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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Publicação

30/08/2019

Julgamento

1 de Agosto de 2019

Relator

Rogerio Gesta Leal

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_APR_70081721490_2e6f5.doc
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Inteiro Teor


RGL

Nº 70081721490 (Nº CNJ: 0144058-28.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO-CRIME. POsse ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. ART. 12 E ART. 16, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03. ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 12, PELA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. MUNIÇÃO QUE NÃO FUNCIONOU. EM RELAÇÃO ÀS MUNIÇÕES DE CALIBRE RESTRITO, MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DOIS cartuchoS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NÃO APLICADO. OFENSIVIDADE DA CONDUTA DEMONSTRADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E CONDIÇÃO PESSOAL DO RÉU QUE IMPEDEM A APLICAÇÃO.

I ? O réu confessou que possuía as munições ilegalmente em sua residência, relato corroborado pelos testemunhos dos policiais.

II ? De acordo com o laudo pericial, a munição calibre 22 não demonstrou eficácia. Diante da total ineficácia para realização de disparos, a elementar do tipo não resta configurada, não acarretando perigo à segurança pública. Ausente conformação do juízo de tipicidade.
III ? Atinente aos demais cartuchos apreendidos (calibres 7,62X51mm e .50), não foram realizados os testes tendo em vista a ausência de estrutura adequada para sua realização. Não obstante, eles se encontravam em regular estado de conservação e, por se tratar de crime de mera conduta e perigo abstrato, a ausência de perícia não impede a configuração do delito, já que a lesividade é presumida pelo tipo penal. Ademais, em que pese a pequena quantidade de munição, sem a existência de arma de fogo de calibre compatível, não é possível concluir, a partir das condições pessoais do réu e das circunstâncias do fato, que o fato não apresenta a ofensividade necessária para reconhecimento do delito. Apreensão decorreu de regular cumprimento de mandado de busca e apreensão, e o réu ostenta 6 (seis) condenações definitivas e anteriores ao fato, inclusive, por crimes do Estatuto do Desarmamento.

IV ? Pena carcerária e a multa redimensionadas.

APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime


Quarta Câmara Criminal

Nº 70081721490 (Nº CNJ: 0144058-28.2019.8.21.7000)


Comarca de Rosário do Sul

LUCIANO DOS SANTOS ALVES


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo defensivo para absolver o acusado do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, com base no art. 386, inc. III, do CPP; e, mantida a sua condenação pelo delito do art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, redimensionar a pena privativa de liberdade para 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como a pena de multa para 12 (doze) dias-multa, mantidos demais termos da sentença.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (Presidente) e Des. Julio Cesar Finger.

Porto Alegre, 01 de agosto de 2019.

DES. ROGÉRIO GESTA LEAL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Rogério Gesta Leal (RELATOR)

Trata-se de apelação do réu Luciano dos Santos Alves, contra sentença do juízo da 1ª Vara Judicial da Comarca de Rosário do Sul/RS que acolheu parcialmente denúncia do Ministério Público (julgando extinta a punibilidade do réu em relação ao delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06, com base no art. 30, da Lei nº 11.343/06, e art. 107, inc. IV, do CP) e o condenou como incurso nas sanções do art. 12 e do art. 16, ambos da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, do CP, às penas de 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime fechado, e multa de 60 (sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática dos seguintes fatos:

1º Fato delituoso

No dia 6 de setembro de 2013, por volta das 20h38min, na Rua dos Coqueiros, nº 244, em Rosário do Sul/RS, o denunciado LUCIANO DOS SANTOS ALVES transportava/trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na oportunidade, a Polícia Civil em cumprimento de um mandado de busca e apreensão na residência do denunciado, apreendeu em poder do acusado 02 (dois) cigarros de maconha, pesando 0,12 gramas e 01 (uma) trouxinha de substância com odor de maconha pesando 0,35 gramas.

2º Fato delituoso

Nas mesmas condições de tempo e lugar às descritas no 1º fato delituoso, o denunciado LUCIANO DOS SANTOS ALVES, portava munições, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação leal ou regulamentar.

Na oportunidade, o denunciado possuía no interior de sua residência, 01 (um) cartucho calibre 22, intacto, marca REM.

3º Fato delituoso

Nas mesmas condições de tempo e lugar às descritas no 1º fato delituoso, o denunciado LUCIANO DOS SANTOS ALVES, portava munições, de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na oportunidade, o denunciado possuía no interior de sua residência, 01 (um) cartucho, calibre 50, intacto, marca CBC/77 e 01 (um) cartucho calibre 7,62, marca CBC.

Nas razões (fls. 267/269), postulou a absolvição sustentando a atipicidade da conduta em razão da ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado.

Nas contrarrazões (fls. 272/274v), o Ministério Público postulou o improvimento do apelo.

Nesta instância, a Procuradora de Justiça, Dra. Sílvia Cappelli, opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

VOTOS

Des. Rogério Gesta Leal (RELATOR)

Em termos de antecedentes criminais, o réu ostenta 6 (seis) condenações, transitadas em julgado, pelos crimes de furto qualificado e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (29.4.2008, com a extinção ou cumprimento da pena em 22.11.2012), furto qualificado (8.5.2008, com a extinção ou cumprimento da pena em 22.11.2012), crimes contra a fauna (30.8.2013), posse ilegal de drogas (4.2.2016), posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (15.2.2018), posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, tráfico de drogas, associação criminosa para o tráfico (15.2.2018). Também possui uma sentença condenatória, não transitada em julgado, pelos delitos de resistência e desacato (9.4.2018). Além disso, responde a 2 (duas) ações penais, com denúncias recebidas, pelos crimes de tentativa de homicídio, lesão corporal e ameaça (29.7.2015), e tentativa de homicídio (6.7.2016, com a sentença de pronúncia em 16.10.2017), conforme se extrai da certidão de fls. 240/245.
A materialidade delitiva restou consubstanciada pelo boletim de ocorrência (fls. 6/8), auto de apreensão (fl. 9), auto de prisão em flagrante (fl. 10), mandado de busca e apreensão ? crime (fl. 28), certidão de cumprimento mandado de busca e apreensão (fl. 82), laudo pericial (fl. 162), bem como pela prova oral coligida aos autos.

Em relação à autoria, o réu confessou a prática delitiva. Disse que em cumprimento do mandado de busca e apreensão realizado em sua residência foram encontradas drogas e munições, sendo que a arma de fogo compatível com o cartucho de calibre 22 encontrava-se na casa de sua mãe, posteriormente apreendida (mídia ? fl. 239).
O policial civil Ivan Caldas Salengue declarou que em cumprimento do mandado de busca e apreensão na casa do réu, foram apreendidos cartuchos e drogas no local (mídia ? fl. 209).
No mesmo sentido, os policiais civis Richard Soares dos Santos e Cátia Rosane Mesquita Lopes narraram que apreenderam pequena quantidade de drogas, bem como munições na casa do réu (mídia ? fls. 217 e 225).
A testemunha José Jocimar Moreira da Silva sobre o fato nada soube informar (mídia ? fl. 196).
Como se vê, a confissão do acusado restou devidamente corroborada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão, não possuindo a devida autorização legal ou regulamentar.
Em relação ao cartucho de calibre 22, na sua testagem durante o exame pericial não demonstrou eficácia, desse modo, não ocorreu a lesão sequer em potencial ao bem jurídico tutelado pela norma penal, razão pela a conduta se torna atípica, impondo-se a absolvição quanto ao ilícito penal previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Atinente aos demais cartuchos apreendidos (calibres 7,62X51mm e .50), não foram realizados os testes tendo em vista a ausência de estrutura adequada para sua realização (fl. 162). Não obstante, eles se encontravam em regular estado de conservação e, por se tratar de crime de mera conduta e perigo abstrato, a ausência de perícia não impede a configuração do delito, já que a lesividade é presumida pelo tipo penal. Esse é o entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores (AgRg no REsp 1.390.999/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 3.4.2014, AgRg no AREsp 952.418/ES, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6.12.2016, DJe 16.12.2016).
Portanto, o réu possuía 2 (dois) cartuchos de uso restrito em sua residência. Em que pese a pequena quantidade, sem a existência de arma de fogo de calibre compatível, não é possível concluir, a partir das condições pessoais do réu e das circunstâncias do fato, que o delito não apresenta a ofensividade necessária para a tipificação delitiva.

O princípio da insignificância tem cabimento quando o bem jurídico protegido pela norma penal não restar atingido pela conduta cometida pelo agente. Formalmente, a ação praticada encontrará perfeita correspondência com a previsão normativa do tipo penal, no entanto, os efeitos dela advindos serão de pequena monta e repercussão ao bem jurídico tutelado, de modo que, materialmente, o crime não restará tipificado. Para tais casos, o Supremo Tribunal Federal definiu os critérios a serem verificados cumulativamente a autorizar sua aplicação: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada
.
De acordo com a jurisprudência das Cortes Superiores, não se deve abrir muito o espectro de incidência do princípio da insignificância para os crimes de posse ou porte ilegal de munição, a fim de não incorrer na proteção deficitária do bem jurídico tutelado, qual seja, a segurança pública e a paz social.

Na espécie, muito embora a pouca quantidade de munição (dentro do limite estabelecido pela Câmara), os demais requisitos não restaram preenchidos.
A ação policial que ensejou a apreensão do material na posse do réu decorreu de reiteradas denúncias, as quais originou a Operação Retomada, dando conta que várias residências nas Vilas Tenente Bandeira, Graciano Argemi e Aracy Furtado estavam sendo utilizadas por traficantes para a guarda e armazenamento de drogas e artefatos bélicos (fls. 58/61).

Além disso, analisando a certidão de antecedentes criminais, o acusado ostenta 6 (seis) condenações transitadas em julgado pelos crimes de furto qualificado, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, crimes contra a fauna, posse ilegal de drogas, tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Demonstrada que a posse dos artefatos está relacionada com a prática de outras infrações penais, inclusive mais graves, não se tratando de fato isolado na vida do réu, fica elevada a reprovabilidade da conduta e afasta o princípio da insignificância. Nesse sentido veja-se recente precedente da Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE ARMA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI Nº 10.826/2003. PORTE DE TRÊS CARTUCHOS 9MM. ART 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONSTITUCIONALIDADE. TIPICIDADE MATERIAL. CRIME PERMANENTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. NÃO CONFIGURADA. PRELIMINARES REJEITADAS. PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDÊNCIA E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 1. O porte de arma e/ou munições é crime de perigo abstrato e de mera conduta, mostrando-se prescindível a demonstração de perigo concreto. Precedentes. Na esteira do entendimento dos Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, não são inconstitucionais os crimes de perigo abstrato, a exemplo daqueles previstos na Lei 10.826/03, que teve sua constitucionalidade assentada na ADI 3.112/DF. 2. Conforme a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que interpretam o conteúdo explícito do art. , XI, da CF, não há nulidade ou imprestabilidade da prova obtida durante prisão em flagrante por porte e posse de arma, por alegada violação de domicílio, presente justa causa para o ingresso. Trata-se de crimes permanentes, mostrando-se desnecessária a existência de mandado de busca e apreensão. Preliminar rejeitada. 3. Segundo entendimento dos Tribunais Superiores, a ausência do réu em audiência em que são inquiridas testemunhas de acusação é nulidade relativa, que depende de oportuno protesto e demonstração do prejuízo. O direito de presença não é absoluto. No caso concreto não houve demonstração do prejuízo, tampouco requerimento para a realização de ato, conforme oportunizado pelo Juízo em ata. 4. Pratica o crime do art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº 10.826/2003 aquele que porta arma de fogo com numeração raspada, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 5. Pratica o crime do art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003 aquele que porta três munições de calibre restrito. Princípio da insignificância que não se aplica porque não caracterizada a ofensividade mínima da conduta. 6. Segundo entendimento firmado a partir do RE 453.000/RS, a agravante da reincidência é constitucional e não acarreta bis in idem quando são considerados fatos diversos dentre aqueles dos antecedentes do acusado ou quando levada em conta em só uma das fases. Precedentes. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Crime, Nº 70080580400, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em: 25-04-2019)
Outrossim, esta Câmara firmou o entendimento de que, malgrado as novas alterações trazidas pelo Decreto nº 9.847/2019 (e antes, pelo Decreto nº 9.785/2019) a respeito da energia cinética a que se referem os conceitos de arma de fogo de uso permitido, de uso restrito e de munição de uso restrito, o próprio Decreto, no seu art. 2º, § 2º, estabelece que os parâmetros de aferição dessa energia cinética, bem como a lista dos calibres nominais pendem de regulamentação pelo Comando do Exército, o que deverá se dar no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da publicação do ato infralegal.

Em face disso, até que o Comando do Exército estabeleça esses parâmetros, entendo deve prevalecer a capitulação dada pela denúncia, admitida pela sentença e ora confirmada
.

Quanto ao apenamento, merece correção.

A Magistrada de origem valorou negativamente os antecedentes e elevou a pena-base em 3 (três) meses, tendo em vista que o acusado ostenta inúmeras condenações transitadas em julgado, sendo correta tal exasperação.

Na pena provisória, aplicada a agravante da reincidência, a pena foi elevada em 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias. Porém, não houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e, sendo o réu multirreincidente, a compensação entre a atenuante e a agravante deverá ser analisada conforme os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, sendo que a agravante será preponderante isto porque, no caso, o acusado ostenta diversas condenações anteriores e definitivas, inclusive por crimes previstos no Estatuto do Desarmamento, como antes explicitado.

Desse modo, o acusado possui múltiplas condenações, configurando a multirreincidência. A respeito, entendimento do STJ:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, \é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência\. 2. Não há dúvida, portanto, que o deferimento de tal benesse não constitui regra de aplicação obrigatória, devendo ser aferido segundo as peculiaridades de cada hipótese, consoante os princípios da razoabilidade e da individualização da pena. 3. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, admite-se a compensação proporcional da referida agravante com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 4. No caso, considerando-se a compensação entre a atenuante e a agravante, com preponderância desta sobre aquela, ante a multirreincidência do réu, o aumento da pena na fração de 1/6 não se mostra desarrazoado ou desproporcional. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.373.813 ? SP; T5 - QUINTA TURMA; Relator: MINISTRO RIBEIRO DANTAS; Julgado em 07/02/2019; DJe 15/02/2019).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. 1. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, em 23/5/2012, pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes. Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipóteses nas quais, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência. 2. Tratando-se de réu multirreincidente, cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (AgRg no AREsp n. 713.657/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/4/2018). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 464.632 ? SC; T6 - SEXTA TURMA; Relator: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR; Julgado em 27/11/2018; DJe 12/12/2018).

Impositiva, pois, a redução da pena provisória em 2 (dois) meses, em razão da atenuante da confissão espontânea, tornando a pena privativa de liberdade definitiva em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Forçoso o redimensionamento da pena de multa, a qual reduzo para 12 (doze) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, guardando proporção com a pena privativa de liberdade fixada.
Muito embora a pena carcerária tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos, o réu possui antecedentes e é reincidente por delitos previstos no Estatuto do Desarmamento e por outros graves, circunstâncias que não autorizam flexibilização.

O regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser o fechado, conforme estabelecido na sentença, o que também está em consonância com o disposto no art. 33, § 3º, do CP, e a Súmula nº 269, do STJ. A multirreincidência do réu revela que a adoção de regime diverso do fechado não atenderá as finalidades da pena.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para absolver o acusado do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, com base no art. 386, inc. III, do CPP; e, mantida a sua condenação pelo delito do art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, redimensionar a pena privativa de liberdade para 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como a pena de multa para 12 (doze) dias-multa, mantidas as demais determinações da sentença.
Des. Julio Cesar Finger (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO - Presidente - Apelação Crime nº 70081721490, Comarca de Rosário do Sul: \À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO PARA ABSOLVER O ACUSADO DO DELITO PREVISTO NO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03, COM BASE NO ART. 386, INC. III, DO CPP; E, MANTIDA A SUA CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03, REDIMENSIONARAM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA 3 (TRÊS) ANOS, 7 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, BEM COMO A PENA DE MULTA PARA 12 (DOZE) DIAS-MULTA, MANTIDAS AS DEMAIS DETERMINAÇÕES DA SENTENÇA.\
Julgador (a) de 1º Grau: BARBARA COLEN DINIZ
? HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dju 19.04.04.

? Nesse sentido, entendimento da Câmara: Apelação Crime, nº 70081447286, Quarta Câmara Criminal, TJRS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em: 13-06-2019, e Apelação Crime, nº 70080423783, Quarta Câmara Criminal, TJRS, Relator: Newton Brasil de Leão, Julgado em: 04-07-2019.



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