fique caracterizada essa excludente de tipicidade, é necessário que o agente use de meio absolutamente ineficaz para alcançar o resultado criminoso ou, ainda, que oriente a sua conduta a objeto absolutamente inidôneo para a produção de algum resultado lesivo, de modo que, em ambas as situações, ocorra a ausência de perigo real ao bem jurídico tutelado, tornando a conduta incapaz de alcançar um resultado típico. Circunstâncias que devem ser criteriosamente observadas no caso concreto. A vigilância atenta do funcionário da loja, que acompanhou a ação do denunciado no interior do estabelecimento, ainda que possa dificultar o êxito da empreitada criminosa, não torna o meio utilizado inteiramente ineficaz. Tais medidas, por configurarem meros obstáculos à atividade criminosa, não se mostram capazes de impedir, de forma absoluta, a consumação do fato delituoso. E no caso dos autos, o réu, após subtrair as mercadorias do supermercado lesado, logrou em se evadir do estabelecimento, vindo a ser abordado posteriormente, somente em via pública, restando evidente que o meio adotado pelo denunciado revelou-se idôneo, o que não autoriza o reconhecimento da figura do crime impossível, mas a positivação de que a conduta empreendida amolda-se ao delito de furto, na modalidade consumada, inclusive. Segundo o entendimento desse órgão fracionário, a consumação do delito de furto ocorre no momento em que o agente se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima (teoria da apprehensio, também denominada de amotio). 3. EXCLUDENTE DE ILICITUDE PELO ESTADO DE NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não se evidencia na espécie circunstância excepcional de proteção dedireito individual ou de terceiro que exija o sacrifício de interesse juridicamente protegido. Dificuldades financeiras decorrentes de desemprego, situação de penúria e doença não bastam para a configuração do estado de necessidade, que somente se caracteriza quando o agente não tem meio diverso em seu alcance senão a ofensa ao interesse de outrem. 4. DOSIMETRIA DA PENA. Basilar mantida em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão pelo tisne conferido ao vetor antecedentes. Na segunda fase, conservada a agravante da reincidência, uma vez que não configurada a hipótese de bis in idem levantada pela defesa. Do cotejo da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, tratando-se de indivíduo triplamente reincidente em crimes patrimoniais, a pena foi incrementada em 06 (seis) meses, considerando a preponderância desta com relação àquela, a teor do art. 67 do CP e segundo entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal. Pena provisória redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão, que segue definitiva, ante a ausência de outras causas modificadoras de pena. Regime inicial de cumprimento de pena alterado para o semiaberto. Pena de multa reduzida para 15 (quinze) dias-multa, à razão unitária mínima. 5. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena. Apelo parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70078349289, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 12/09/2018 - grifei).

Da mesma forma, vai afastada a inocorrência de repouso noturno. Para a incidência da majorante prevista no art. 155, parágrafo 1º, do Código Penal, basta que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para residências e estabelecimentos comerciais. Assim, considerando que o fato ocorreu em torno da meia-noite, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento de pena capitulada no parágrafo 1º, do art. 155, do Código Penal.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já formulou entendimento pacificado sobre o tema:

?A alegação da impossibilidade de aplicação da causa de aumento de pena pelo repouso noturno, nos casos de furto qualificado, sequer ultrapassa o conhecimento, uma vez que este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que \a causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.\ (HC 424.098/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/2/2018).

Igualmente, o concurso de agentes restou devidamente demonstrado pela prova oral colhida em Juízo, sendo que a testemunha Rodrigo declarou que ao chegar ao local se deparou com o réu e outros dois indivíduos, entrando em luta corporal com estes, conseguindo deter, apenas, o acusado.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante da consistente palavra da vítima e testemunhas, bem como a prisão em flagrante na posse da res furtivae. PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial. CONCURSO DE AGENTES. Comprovado pela prova testemunhal, sendo desnecessário o prévio ajuste de vontades para a prática do delito, bastando um agente aderir à conduta do outro. APENAMENTO. Mantido. REGIME. Mantido o regime inicial fechado, uma vez que o réu é reincidente. PENA DE MULTA. Mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70078347317, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 13/09/2018 - grifei).

Quanto ao afastamento da qualificadora em razão de rompimento de obstáculo, também não se assiste de razão a defesa. Conforme o auto de constatação de fl. 58 e fotografia de fl. 61, é nítido que o réu, para conseguir adentar no depósito do local, arrombou a fechadura de metal da porta e danificou parte da madeira.

Além disso, o auto de constatação de rompimento de obstáculo (fls. 58/61) foi realizado por duas peritas com ensino superior, não sendo necessário perícia técnica específica, conforme entendimento da jurisprudência corrente.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA. Inocorrência. Trata-se de perícia singela, que tem por objeto bem de consumo. Desnecessidade de conhecimentos técnicos específicos. No caso, a portaria de nomeação de peritos informa que ambos os peritos são portadores de diploma de graduação em curso superior. O fato de haver a possibilidade de os peritos serem policiais civis não gera nulidade, pois não há demonstração de que participaram do inquérito policial, hipótese que, se verificada, implicaria ausência de isenção. Ademais, em que pese o auto de avaliação não ter sido realizado de forma direta o que teria sido possível porque foi apreendido o bem , não há nulidade em sua confecção de forma indireta, mormente quando o bem avaliado é um automóvel, cujo valor é incontroversamente expressivo. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante da prova testemunhal, em consonância com prisão em flagrante do acusado, ainda no local do fato. PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial. ROMPIMENTODE OBSTÁCULO. Mantida, por maioria AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. Afastada. APENAMENTO. Reduzido. PENA DE MULTA. Fixada no mínimo legal na sentença. Manutenção da cobrança. A pena de multa tem caráter cumulativo com a privativa de liberdade, inadmitindo-se seu afastamento da condenação. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO EM PARTE, por maioria. (Apelação Crime Nº 70077582427, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 13/09/2018 ? grifei).

Assim, diante de todo o exposto, nítida é a autoria do crime imposta ao acusado, sendo que a condenação é a medida que se impõe.

Ante ao exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR ANDRES DA CONCEIÇÃO como incurso nas sanções do artigo 155, § 1º e § 4º, inciso I, II e IV, combinado com o artigo 61, inciso I, ambos do Código Penal.

Passo a fixação da Pena.
(...)

Concedo ao réu o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado.

Custas pelo réu, que ficam sobrestadas, já que a Defesa ficou a cargo da Defensoria Pública. No entanto, inviável a isenção da pena de multa, já que se trata de preceito secundário de natureza cogente.

Transitada em julgado, preencha-se e remeta-se boletim estatístico e, mantida a condenação, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, comunique-se a Justiça Eleitoral e extraiam-se e remetam-se as peças necessárias a formação do PEC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Bento Gonçalves, 27 de setembro de 2018.

Vancarlo André Anacleto

Juiz de Direito?

E a justificativa do parecer:

?3. No mérito, o apelo não merece provimento.
Segundo a denúncia:

.../...

Após regular tramitação do feito, o Juízo condenou o apelante nos termos da denúncia. Inconformada, recorreu a Defesa.

Da suficiência probatória
Compulsando a prova judicializada, não se encontram elementos que embasem o pedido absolutório, tendo em vista a efetiva comprovação da existência do delito, bem como da sua autoria.

O acusado Andres, em seu interrogatório, negou a autoria do fato. Referiu que estava caminhando em via pública quando foi chamado por dois indivíduos que estavam nas proximidades do SESI; ao se aproximar do muro para falar com eles, sem saber o que estava acontecendo, um segurança apareceu, deduzindo que estivesse participando do furto.

Por outro lado, a testemunha Rodrigo Cristiano da Silva Pinheiro apresentou relato contundente acerca do fato criminoso, que foi assim resumido nos memoriais ministeriais, da lavra da nobre colega Promotora de Justiça Vanessa Bom Schmidt Cardoso:

Igualmente em Juízo, a testemunha Rodrigo Cristiano da Silva Pinheiro, que trabalha para uma empresa de segurança privada, disse que o alarme do SESI disparou e foi até o local verificar o que estava ocorrendo. Chegando, se deparou com três indivíduos, sendo que entrou em luta corporal com todos eles. Que dois conseguiram fugir. Um deles, inclusive, estava armado (o que fugiu primeiro). Conseguiu abordar e deter apenas o acusado, que, inclusive, estava na posse de um aparelho de lava-jato pertencente ao SESI (lavadora de pressão). Havia outros objetos soltos no pátio, mas não foram levados pelos meliantes. Os meliantes pularam o muro para entrar no SESI. Posteriormente, arrombaram duas portas internas para ter acesso aos bens ali existentes.

Pela leitura do depoimento prestado pela testemunha presencial, prontamente se observa que o acusado participou ativamente do furto, pois, ao contrário do que sustentou em seu interrogatório, estava em cima do muro, na posse da lavadora de pressão. Além disso, entrou em luta corporal com o segurança e tentou fugir. Todas estas circunstâncias afastam a possibilidade de estar no local do fato 'por engano'.

Imperioso destacar, ainda, as declarações da testemunha Jocieli Callai, funcionária do SESI, que foi acionada pelo vigilante acerca do furto naquela noite, reconhecendo o objeto furtado. Enfatizou que, para adentrarem no local e consumarem o crime, os agentes tiveram que pular um muro de cerca de 2 metros, além de arrombar diversas portas e vidros.

Como se vê, a prova existente no feito é suficiente para o decreto condenatório, considerando que o denunciado foi preso em flagrante ainda na posse do objeto subtraído. Além disso, foi encontrado pela guarnição policial exatamente em cima do muro do estabelecimento, às 22h, não se podendo acolher a alegação de desconhecimento, devendo ser mantida a condenação em sua integralidade.
Da forma tentada

Também não assiste razão à Defesa quando requer o reconhecimento da forma tentada. O delito de furto, como sabido, consuma-se quando o agente consegue retirar o objeto da esfera de disponibilidade da vítima, invertendo, portanto, a posse, ainda que esta posse não seja tranquila. Logo, basta a inversão na posse da coisa para a caracterização da forma consumada, sendo irrelevante o fato de o agente ter sido abordado e preso logo após o fato.

Na hipótese, o agente percorreu todas as fases do iter criminis, pois, na companhia dos comparsas, escolheu o local que iria invadir, pulou o muro, arrombou as portas e tomou posse do bem. A prisão em flagrante ocorreu quando já estavam saindo da propriedade, tanto que os demais não foram localizados.

Como se vê pela narrativa do fato, houve a efetiva transferência da posse e a consequente consumação do crime. Assim, com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores, imperiosa a confirmação do decreto condenatório, afastando a forma tentada.
Do repouso noturno

Alega, ainda, a Defesa que a causa de aumento contida no § 1º do artigo 155 do Código Penal não restou configurada, porquanto o delito foi praticado em um local público.

Contudo, consta dos autos que o delito foi praticado durante a madrugada, circunstância expressamente apontada na denúncia e confirmada pela prova oral. Conforme posicionamento deste Tribunal, não é necessário que as vítimas estejam efetivamente repousando para que a majorante seja reconhecida, devendo ser aplicada pelo simples fato de o delito ser cometido na calada da noite, quando a vigilância sobre o patrimônio está reduzida.

Diante do entendimento já pacificado da jurisprudência, deve ser mantida a sentença.
Das qualificadoras
Também não assiste razão à Defesa quando requer o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo. De acordo com o depoimento da testemunha Jocieli, os agentes arrombaram aproximadamente cinco portas do estabelecimento público para invadi-lo. Esta versão restou corroborada pelo auto de constatação de rompimento de obstáculo de fls. 58/59, que foi assinado por duas peritas com instrução superior.

Conforme este Tribunal, a prova testemunhal já seria suficiente para caracterizar a qualificadora de rompimento de obstáculo, sendo que, no caso, ainda existe o auto de constatação. Assim, não há como afastar o aumento da pena pela configuração da qualificadora.
No que se refere ao concurso de agentes, também deve ser improvido o pedido de afastamento, uma vez que o liame subjetivo existente entre os agentes restou cabalmente demonstrado no caderno probatório. Mais uma vez o depoimento do vigilante Rodrigo é esclarecedor, apontando, com certeza, a presença de três indivíduos para a concretização da conduta.

Da pena-base
No que se refere ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, examinando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não se verifica ilegalidade a reformar.

Veja-se que o acusado possui personalidade completamente desvirtuada e voltada para a prática de delitos, possuindo nada menos do que CINCO processos em andamento, além de DUAS sentenças condenatórias transitadas em julgado pela prática de crimes semelhantes (além daquela que configurou a reincidência).

Além disso, trata-se de furto triplamente qualificado. Sendo assim, se o rompimento de obstáculo foi utilizado para fixar novos parâmetros da pena, a escalada e o concurso de agentes poderão (e deverão) ser considerados para aumentar significativamente a pena-base. Nesse sentido, nada a reformar no aumento procedido em primeira instância.

4. Ante o exposto, o Ministério Público em segundo grau manifesta-se pelo DESPROVIMENTO da apelação defensiva.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2018.
DELMAR PACHECO DA LUZ,

Procurador de Justiça. ?
A existência do fato está comprovada pelos boletins de ocorrência (fls. 04/07, 09/10 e 67), auto de apreensão (fl. 08), auto de constatação de rompimento de obstáculo e escalada e fotografias do local (fls. 58/61), autos de avaliação (fls. 63 e 64), certidão (fl. 82), bem como pela prova oral colhida.

Ouvido em juízo, o vigilante do estabelecimento vítima, Rodrigo, relatou que, quando o alarme do local disparou, foi verificar. Se deparou com três indivíduos, com os quais entrou em luta corporal, porém dois conseguiram fugir. No entanto, deteve o réu, que estava na posse de um lava-jato pertencente ao estabelecimento vítima. Havia outros objetos separados no pátio, que não foram levados. Para entrar no pátio os agentes pularam o muro e, posteriormente, arrombaram duas portas internas para ter acesso aos bens.

A funcionária do local, Jocieli, afirmou que soube pelo vigilante acerca do fato, mas que apenas um dos agentes havia sido preso. Os autores pularam o muro, que mede cerca de dois metros, para ingressar no pátio, e depois arrombaram a porta para subtrair os bens. Foi subtraído pelo acusado um aparelho de lava-jato, posteriormente recuperado. Foram danificadas cerca de 5 portas pelos agentes.
Ainda, o policial militar Elisandro, em juízo, relatou que o réu já estava detido, pois havia tentado subtrair uma lava-jato. Os demais agentes que participaram haviam fugido. Quando chegou ao local do fato viu o acusado em cima do muro do estabelecimento.

E finalmente, durante o interrogatório judicial, o réu negou a autoria delituosa.

Sendo assim, conforme se observa, não há que se falar em insuficiência probatória, tendo restado devidamente comprovadas a existência e autoria delituosas.

- TENTATIVA.

Pede a defesa seja reconhecida a forma tentada do delito, com base no art. 14, inciso II, do Código Penal.

Segundo o depoimento do vigilante Rodrigo, os agentes foram surpreendidos ainda durante a ação delituosa, posto que se encontravam dentro do pátio do estabelecimento vítima, mesmo que com bens já separados à subtração. É o que corrobora também o policial militar Elisandro, que confirma que ao chegar no local do fato, o réu ainda estava em cima do muro.

Por isso, é mesmo caso de se reconhecer a prática do delito na forma tentada, pois não houve efetiva inversão da posse da res, conforme exigido pela jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido:

APELAÇÃO-CRIME. ROUBO IMPRÓPRIO. [...] 2. MÉRITO. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Assunção parcial da culpa pelo incriminado, que, em juízo, admitiu a intenção subtrativa, recusando a posse dos bens e a violência, corroborada pelos dizeres da vítima, dando conta não só da violência contra ela empregada, o incriminado entrando em luta corporal com o vitimado, quando localizado atrás de porta, dentro da residência deste. A palavra da vítima é prova que assume especial relevo probatório, naturalmente sobressaindo sobre a do imputado, porque não se acredita que incrimine outrem somente a fim de prejudicá-lo, indemonstrada qualquer razão para falsa inculpação. Policiais militares que, acionados, prenderam o réu em flagrante, na posse da res . A apreensão do produto do furto em poder do agente, instantes após a prática subtrativa, gera presunção de autoria, invertendo o onus probandi, cumprindo a ele demonstrar a licitude da posse, nos termos do art. 156 do CPP, encargo do qual não se desincumbiu a contento, porque, na fase policial, reservou-se ao silêncio; em juízo, negou que estivesse na posse dos bens do ofendido, alegando enxerto pelos agentes da polícia ostensiva, o que se mostra implausível, não declinado motivo para que os brigadianos, deliberadamente, pretendessem piorar a situação do réu. Prova segura à condenação, que vai mantida. [...] 3. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. POSSIBILIDADE. Caso em que o denunciado, após ingressar na residência da vítima e arrebatar os bens escolhidos, foi surpreendido quando ainda no palco dos acontecimentos, escondido, não deixando o local, entrando em luta corporal com o ofendido que o surpreendeu. Crime que não logrou alcançar a consumação, o agente sendo surpreendido ainda no interior do imóvel. Tentativa reconhecida. [...] PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, APELO PARCIALMENTE PROVIDO. RECONHECIDA A TENTATIVA. PENA CORPORAL REDUZIDA PARA 3 ANOS, 1 MÊS E 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E MULTA PARA 10 DIAS-MULTA. DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS MANTIDAS. (Apelação Crime Nº 70079740031, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 24/04/2019)
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE GENÉRICA DA TENTATIVA MANTIDA. A teoria da Amotio, aplicável nos crimes contra o patrimônio, reduz quase à inexistência o art. 14, II, do Código Penal, dada a sua fórmula artificial e generalizante das hipóteses de consumação do crime, expressando ideologia do direito pena total, que conspira contra o direito penal da contemporaneidade, qual seja a sua característica de última ratio. Há de se afastar a Teoria da Amotio ou Aprehensio. De recepcionar-se, pelo menos, a da Ablatio, onde se considera consumado o delito de furto ou roubo quando o agente se apodera da coisa, retirando-a da esfera de vigilância da vítima e desfrutando, mesmo que por curto espaço de tempo, de uma posse mansa e tranquila, com um mínimo de disponibilidade sobre a res, ainda que não colocada no lugar onde pretendia tê-la como sua ou de outrem. No caso concreto, o réu, não gozou de um mínimo de disponibilidade sobre o bem, nem mesmo para escondê-lo ou colocá-lo fora; em nenhum momento desfrutou de posse tranquila, motivo por que entendo não consumado o delito (complexo) de roubo, Embora as novéis tendências jurisprudenciais adotando a Teoria da Amotio ou Aprehensio, irretocável e imortal em análise sistemática - a conceituação do mestre, Nelson Hungria: Subtração não é a simples tirada da coisa do lugar em que se achava: exige, como momento posterior, a sujeição dela ao exclusivo poder de disposição do agente... . Caso em que o acusado não obteve a posse tranquila da Res furtivae sequer por instantes, uma vez que foi flagrado em plena atividade subtrativa, enquanto ainda procurava por bens a serem subtraídos, sendo preso em flagrante no local do fato e logo após retirar um telefone celular dos ofendidos, razão pela qual é imperiosa a manutenção do reconhecimento da minorante da tentativa, na linha do exposto no Art. 14, II, do Código Penal. ACÓRDÃO MANTIDO NA ÍNTEGRA. POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70075714824, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 13/12/2018)

Vai reconhecida, assim, a forma tentada.

- REPOUSO NOTURNO.

Importante referir que a figura da majorante do repouso noturno foi criada para proteger o patrimônio quando este se encontra em maior vulnerabilidade, em razão da menor ou até mesmo ausência de vigilância da vítima em razão do horário. Esta vulnerabilidade diz respeito ao período de descanso da vítima, tanto que a lei não cuida da hora do fato, mas refere o repouso.

Contudo, no caso em tela, a subtração ocorreu em estabelecimento prestador de serviços, não se tratando de residência ou local de repouso, o que viabiliza o pedido defensivo de afastamento da majorante.

Este é o entendimento desta colenda Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS. [...] MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Uma vez comprovadas, estreme de dúvidas, a materialidade e a autoria do crime diante do relato da vítima e dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, na posse da res furtivae, bem ainda diante da confissão do apelante, não vinga a pretensão de absolvição por insuficiência de provas. [...] MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). AFASTAMENTO. Para a configuração da majorante do repouso noturno não basta que o crime tenha sido perpetrado à noite, mas que a ação criminosa tenha sido praticada durante o repouso noturno, pressupondo a situação de descanso, menor vigilância e, portanto, de maior vulnerabilidade da Res, e, assim, maior a audácia do agente, o que não ocorreu no caso dos autos, pois figura como vítima um estabelecimento comercial. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DA TENTATIVA. DESCABIMENTO. CRIME CONSUMADO. Não há falar em aplicação da minorante genérica da tentativa, pois que comprovado que o Iter criminis foi integralmente percorrido pelos réus. APLICAÇÃO DA PRIVILEGIADORA (ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. Caso que não vinga o pedido de reconhecimento da privilegiadora do Art. 155, § 2º, do Código Penal, porquanto em que pese o pequeno valor dos bens subtraídos, os réus eram reincidentes quando do cometimento do crime, inviabilizando a aplicação do benefício. [...] RECURSO PROVIDO, EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70078760204, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 13/12/2018)

Fica afastada, então, a majorante do repouso noturno.

- ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.
Relativamente à qualificadora do rompimento de obstáculo, consta na Portaria de Nomeacao de Peritos (fl. 57), que antecede o Auto de Constatação de Rompimento de Obstáculo e Escalada (fls. 58/59) a qualificação das cidadãs nomeadas para realizar o exame ? Tanise Pedrollo Maraschin e Priscila Belmiro Sabidussi, ambas portadoras de curso superior ?, as quais foram compromissadas para bem e fielmente o realizarem.

Logo, restou atendido o disposto no art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal, que estatui que, na falta de perito oficial, os exames serão realizados por duas pessoas idôneas, portadoras de curso superior.

Ademais, segundo se depreende da leitura do art. 158 do Código de Processo Penal, é perfeitamente possível a realização do auto na forma indireta: ?Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direito ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado?.

Desta forma, não havendo nos autos qualquer elemento a evidenciar esteja o ato administrativo contaminado, hígido revela-se o auto de constatação de furto qualificado na forma em que apresentado.

Esse é o entendimento desta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. SUFICIÊNCIA PROVATÓRIA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. SUFICIENCIA PROBATÓRIA. Não se mostra possível a absolvição quando a prova angariada for sólida a identificar o acusado como autor da subtração. Hipótese em que o réu foi flagrado na posse da res instantes após a infração, não se podendo deixar de considerar a apreensão contemporânea da coisa como fator de formação da convicção condenatória. PALAVRA DOS POLICIAIS. O depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante representa um elemento probatório lícito, só sendo lícito sobrestar seu valor se existirem elementos concretos da vinculação dos agentes com uma tese acusatória espúria, situação que não se observa no caso em concreto. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. Inafastável o reconhecimento da circunstância qualificadora, uma vez que o auto de constatação de furto qualificado e a prova oral coligida nos autos não deixam dúvidas de que o acusado arrombou a porta do veículo para ter acesso aos bens do ofendido. O auto de constatação foi realizado por dupla de peritos compromissada, sendo a tarefa limitada a verificar o rompimento do obstáculo, o que não demanda conhecimento apurado e específico. MULTA. Não está a autoridade judiciária autorizada a modular a incidência ou não da pena de multa conforme a condição econômica do condenado, pois esta decorre do reconhecimento da violação à norma incriminatória, configurando pena acessória, que somente deve guardar proporção com a pena corporal. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. O juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito e não ostentam efeito suspensivo. Expedição dos mandados de prisão determinada, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária. APELO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70080580574, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em 25/04/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AVALIAÇÃO INDIRETA E DO AUTO DE CONSTATAÇÃO DE FURTO QUALIFICADO. REJEIÇÃO. Caso em que o auto de avaliação da res furtivae e do auto de constatação de furto qualificado foram confeccionados por peritos portadores de diploma em curso superior, nomeados por autoridade competente e regularmente compromissados, consoante se observa da Portaria de Nomeação de Peritos. O fato de os autos terem sido efetuados de forma indireta não desqualifica os exames, que tem previsão expressa na modalidade direta ou indireta no Art. 158 do Código de Processo Penal. Assim, não existindo qualquer elemento a evidenciar esteja o ato administrativo auto de avaliação contaminado, hígida revela-se a avaliação, mormente como no caso, singela, que pode ser efetivada (e pelo mesmo método impugnada) por simples pesquisa de mercado. AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não prevalece a alegação de insuficiência de provas relativamente à autoria do crime de furto praticado pelo réu ante a prova colhida nos autos, especialmente pelo depoimento judicial da vítima, de testemunha e do policial militar que realizou sua prisão em flagrante, relatos que estiveram em consonância com a confissão do réu. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. Caso em que a iteratividade do comportamento criminoso e o valor da Res furtivae, afastam a hipótese de aplicação do princípio da insignificância, reclamando a conduta perpetrada pelo réu a intervenção do Direito Penal. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. Não estando preenchidos os requisitos previstos no Art. 24 do Código Penal, não há como reconhecer a excludente de ilicitude invocada (estado de necessidade/ crime famélico). QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. O reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo é indeclinável, pois a prova pericial ainda que realizada de forma indireta e a prova oral, dão conta de que uma das portas de vidro do restaurante foi danificada. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO. Caso dos autos que recomenda a redução da pena aplicada ao réu na sentença, considerando o afastamento da valoração negativa da vetorial consequências do crime e o redimensionamento do quantum dado à agravante da reincidência. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA NÃO VERIFICADA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL QUE É POSSÍVEL EM FACE DA CONDIÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. A pena de multa está expressamente prevista no Art. , XLVI, da Constituição Federal, não havendo falar de sua inconstitucionalidade. Tratando-se de sanção cumulativa estabelecida no Código Penal, é de aplicação cogente. Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras do réu poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária. Não obstante, em face da situação econômica do réu, a pena de multa é reduzida para 10 (dez) dias-multa à razão unitária mínima. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA A segregação cautelar do réu decorre da execução provisória da pena e foi determinada em sentença pelo juízo a quo, que estabeleceu o regime semiaberto como regime inicial para cumprimento da pena, razão pela qual deve o acusado ser removido imediatamente para estabelecimento prisional compatível com o aludido regime. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70080110430, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 28/03/2019)

Inclusive, a qualificadora pode ser reconhecida mesmo quando ausente a prova pericial:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUTORIA DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não prevalece a alegação de insuficiência de provas relativamente à autoria do crime de furto ante a prova colhida nos autos que é coerente e suficiente à sua demonstração, especialmente devido à palavra das vítimas, que descreveram a forma como o réu foi identificado pelos policiais militares que analisaram as imagens gravadas pelas câmeras de segurança existentes no local, imagens estas que claramente mostram as tatuagens pouco comuns do indivíduo que efetuou a subtração, tatuagens estas correspondentes as que o réu possui. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. Em que pese a ausência de auto de exame de furto qualificado em conformidade com os Arts. 158 e 159, ambos do Código de Processo Penal, a manutenção do reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo é medida imperiosa, pois que a prova oral dá conta de que o réu arrombou a porta de ferro do estabelecimento comercial da vítima residência da vítima, o que tornou possível a subtração da res, circunstância esta demonstrada na mídia onde constam as imagens gravadas pelas câmeras de segurança existentes no local, acostada aos autos. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO. Situação fática que recomenda a redução da pena aplicada ao réu na sentença, tendo em vista o afastamento da valoração negativa dada ao vetor antecedentes, forte na Súmula 444 do STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA NÃO VERIFICADA. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL QUE É POSSÍVEL. A pena de multa está expressamente prevista no art. , XLVI, da Constituição Federal, não havendo falar, portanto, de sua inconstitucionalidade. Tratando-se de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, é de aplicação cogente. Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras dos réus poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária. Não obstante, em face da situação econômica do réu, a pena de multa é reduzida ao mínimo legal, ou seja, para 10 (dez) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, o dia multa. RECURSO PROVIDO, EM PARTE (Apelação Crime Nº 70077360865, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 28/06/2018)

APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. CORRUPÇÃO DE MENORES. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. 1. A prisão em flagrante do réu, na posse dos bens subtraídos da residência do ofendido, somada à convergente prova testemunhal, comprova com segurança o furto praticado pelo acusado. 2. A Súmula 500 do STJ dispensa prova da efetiva corrupção do adolescente, por se tratar de delito formal. Basta que ele tenha participado do furto, o que ocorreu no caso, tanto que foi apreendido em flagrante, e já respondeu pelo ato infracional. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Inaplicável o princípio da insignificância, pois a conduta do réu não pode ser considerada penalmente irrelevante. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. Dispensável a realização de perícia para a constatação do rompimento de obstáculo, o qual, no caso, foi demonstrado pela prova oral. CONCURSO DE PESSOAS. Como os réus estavam agindo em conjunto para a consumação do crime, demonstrado o liame subjetivo e os demais requisitos para a configuração da majorante. PENA DE MULTA. A multa decorre da condenação, está expressa no tipo penal e inexiste previsão para ser afastada, sendo impositiva a cumulação com a pena privativa de liberdade. Porém, possível a redução. Recurso parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70077222198, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 24/05/2018)

E esse é também o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE NUMERÁRIO DE CAIXA ELETRÔNICO DE AGÊNCIA BANCÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. AUSÊNCIA QUE NÃO IMPEDE A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA NO CASO. JUNTADA DE AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO INDIRETO E DE FOTOGRAFIAS E FILMAGENS QUE COMPROVAM O MODUS OPERANDI DA AÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL NÃO CONFIGURADA. PENA-BASE MAJORADA A PARTIR DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A ausência de perícia no local dos fatos não impede, no caso, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez que foi realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação.

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

3. A exasperação da pena-base dos agravantes fundamenta-se em dados concretos do delito. De acordo com o entendimento desta Corte, a premeditação efetivamente evidencia uma conduta mais censurável do agente, motivo pelo qual autoriza a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à culpabilidade. Outrossim, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, sendo que as demais poderão ser valoradas como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. Por fim, demonstrado prejuízo relevante à vítima, é possível a moduladora circunstâncias do delito ser valorada negativamente.
4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 25/06/2018)

Desta forma, a qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal) ficou demonstrada por meio da prova pericial, que concluiu que ?foram danificadas a única fechadura de metal e parte da madeira da porta de acesso ao deposito de materiais de manutenção e esportivo do Centro?, bem ainda por meio da fotografia anexada à fl. 61, e do depoimento das testemunhas ouvidas em juízo, que confirmam o teor do exame pericial.

Assim, merece ser mantida a qualificadora do rompimento de obstáculo.

- ESCALADA.

Outrossim, não merece acolhimento o pedido de afastamento da qualificadora da escalada (inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal).

No ponto, ressalta-se que, na esteira de precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a realização de perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade da escalada, podendo esta ser suprida por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do Julgador.

Este é o entendimento desta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não prevalece a tese de insuficiência de provas relativamente à materialidade e à autoria do crime de furto praticado pelo réu ante a prova colhida nos autos, especialmente pelos relatos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do réu na posse da Res furtivae. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA (ART. 155, § 4º, II, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. Hipótese em que a qualificadora da escalada ficou configurada por intermédio da prova pericial, estando também demonstrada pela prova oral produzida em juízo, evidenciando que o réu escalou um muro de aproximadamente dois metros e meio de altura para ingressar no local do crime. MINORANTE GENÉRTICA DA TENTATIVA - ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO. Caso em que é imperioso o reconhecimento da minorante da tentativa, pois que a prisão do réu deu-se no momento em que ele estava saindo do pátio da residência da vítima, não tendo ele a posse tranquila da Res furtivae. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO. Caso dos autos que recomenda a redução da pena aplicada ao réu na sentença, tendo em vista o afastamento da valoração negativa dada ao vetor conduta social, o redimensionamento do quantum dado à agravante da reincidência e a diminuição da pena em face da minorante da tentativa. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. Considerando que o réu está sendo assistido pela Defensoria Pública, possível a redução da pena de multa para o mínimo legal, ou seja, para 10 (dez) dias-multa à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, o dia-multa. APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70076890383, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 24/05/2018)

APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. PROVA SUFICIENTE. As circunstâncias da apreensão do produto do crime, na posse do réu, não muito tempo depois do fato, como se depreende dos depoimentos do policial e do ofendido, são suficientes para comprovar a autoria. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. Para configurar a qualificadora é suficiente o exame atestando o arrombamento da porta de ferro, entortando a grade, corroborado pelos depoimentos convergentes do ofendido e do policial. ESCALADA. A qualificadora da escalada, o esforço incomum do réu para ultrapassar um muro de 2m50cm de altura está comprovada pelo depoimento do ofendido na fase inquisitorial e pelas fotografias, confirmando as conclusões do auto. PENAS. REDIMENSIONADAS. 1. Quantum da pena-base e da reincidência reduzidos. 2. Multa diminuída ao mínimo legal. Recurso parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70076405620, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 28/03/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. MATERIALIDADE E AUTORIA. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante da prova testemunhal e da prisão do acusado, em flagrante, na posse dos bens subtraídos, logo após o furto nas proximidades do hospital de onde foram retirados. DESTRUIÇÃO E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. QUALIFICADORAS MANTIDAS. Em casos onde a perícia for singela, sendo o rompimento ou a destruição de fácil averiguação, passível de verificação visual, mostra-se possível a flexibilização das exigências contidas no art. 159 do CPP. Na hipótese dos autos, a perícia realizada de forma indireta foi corroborada pela prova testemunhal. No tocante à escalada, a altura da janela quebrada pelo réu, localizada acima de uma marquise, e a necessidade de esforço incomum para alcançá-la, também ficou comprovada de forma robusta pela prova testemunhal. APENAMENTO. Reduzido. PENA DE MULTA. Réu pobre. Redução ao mínimo legal e manutenção da cobrança. REGIME. Fixado o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. PRELIMINARES DE OFÍCIO REJEITADAS, POR MAIORIA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70076534734, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 28/03/2018)

Conforme a doutrina:

?Escalada: é a subida de alguém a algum lugar, valendo-se de escada. Escalar implica em subir ou galgar, como regra. Portanto, torna-se fundamental que o sujeito suba a algum ponto mais alto do que o seu caminho natural, ou seja, é o ingresso anormal de alguém em algum lugar, implicando em acesso por aclive. Ex.: subir no telhado para, removendo telhas, invadir uma casa. Por outro lado, quando o agente ingressar no imóvel por uma janela que está próxima ao solo não se configura a qualificadora, por não ter obrado ele com esforço incomum. Se houver arrombamento, pode-se falar na figura do inciso I; se a janela estiver aberta, há furto simples. Acrescentamos, no entanto, a posição de Nélson Hungria, com a qual concordamos, para incluir no contexto desta qualificadora outras possibilidades anormais de ingresso em algum lugar, através da utilização de meios artificiais não violentos ou contando com a própria agilidade. Dessa forma, pode-se falar em escalada quando o agente invade uma casa, por exemplo, através de uma via subterrânea, normalmente não transitável, como o túnel de um esgoto. Se a passagem for previamente construída, fala-se em fraude. Há de existir dificuldade contínua para e entrada no local, a ser vencida pelo agente, através do seu esforço. Finde-se, ressaltando que atos preparatórios de escalada não são puníveis, como encostar uma escada em um muro, sem, no entanto, saltá-lo (Comentários ao Código Penal, vol. VII, p. 44).? (Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 5ª Ed., p.630).

E mais, conforme MASSON
:

?Escalada é a utilização de uma via anormal para entrar ou sair de um recinto fechado em que o furto será ou foi praticado. [...]

O meio anormal (fora dos padrões do homem médio) pode concretizar-se pelo uso de instrumentos (exemplos: cordas, escadas, tábuas, tijolos, empilhados etc.) existentes no local do crime ou para lá levados propositalmente, ou mesmo pela peculiar habilidade física do agente (exemplo: sujeito que transpõe um muro valendo-se das saliências nele existentes). [...]

Quando a escalada envolve um muro ou parede a ser ultrapassado por cima, não há limite predeterminado para a caracterização da qualificadora. O que se deve ter em mente é o meio anormal para a entrada ou saída do palco do crime. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, todavia, pela presença de escalada quando o agente salta um muro de 1,80 metro de altura (Resp 680.743/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 02.12.2004).?

Com efeito, foi registrado no Auto de Constatação de Rompimento de Obstáculo e Escalada (fls. 58/59), que ?para a prática do furto foi escalado o muro que cerca o Centro Olímpico, sendo que tendo em vista a altura do muro, houve a necessidade de escalada?. A informação vem corroborada pelas fotografias da fl. 60, certidão da fl. 82, e anda pela prova oral colhida nos autos, onde referido que o muro mede cerca de dois metros de altura.

Imperativa, portanto, a manutenção da qualificadora.

- CONCURSO DE PESSOAS.

A qualificadora do concurso de pessoas restou comprovada pelas testemunhas, que confirmam ter sido o furto praticado pelo réu e demais indivíduos em comunhão de esforços, pois se auxiliaram reciprocamente mediante acertada divisão de tarefas para a prática do delito, tendo sido apenas o acusado detido no local e preso em flagrante, enquanto os demais empreenderam fuga.

Nesse sentido, decisão desta Corte:

APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E REPOUSO NOTURNO. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS E MINISTERIAL, SENDO ESSA SOMENTE QUANTO ÀS PENAS E A REPARAÇÃO DOS DANOS À VÍTIMA. SENTENÇA MANTIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS DETERMINADAS. PRELIMINAR. AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA. Os peritos nomeados em portaria expedida pela autoridade policial gozam de fé pública, de sorte que a ausência de cópia do diploma de formação em segundo grau é incapaz de macular a perícia. A atividade de avaliação do valor dos bens é singela, sendo plenamente possível a apuração dos preços junto ao mercado de consumo, não se exigindo conhecimentos específicos por parte dos peritos nomeados. O auto de avaliação indireta consiste em elemento dispensável à caracterização do delito, não possuindo o condão de contaminar a ação penal, inexistindo ofensa ao artigo 158, do Código de Processo Penal. SUFICIÊNCIA DA PROVA. A conclusão absolutória é inviável quando a prova coletada é convergente e estabelece a materialidade e a autoria criminosa, esta dos acusados. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. Os depoimentos dos agentes responsáveis pelo flagrante não apresentam distorções de conteúdo, confirmando, de forma uníssona, os dizeres inquisitoriais. Ausência de prova de que os agentes objetivassem prejudicar, modo espúrio, os acusados. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Na situação concreta, afora o fato de que não se verifica inexpressivo valor da res, se trata de réus com maus antecedentes, o que não indica a possibilidade de aplicação do instituto, que agrega causa excludente da tipicidade por ausência de ofensa ao valor tutelado na norma incriminatória. DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO PARA RECEPTAÇÃO. É furto, e não receptação, a conduta dos agentes que subtraem a res e a transportam em conjunto, sendo evidente, nas circunstâncias, a presunção contrária a quem é visto em poder da coisa logo após a consumação do delito. REPOUSO NOTURNO. O fato de o crime ter sido praticado em estabelecimento comercial que se encontrava fechado no momento da infração não afasta a incidência da majorante do repouso noturno. Precedentes do STJ. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. O laudo pericial, amparado pela prova oral, foi conclusivo que os réus, a fim de realizar a subtração, romperam, com o uso de força, o obstáculo de segurança, sendo imperiosa a manutenção da qualificadora. CONCURSO DE AGENTES. Os réus participaram da prática delitiva nas mesmas proporções pois, utilizando-se do elemento facilitador, qual seja, a superioridade numérica, planejaram, executaram e concretizaram a empreitada criminosa conjuntamente. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. Não está a autoridade judiciária autorizada a modular a incidência da pena de multa conforme a condição econômica do condenado, pois esta decorre do reconhecimento da violação à norma incriminatória, configurando pena acessória, que deve guardar proporção com a pena corporal. REPARAÇÃO DOS DANOS À VÍTIMA. Conforme firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do disposto no art. 387, IV, do CPP, depende da existência de postulado expresso na inicial ou de requerimento do ofendido, sem o que não há a formação do devido processo legal. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. O juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito e não ostentam efeito suspensivo. Expedição dos PECs determinada, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária. APELOS IMPROVIDOS. (Apelação Crime Nº 70078994985, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em 11/10/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELO CONCURSO DE PESSOAS, TENTADO. AUTORIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não prevalece a tese de insuficiência de provas relativamente à autoria do crime de furto praticado pelo réu em face da prova colhida nos autos, sobretudo pelos relatos prestados em juízo pela vítima e pela testemunha, a qual flagrou o apelante subtraindo os objetos que guarneciam a residência da ofendida. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO. Caso em que o apenamento aplicado ao réu é mantido conforme consta na sentença, porquanto em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do crime. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70077994226, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 30/08/2018)

Inafastável, em razão disso, a qualificadora do concurso de pessoas.

No caso, depreende-se do contexto probatório que o acusado, em comunhão de esforços e conjugação de vontades com outros dois indivíduos, não identificados, escalou o muro que cerca o estabelecimento vítima e, mediante o arrombamento da porta do local, lá adentrou e deu início ao ato de subtrair para si um aparelho de lava-jato alta pressão, avaliado em R$ 5.489,94.

A consumação do fato não foi possível por circunstâncias alheias à vontade do agente, pois junto dos demais envolvidos foi surpreendido pela chegada de um vigilante, que o deteve até a chegada da Polícia Militar. Foi, então, preso em flagrante delito (auto das fls. 16/17).

A manutenção da sentença condenatória, portanto, é medida que se impõe.

- PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Conforme a sentença:

?A culpabilidade é reconhecida no agir contrário ao dever e a norma. O réu possui antecedentes. Pelo que se pode extrair da certidão criminal do réu (fls. 113/119), sua conduta social não pode ser vista positivamente, já que tem uma série de denúncias recebidas e duas condenações posteriores ao fato. No entanto, não há elemento para delinear sua personalidade. Os motivos, ao que parece, são próprios da espécie, qual seja, a obtenção de lucro fácil. Quanto às consequências, merecem serem valoradas em desfavor do acusado porquanto cometido o crime em concurso de pessoas e mediante escalada, deixando de mencionar o rompimento de obstáculo porquanto analisado para fins de qualificação do crime. Por fim, não se pode dizer que a vítima tenha contribuído com seu comportamento.

Diante de tais considerações, fixo-lhe a pena base em TRÊS ANOS E DOIS MESES DE RECLUSÃO. ?

Inicialmente, cabe ressaltar que não há obrigação legal de referir o quantum de pena que foi atribuído a cada circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, ainda que não deixe de ser interessante.

Mas também não há impedimento a que tal ocorra.

Basta que a pena-base seja fixada com a análise de cada um dos vetores.

Esse é o entendimento majoritário nesta SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL, referendado no QUARTO GRUPO CRIMINAL.

No caso, a pena-base foi afastada em um ano e dois meses do mínimo legal, pois considerados desfavoráveis os antecedentes, a conduta social e as consequências do delito.

De início, vejamos quais os registros definitivos encontrados na certidão criminal do réu:

005/2.12.0000793-3

2ª Vara Criminal da Comarca de Bento Gonçalves. Proposto em 05/03/2012.

Natureza da Ação: Receptação Dolosa e Especial.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Inquérito (Policial) número 73/2012, aberto em 05/03/2012, origem: Bento Gonçalves, Bento Gonçalves - 2ª DP

--- DELITO (S) ---

» Dec. Lei nº 2848 de 1996 Art. 180, cometido em 04/03/2012, número de incidências: 1 e

» Denúncia recebida em 22/03/2012.

--- SENTENÇA (S) ---

» Sentença Condenatória em 12/04/2017, transitada em julgado em 24/05/2017.

» Remessa do PEC à VEC em 21/06/2017.

--- PENA (S) APLICADA (S) ---

» 1 ano (s) de reclusão, regime aberto substituída por 1 ano (s) de prestação de serviço à comunidade e 10 dia (s) de multa a razão de 1/30 do salário minimo nacional

005/2.13.0001069-3

2ª Vara Criminal da Comarca de Bento Gonçalves. Proposto em 11/03/2013.

Natureza da Ação: Crimes de Roubo e Extorsão.

--- PRISÃO DO RÉU ---

» Prisão acompanhada pela VEC.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Inquérito (Policial) número 135/2013, aberto em 11/03/2013, origem: Bento Gonçalves, Bento Gonçalves - 2ª DP

--- DELITO (S) ---

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 157, § 2, inc. I, cometido em 08/03/2013, número de incidências: 1, combinado com

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 157, § 2, inc. II, cometido em 08/03/2013, número de incidências: 1, combinado com

» Dec. Lei nº 2848 de 1984 Art. 14, inc. II, cometido em 08/03/2013, número de incidências: 1 e

» Denúncia recebida em 22/03/2013.

--- SENTENÇA (S) ---

» Sentença Condenatória em 15/07/2013, transitada em julgado em 12/09/2013.

» Remessa do PEC à VEC em 18/06/2013.

» Extinção ou cumprimento da pena em 14/04/2016.

--- PENA (S) APLICADA (S) ---

» 2 ano (s) e 8 mes (es) de reclusão, regime aberto

» 10 dia (s) de multa a razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido monetariamente
005/2.17.0001318-5

2ª Vara Criminal da Comarca de Bento Gonçalves. Proposto em 07/02/2017.

Natureza da Ação: Crimes de Furto.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Inquérito (Policial) número 75/2017, aberto em 07/02/2017, origem: Bento Gonçalves, Bento Gonçalves - 2ª DP

--- DELITO (S) ---

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 155, § 4, inc. III, cometido em 06/02/2016, número de incidências: 1, combinado com

» Dec. Lei nº 2848 de 1984 Art. 14, inc. II, cometido em 06/02/2017

» Denúncia recebida em 11/04/2017.

--- SENTENÇA (S) ---

» Sentença Condenatória em 10/05/2018, transitada em julgado em 26/06/2018.

» Remessa do PEC à VEC em 15/05/2018.

--- PENA (S) APLICADA (S) ---

» 2 ano (s) e 8 mes (es) de reclusão, regime semi-aberto

» 30 dia (s) de multa a razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato
Conforme se observa, à exceção da condenação pelo processo n. 005/2.13.0001069-3, que fica reservada para utilização na próxima fase, os demais registros tiveram o trânsito em julgado das suas decisões em data posterior à prática do delito aqui sob análise.

E, respeitando entendimento diverso, a condição pessoal a ser considerada para fins de antecedentes é aquela existente na data do fato, e não na data da sentença.

Assim, não há que se falar em maus antecedentes e, consequentemente, em conduta social desfavorável.

A respeito das consequências, em razão de se tratar de delito de furto com três qualificadoras, fica autorizada a utilização das duas que não forem usadas na qualificação do delito para aumentar a pena-base.

Assim já foi decidido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. SUFICIÊNCIA PROVATÓRIA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. PENA EXASPERADA. [...] MÉRITO. SUFICIENCIA PROBATÓRIA. Não se mostra possível a absolvição quando a prova angariada for sólida a identificar os acusados como autores da subtração. Hipótese em que os réus foram flagrados na posse da res instantes após a infração, não se podendo deixar de considerar a apreensão contemporânea da coisa como fator de formação da convicção condenatória. QUALIFICADORA. CONCURSO DE AGENTES. Demonstrada a atuação conjunta dos acusados, encontra-se caracterizado o concurso de agentes previsto no artigo 29 do Código Penal, a reclamar a incidência da norma especializadora, sendo prescindível prévio ajuste de vontades entre os agentes. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. Excepcionalmente, quando desaparecidos os vestígios, pode a qualificativa do rompimento de obstáculo ser aferida por outros elementos probatórios. Particularidades do caso concreto que se amoldam ao conceito de excepcionalidade retratado na norma processual e na jurisprudência, e, estando justificada a ausência da peritagem, possível a análise do arrombamento através do depoimento da vítima e das testemunhas. CONSUMAÇÃO. O Código Penal adota a teoria da aprehensio ou amotio, segundo a qual a consumação do crime de furto ocorre com a simples inversão da posse da res, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Crime consumado. [...] DOSIMETRIA DA PENA. Quilate outorgado às circunstâncias do crime exasperado, diante da dimensão do vetor impugnado, derivado do reconhecimento regular de circunstância qualificativa. Apelo ministerial provido, no ponto. [...] PRELIMINAR REJEITADA. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. APELO ACUSATÓRIO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70079651196, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em 13/12/2018)

APELAÇÃO-CRIME. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Relatos da vítima, narrando a forma como o acusado escalou o telhado do estabelecimento e após quebrar as telhas, ingressou no local e subtraiu os bens do ofendido, que o surpreendeu quando saía, pulando o muro para a propriedade vizinha e batendo em retirada levando consigo a res furtivae. Relevância da palavra da vítima, podendo, sozinha, lastrear decreto condenatório. Ausência de motivos para graciosa inculpação. Acusado que não foi submetido a reconhecimento pessoal porque não compareceu perante à autoridade policial e, em pretório, fez-se revel, sendo despiciendo o ato recognitivo uma vez que o ofendido já o conhecia antes dos fatos, inclusive por ter trabalhado na empresa da vítima. Conjunto probatório suficiente a sustentar o édito condenatório. 2. QUALIFICADORAS. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. A presença da qualificadora do rompimento de obstáculo, restou comprovada pelo exame técnico indireto, atestando a quebra das telhas do estabelecimento comercial, bem como uma janela. Peritos destacados para o auto de exame de furto qualificado que foram devidamente compromissados pela autoridade policial, o art. 159, § 1º do CPP possibilitando a nomeação de peritos não oficiais ao desempenho do munus atribuído, na ausência de perito oficial. Exame realizado de modo indireto, conforme permissivo legal art. 158 do CPP , até porque não seria exigível da vítima que mantivesse intacta a cena do crime, até a realização da perícia, que somente ocorreu cerca de 2 meses depois, deixando em risco seu patrimônio. Singeleza dos exames, consistente na verificação da quebra de telhas que dispensa habilitação técnica. Prescindível o exame à demonstração da qualificadora, se outras provas assim o indicarem. Precedentes. Vítima que foi enfática quanto a ter havido o arrombamento, mediante a quebra das telhas e janela. ESCALADA. Hipótese na qual o levantamento fotográfico e certidões dos autos atestam ter havido escalada de uma parede de altura aproximada de 2,5 metros para ter acesso ao telhado do estabelecimento invadido, o que confirmado pela narrativa da vítima, demonstrando o emprego de esforço incomum para acesso ao interior do prédio. Qualificadoras mantidas. 3. PENA. DOSIMETRIA. Pena-base fixada em 2 anos e 4 meses de reclusão, assim definitivada, ante o tisne conferido à moduladora circunstâncias. Na presença da dupla qualificadora, possível relevar uma das adjetivadoras no primeiro momento do processo dosimétrico, reservando a outra para qualificar, propriamente, o delito. Precedente do E. STJ. Pena mantida. APELO IMPROVIDO. A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU DETERMINADA A ADOÇÃO, NA ORIGEM, DAS PROVIDÊNCIAS PARA INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA, TÃO LOGO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. (Apelação Crime Nº 70077411460, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 30/01/2019)

Esse também é o entendimento do STJ:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. VALORAÇÃO DE QUALIFICADORAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA OU FAVORÁVEL. FLAGRANDE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, considerando que foram subtraídos 4,2kg de ouro, bem como que o bem furtado não foi restituído, evidente o vultoso prejuízo ocasionado à empresa vítima, mais expressivo do que o próprio aos crimes contra o patrimônio, estando justificada, portanto, a exasperação da pena-base.

5. No tocante às circunstâncias e aos motivos do crime, cumpre ressaltar que \a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal\ (HC 402.851/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017).

6. A qualificadora da fraude, não utilizada para qualificar o furto, torna as circunstâncias do crime desabonadoras ao paciente, que, com outro corréu e caracterizado como agente policial e utilizando intermitente ligado, abordou o veículo em que a vítima viajava e, encontrando as barras de ouro no porta-malas do automóvel, afirmou que, diante da ausência de autorização para o transporte do bem, o levariam para a sede da Polícia Federal, o que, contudo, não foi feito, denotando gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de furto qualificado.

7. É entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça que o comportamento da vítima, que em nada concorreu para a prática delitiva, não poderá ser sopesado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância neutra ou favorável.

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 4 anos e 3 meses de reclusão, mantido, no mais, o acórdão impugnado.

(HC 413.618/AP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018)

Ainda assim, mesmo que justificado maior aumento na pena-base por se tratarem de duas circunstâncias reconhecidas como qualificadoras do delito (concurso de pessoas e escalada), vai a mesma reduzida para três anos de reclusão.
- AGRAVANTES E ATENUANTES.

?Considerando que o acusado é reincidente (art. 61, inciso I, do CP), aumento a pena em DEZ MESES, restando provisória em QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. ?
Corretamente reconhecida a reincidência, inclusive específica, com base no registro já acima colacionado, correspondente à condenação definitiva pelo processo n. 005/2.13.0001069-3.

Em razão disso, justificado e proporcional o aumento fixado em dez meses.

Pena provisória fixada em três anos e dez meses de reclusão.

- CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA.

?Diante do crime ter sido cometido durante o repouso noturno, aumento a pena em 1/3 (art. 155, § 1º do CP), restando a sanção definitiva em CINCO ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO. ?
Por fim, foi afastada a causa de aumento do repouso noturno e reconhecida a forma tentada.

Assim, considerando o iter criminis percorrido, que chegou muito perto da consumação, já que estavam separados já todos os itens a serem subtraídos, encontrado o réu em cima do muro do estabelecimento, mostra-se adequada a fração mínima de redução, em 1/3.

Pena definitivamente fixada, assim, em dois anos, seis meses e vinte dias de reclusão.

- PENA DE MULTA.

?Imponho ao condenado o pagamento de 30 dias-multa, levando-se em conta as operadoras do artigo 59 do CP, arbitrado o dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, considerando a situação econômica do réu. ?

Considerando a pena total imposta, não merece reparo a pena de multa fixada.

- REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

?Da análise que fiz das operadoras do artigo 59 do CP quando da fixação da pena base e considerando a reincidência do acusado, a pena deverá ser cumprida em regime inicial FECHADO. ?
O regime inicial, considerando a pena total aplicada e a reincidência do agente, poderá ser o semiaberto.

- PENAS SUBSTITUTIVAS.

?Inviável a substituição da pena, pois esta ultrapassa quatro anos e o réu é reincidente (art. 44 do CP). ?

A reincidência específica inviabiliza a substituição ou suspensão condicional da pena.
- CONCLUSÃO.

Voto por dar parcial provimento ao apelo defensivo, para reclassificar a conduta no art. 155, § 4º, incisos I, II e IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, reduzir a pena privativa de liberdade para ?dois anos, seis meses e vinte dias de reclusão?, e abrandar o regime para o semiaberto.

IILB

26MAIO2019

DOM-18H01

Des. Carlos Alberto Etcheverry (REVISOR)

Divirjo do eminente relator quanto à dosimetria da pena.

Observo que, ao analisar o art. 59 do CP, a sentença fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão de existir mais de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, sem, contudo, esclarecer o quantum de aumento para cada aferidora. Estabeleceu a pena-base, assim, em 03 anos e 02 meses de reclusão ? 01 ano e 02 meses acima do mínimo legal previsto para o crime de furto qualificado -, considerando como desfavoráveis os antecedentes, a conduta social e as consequências.

Com efeito, encontro falta de clareza na fixação da basilar. Tenho dito que essa ausência de fundamentação, no meu entender, impede o julgamento do recurso, pois eventual tentativa de análise da adequação do aumento efetuado em razão de circunstâncias desfavoráveis implicaria, para este magistrado, um exercício de adivinhação, transformando-me, por assim dizer, em uma espécie de pitonisa togada.

Entendo que o procedimento adotado pelo sentenciante impossibilita a devida análise do apenamento no segundo grau, porquanto se desconhece que fração do aumento corresponde a cada aferidora tida como negativa. É possível, por exemplo, que o sentenciante tenha atribuído igual peso a cada uma delas. Todavia, esta é apenas uma dentre as várias hipóteses possíveis. Como saber, nessas circunstâncias, qual foi o caminho percorrido pelo juízo a quo?

Não é suficiente, portanto, para atender ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, que o juiz simplesmente afirme que há circunstâncias que desfavorecem o réu, sem que enuncie o peso atribuído a cada uma delas no aumento da pena.

A não ser assim, o recorrente, seja ele quem for ? defesa ou Ministério Público ?, vê-se na contingência de discutir a decisão com base unicamente em suposições sobre a motivação do sentenciante. Em suma, um exercício de adivinhação, ao qual se vê submetido inclusive esta Corte. No caso do réu, verifica-se clara violação do direito de defesa.

Carente a decisão atacada, portanto, de fundamentação, contrariando a Constituição Federal, que, em seu art. 93, IX, determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Impunha-se, consequentemente, que fosse enunciado como, precisamente, foi fixada a pena-base.

A propósito do tema, manifesta-se de forma lapidar Piero Calamandrei:

?A motivação das sentenças é certamente uma grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como em um croqui topográfico, o itinerário lógico percorrido pelo juiz para chegar à sua conclusão: em tal caso, se a conclusão está errada, pode-se facilmente descobrir, através da motivação, em qual etapa do seu caminho o juiz perdeu a orientação.?

Nessa linha, aliás, é o precedente desta Câmara, em voto proferido pela Desa. Naele Ochoa Piazetta, na apelação crime n.º 70053797825, que atende aos critérios de fundamentação:

?Sem retoques quanto ao reconhecimento, apenas entendendo que cada uma
das moduladoras deve distanciar a basilar em 06 (seis) meses de seu mínimo legal, assim melhor atendendo aos imperativos de repreensão e prevenção atrelados à pena.? (sem grifo no original)

Tenho, nesses casos, me manifestado pela nulidade da sentença tão somente quanto à fixação da pena-base. Todavia, tal procedimento não se mostra necessário no caso dos autos, na medida em que, procedendo à análise das circunstâncias judiciais, não vislumbro motivos para fixar a pena-base acima do mínimo legal, porquanto não encontro qualquer aferidora desfavorável ao réu.

Quanto às consequências do crime, entendo que não apresentam nenhuma característica já não contida no próprio crime. Ressalto que em casos de furto com mais de uma qualificadora, é admitida a valoração de uma delas na pena-base; todavia, entendo como mais apropriada a utilização do vetor circunstâncias para efetuar tal aumento. Não tendo sido utilizada esta aferidora na sentença de origem e não podendo ser considerada nesta ocasião, sob pena de reformatio in pejus, pois ausente recurso do Ministério Público, vai neutralizada a aferidora das consequências.

Acompanho o relator quanto ao afastamento dos antecedentes e da conduta social do acusado.

Diante do acima exposto, deixo de declarar a nulidade da sentença e, considerando que todas as circunstâncias são favoráveis ao acusado, reduzo a pena-base ao mínimo legal de 02 anos de reclusão.

Na segunda fase do cálculo, acompanho o relator quanto à manutenção da agravante da reincidência; todavia, considero exacerbado o aumento de 10 meses, motivo pelo qual o reduzo para 04 meses, perfazendo a pena provisória de 02 anos e 04 meses de reclusão.

Por fim, na terceira fase, acompanho o relator quanto à redução de 1/3 em razão da minorante da tentativa, com o que resta a pena privativa de liberdade definitiva de 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão.

Diante da redução da pena carcerária e tendo o réu sido assistido pela Defensoria Pública, em atenção ao disposto nos arts. 49 e 60, caput, do CP, reduzo a pecuniária para 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Isso posto, dou parcial provimento ao recurso, em maior extensão, para reduzir a pena privativa de liberdade do réu para 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão e a pecuniária para 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, acompanhando no mais o relator.

Des. José Conrado Kurtz de Souza

Divirjo do nobre relator no tocante à dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o sentenciante fixou a pena-base em 03 anos e 02 meses de reclusão em razão da valoração negativa dos vetores antecedentes criminais, conduta social e consequências do crime.

Considerando que o acusado registra uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado anterior a publicação da sentença do presente feito, por fato praticado antes do crime ora em análise, cabível a manutenção da valoração negativa do vetor antecedentes criminais.

Acompanho o nobre relator ao afastar a valoração negativa do vetor conduta social e manter a valoração negativa da vetorial consequências do crime.

Considerando a valoração negativa dos vetores antecedentes criminais e consequências do crime, redimensiono a pena-base do réu para 02 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão.

Na segunda fase do apenamento, presente a agravante da reincidência, a pena é elevada em 10 meses, restando em 03 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão.

Em face do reconhecimento da minorante genérica da tentativa, acompanho o nobre relator ao reduzir a pena na fração de 1/3, restando definitiva em 02 anos, 04 meses e 26 dias de reclusão.
Acompanho o nobre relator ao abrandar o regime carcerário para o semiaberto, nos termos do Art. 33, § 2º, ?a? e ?b?, do Código Penal.

Cabível a redução da pena de multa para 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, o dia-multa, conforme divergência lançada pelo eminente revisor.

Ante o exposto, provejo, em parte, o recurso para redimensionar a pena privativa de liberdade do réu para 02 anos, 04 meses e 26 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e, a pena de multa para 10 dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, o dia-multa.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70079798716, Comarca de Bento Gonçalves: \À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, PARA RECLASSIFICAR A CONDUTA NO ART. 155, § 4º, INCISOS I, II E IV, C/C ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO PARA ALTERAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO. POR MAIORIA, CONSIDERANDO O VOTO MÉDIO PROFERIDO PELO DES. JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA, REDUZIRAM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO RÉU PARA ?DOIS ANOS, QUATRO MESES E VINTE E SEIS DIAS DE RECLUSÃO?. POR MAIORIA, DIMINUÍRAM A PENA DE MULTA PARA 10 DIAS-MULTA, NA FRAÇÃO MÍNIMA, VENCIDO O RELATOR. PROFERIDO O JULGAMENTO, SE INSURGE O DES. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY QUANTO À PREVALÊNCIA DO VOTO MÉDIO, SUSTENTANDO QUE DEVE PREVALECER O VOTO QUE PROFERIU POR SER MAIS BENÉFICO AO RÉU (ART. 615, § 1º, DO CPP).\

Julgador (a) de 1º Grau: VANCARLO ANDRE ANACLETO ?

No caso, restou evidente que a única intenção do embargante é rediscutir os fatos já analisados quando do julgamento da apelação, pois a decisão embargada não lhe foi favorável.

Todavia, os embargos de declaração não são o meio adequado para este fim, de acordo com o que reza o art. 619 do Código de Processo Penal:

?Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.?

De ressaltar, ainda, que o Poder Judiciário não é órgão de consulta, cabendo-lhe a prestação jurisdicional.

Assim já foi julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. POSSE E ARMAZENAMENTO DE FOTOGRAFIAS E VÍDEOS QUE CONTENHAM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICAS ENVOLVENDO CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE. OMISSÃO QUANTO À TESE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA NORMA PENAL EM RELAÇÃO AO CONSENSO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. Situação em que não se verifica qualquer omissão no aresto vergastado. Hipótese em que é evidente o intuito de rediscussão da matéria enfrentada, o que não se pode dar na via dos embargos de declaração. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 70080402951, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 28/03/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA. Os embargos declaratórios não constituem meio processual adequado para provocar o julgador a que reexamine matéria já julgada, pois se destina à solução de eventual obscuridade, ambiguidade, contradição e omissão no julgado. Tendo sido analisada de forma suficiente e adequada a apelação interposta pelo Ministério Público contra a decisão de primeiro grau, decidindo esta Corte de Justiça pelo provimento da pretensão ministerial sob adequados e suficientes fundamentos, descabe o acolhimento do incidente processual. A teor da jurisprudência das Cortes Superioras, sequer para fins de prequestionamento se admite a oposição de embargos declaratórios sem a presença de algum vício na decisão embargada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 70080888563, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em 28/03/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. REDISCUSSÃO DE QUESTÃO DISCUTIDA NO RECURSO ORIGINÁRIO. Inexistência das situações previstas no art. 619 do CPP. EMBARGOS DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 70080421852, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 27/02/2019)

- CONCLUSÃO.

Voto por rejeitar os embargos de declaração.

IILB

10SET2019

TER-09H27

Des. Carlos Alberto Etcheverry - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. José Conrado Kurtz de Souza - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Embargos de Declaração nº 70082066614, Comarca de Bento Gonçalves: \REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: VANCARLO ANDRE ANACLETO
? MASSON, Cleber. Direito Penal ? Parte Especial, Vol. 2, Esquematizado. 2ª Ed. Método: 2010. p. 336/337.

? CALAMANDREI, Piero. Elogio dei giudici scritto da um avvocato. Le Monnier, Florença, 1959, 4ª edição, p. 169. Texto original: ?La motivazione delle sentenze è certamente uma grande garanzia di giustizia, quando riesce a riprodurre esattamente, come in uno schizzo topografico, l?itinerario logico che il giudice há percorso per arrivare alla sua conclusione: in tal caso, se la conclusione è sbagliata, si può facilmente rintracciare, attraverso la motivazione, in quale tappa del suo cammino il giudice há smarrito l?orientamento.? Tradução minha.

? Observe-se que, se fosse seguido o entendimento de que é desnecessária a individualização do peso atribuído a cada circunstância negativa, a pena-base teria sido simplesmente elevada em um ano.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/889196329/embargos-de-declaracao-criminal-ed-70082066614-rs/inteiro-teor-889196348