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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Cristina Pereira Gonzales

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_APR_70080881352_72a42.doc
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Inteiro Teor


CPG

Nº 70080881352 (Nº CNJ: XXXXX-14.2019.8.21.7000)

2019/Crime


APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ARTIGO 155, § 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. INICIALMENTE RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA RÉ cHAIANE. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. PROVA CONCLUSIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA, DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA OU DE CONCESSÃO DE SURSIS INVIÁVEL. GRATUIDADE JUDICIÁRIA CONCEDIDA.
1. Considerada a pena de dois anos de reclusão aplicada à acusada Chaiane, a prescrição opera-se em quatro anos, lapso temporal já transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória, sendo declarada extinta a sua punibilidade com fundamento legal nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, e 110, § 1º, todos do CP.
2. A realização do interrogatório antes da oitiva de testemunha, realizada através de carta precatória, não caracteriza nulidade por inversão dos atos processuais porquanto autorizada pelo artigo 400 do CPP e ainda porque a expedição de precatória não suspende a instrução processual, consoante disposição contida no artigo 222, § 1º do mesmo diploma legal. Precedentes do STJ.
3. Condenação confirmada pela prova oral, bem como pelas imagens das câmeras de segurança, que mostram o modus operandi utilizado pelo apelante e suas comparsas para subtrair os bens da loja vítima.
4. Qualificadora do concurso de pessoas mantida porque evidente a existência de uma consciente combinação de vontades na ação conjunta do réu e de suas comparsas, voltada à subtração dos bens.
5. Tratando-se de acusado multireincidente específico, condenado à pena superior a dois anos, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tampouco ao sursis.
6. Concedida a gratuidade judiciária ao condenado diante de sua pobreza, que se infere do fato de ter sido assistido pela Defensoria Pública, durante todo o processo, com a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, nos termos do § 3º do artigo 98 do CPC.

DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DA ACUSADA CHAIANE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO E PREJUDICADO O SEU RECURSO. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime


Quinta Câmara Criminal

Nº 70080881352 (Nº CNJ: XXXXX-14.2019.8.21.7000)


Comarca de Guaporé

CHAIANE DE JESUS KERBER


APELANTE

JONES RAMOS DE MELLO


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Magistradas integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em declarar extinta a punibilidade de Chaiane de Jesus Kerber, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, e 110, § 1º, todos do CP, em rejeitar a preliminar de nulidade e em dar parcial provimento ao recurso defensivo para deferir a gratuidade judiciária ao apelante Jones, suspendendo a exigibilidade do pagamento das custas processuais, nos termos do § 3º do artigo 98 do CPC, mantidas as demais disposições sentenciais.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, as eminentes Senhoras Des.ª Lizete Andreis Sebben (Presidente) e Dra. Patrícia Fraga Martins.

Porto Alegre, 31 de julho de 2019.

DES.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Cristina Pereira Gonzales (RELATORA)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra CHAIANE DE JESUS KERBER, MARISA MARGARIDA FLECK e JONES RAMOS DE MELLO, dando-os como incursos nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:

?No dia 16 de dezembro de 2013, por volta das 14h25min, nas dependências da Loja GMS JÓIAS E FOLHADOS, situada na Avenida Silvio Sanson, n.º 1271, Centro, município de Guaporé, os denunciados CHAIANE DE JESUS KERBER, MARISA MARGARIDA FLECK e JONES RAMOS DE MELLO, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, subtraíram para si, 05 pulseiras moeda grande; 08 pulseiras moeda On grande; 03 pulseiras moeda média; e 04 pulseiras moeda média fosca, do interior do estabelecimento comercial acima referido.
Para perpetrar o delito, a denunciada MARISA MARGARIDA FLECK distraiu DÉBORA SCALCO - vendedora que a atendia -, fazendo-se passar por uma cliente e pedindo para somar o valor de algumas joias que havia escolhido, o que fez com que a vendedora se deslocasse até o caixa. Enquanto a vendedora estava ocupada, os demais denunciados, CHAIANE DE JESUS KERBER e JONES RAMOS DE MELLO, também distraíram a outra vendedora, aproveitando-se os demais comparsas para também subtraírem as mercadorias mencionadas do estabelecimento comercial.
A ?res furtivae? não foi apreendida, sendo avaliada em R$ 1.398,00 (mil trezentos e noventa e oito reais), conforme auto de avaliação de fl. 18 do inquérito policial.

Os denunciados MARISA MARGARIDA KLEBER e JONES RAMOS DE MELLO são reincidentes.?

A denúncia foi recebida em 03/02/2014 (fls. 47/48).

Os acusados foram pessoalmente citados (fls. 58v, 76v e 89) e apresentaram resposta à acusação, Marisa através de defensor constituído (fls. 73/75) e Chaiane e Jones por intermédio da Defensoria Pública (fls. 78/78v e 91/91v).

Durante a instrução processual, foram ouvidas as testemunhas e interrogados os acusados (mídias de fls. 143, 157, 180 e 185).

Encerrada a instrução, os debates orais foram substituídos por memoriais (fls. 195/199, 219/222 e 224/227).

Sobreveio a sentença de procedência da ação penal para: a) condenar Chaiane de Jesus Kerber à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa à razão mínima, tendo a privativa de liberdade sido substituída por uma restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade; b) condenar Marisa Margarida Fleck à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa à razão mínima legal e c) condenar Jones Ramos Mello à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa à razão mínima legal, todos por infração ao artigo 155, § 4º, inciso IV do Código Penal (fls. 228/232v).

A sentença foi presumidamente publicada em 03/09/2018 (fl. 233).

A defesa de Chaiane e Jones apelou tempestivamente (fl. 233v). Arrazoando, sustentou, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa diante do fato de o interrogatório ter sido procedido antes da inquirição de todas as testemunhas. No mérito, pugnou pela absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requestou a exclusão da qualificadora, a substituição da pena ou a concessão de sursis quanto a Jones e a concessão de AJG a ambos os recorrentes (fls. 234/238v).

Com as contrarrazões (fls. 241/247v), os autos foram remetidos a esta Corte.

Nesta instância, o digno Procurador de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso para conceder a AJG aos apelantes (fls. 267/272).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.

VOTOS

Des.ª Cristina Pereira Gonzales (RELATORA)

Conheço do recurso porque adequado e tempestivo.

Preliminarmente.

Primeiramente, antes de adentrar no mérito dos recursos, deve ser extinta da punibilidade da acusada Chaiane de Jesus Kerber pela prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Isso porque, nos termos do art. 107, inciso IV, figura, do Código Penal, está prescrita a pretensão punitiva do Estado pelo decurso do tempo, o que constitui causa extintiva da punibilidade, fazendo desaparecer a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção.
O fato delitivo ocorreu em 16/12/2013 (fls. 02/03).
A denúncia foi recebida em 03/02/2014 (fls. 47/48).

A sentença condenatória que aplicou a pena de 02 (dois) anos de reclusão para Chaiane foi presumidamente publicada em 03/09/2018 (fl. 233).

Transitada em julgado a sentença para a acusação, na forma do artigo 110, § 1º, do Código Penal, incide a prescrição com base na pena concretamente aplicada para o delito, ou seja, em quatro anos, conforme previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal.
Decorrido, portanto, lapso temporal superior a 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade da acusada Chaiane de Jesus Kerber pelo crime que foi condenada, haja vista o decurso do prazo prescricional.
Ressalto que, tratando-se a prescrição de matéria de ordem pública, é passível de ser reconhecida até de ofício, constituindo-se, ainda, em preliminar de mérito, ou seja, verificada a sua incidência, o mérito do recurso não pode ser apreciado.
Assim já dizia a Súmula nº 241 do extinto Tribunal Federal de Recursos: ?A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação?.
Dessa forma, deve ser declarada extinta a punibilidade de Chaiane de Jesus Kerber, tudo com fundamento legal nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, e 110, § 1º, todos do CP, e prejudicado o seu recurso de apelação.
Passo, então, a analisar o recurso tão-somente quanto ao acusado Jones.
Da nulidade por cerceamento de defesa por inversão dos atos processuais.

Não há falar em nulidade do processo por cerceamento de defesa decorrente da inversão dos atos processuais, diante da oitiva de testemunha, através de carta precatória, após o interrogatório dos acusados Jones e Marisa.

Ocorre que a necessidade de oitiva de testemunhas residentes fora da comarca em que tramita o feito configura exceção à regra do artigo 400 do Código de Processo Penal, uma vez que a expedição de cartas precatórias não suspende a instrução criminal, consoante disposição contida no artigo 222, § 1º, do referido diploma processual.

E ainda que se entendesse pela nulidade, somente poderia ser reconhecida caso comprovado o efetivo prejuízo sofrido pela parte com a inversão dos atos, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido colaciono precedentes do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA N. 283/STF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INVERSÃO DO RITO DO ART. 400 DO CP. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA QUE NÃO SUSPENDE O TRÂMITE PROCESSUAL. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. O acórdão recorrido registrou à e-STJ fl. 742 que as CNH's foram devidamente periciadas, ocasião em que não se constatou nenhuma falsificação grosseira. Salientou, também, que \na primeira oportunidade em que a defesa teve de falar nos nos autos, ou seja, na audiência do dia 03/04/2013, a mesma não se manifestou sobre a questão, restando preclusa a oportunidade de questionar eventual nulidade\. O fundamento da preclusão não foi impugnado no recurso especial, o que atrai o óbice do Enunciado n. 283 da Súmula do STF. 2. Ademais, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na hipótese. 3. \Conquanto recomendável que o interrogatório seja o último ato da instrução, é possível a realização do ato quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e vítima, conforme previsão expressa do art. 222, § 1º, do CPP, ao dispor que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal\ (ut, HC 441.533/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/08/2018) 4. A alegação de inexistência de provas para a condenação demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 26/10/2018).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA E INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA DEVOLUÇÃO DAS CARTAS PRECATÓRIAS EXPEDIDAS PARA A INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS §§ 1º E DO ARTIGO 222 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto. 2. Assim, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes. 3. No caso dos autos, não se constata qualquer ilegalidade ou ofensa ao artigo 400 do Código de Processo Penal pelo fato de as testemunhas de defesa e o recorrente haverem sido inquiridos antes do retorno das cartas precatórias expedidas para a oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, uma vez que os §§ 1º e 2º do artigo 222 do referido diploma legal disciplinam que, na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdição processante, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado. Precedentes. 4. Recurso desprovido. (RHC 94.479/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018).

No caso dos autos é importante destacar que apenas os acusados Jones e Marisa foram interrogados antes da oitiva da testemunha, mas tendo eles silenciado, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, diante da inexistência de prejuízo.

Por tais motivos rejeito a prefacial.

Mérito.

Do Conjunto Probatório.
O delito imputado ao acusado é o previsto no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, uma vez que, no dia 16 de dezembro de 2013, por volta das 14h25min, nas dependências da Loja GMS JÓIAS E FOLHADOS, em comunhão de esforços e conjugação de vontades com as demais rés, ele teria subtraído os bens descritos na denúncia em prejuízo do referido estabelecimento comercial.
O furto é delito material, o qual exige resultado naturalístico, e sua comprovação se dá pelos autos de apreensão, de avaliação e de restituição, se houver, pela prova pericial, bem como pela prova oral colhida, a qual, na espécie, demonstra certeza sobre a autoria delitiva.
Com efeito, a hipótese é de manutenção da sentença da lavra da Dr.ª Renata Dumont Peixoto Lima, eminente Juíza de Direito, por seus próprios e jurídicos fundamentos, porquanto muito bem examinou a prova coligada e deu a correta solução jurídica aos fatos, motivo pelo qual peço vênia para transcrevê-la, em parte, adotando os seus fundamentos como razão de decidir, verbis:

?Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público, baseada em inquérito policial, que imputa aos acusados a prática de tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas em razão de terem, supostamente, subtraído objetos do interior do estabelecimento GMS Joias e Folhados.
As defesas arguiram, preliminarmente, a nulidade da audiência de interrogatório dos réus por cerceamento de defesa, uma vez que a referida audiência foi realizada antes da juntada aos autos da carta precatória de oitiva de testemunhas, o que teria impedido que os réus tomassem conhecimento de todas as provas produzidas antes de exercer seu direito de defesa.

Sobre a inquirição por carta precatória, assim dispõe o art. 222 e parágrafos, do CPP:

?Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

§ 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.
§ 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.? (grifei)

Com efeito, as testemunhas foram ouvidas, mediante carta precatória. Assim, está configurada a situação ilustrada no § 1º do art. 222 do CPP.

A propósito, já decidiu o STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARTA PRECATÓRIA. NÃO DEVOLUÇÃO. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 222 DO CPP. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. É de se destacar, como asseverado na decisão agravada, que o caput do artigo 400 do CPP estabelece a desnecessidade de observância à ordem de inquirição nele estabelecida quando se tratar de testemunhas ouvidas por precatória, permitindo que o magistrado designe e realize a audiência de instrução e julgamento, ainda que expeça deprecata para a inquirição de pessoas localizadas fora da comarca.

2. Já os §§ 1º e do artigo 222 do CPP disciplinam que na hipótese de oitiva de testemunha que se encontra fora da jurisdição processante, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o togado singular poderá dar prosseguimento ao feito, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado.

3. \A expedição de carta precatória para a inquirição de testemunha não tem o condão de suspender a instrução criminal, podendo o feito, inclusive, ser sentenciado se findo o prazo marcado para seu cumprimento - art. 222, §§ 1º e , do CPP (Precedentes)\ (REsp 697.105/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 29/08/05) 4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RMS 33.361/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012) (grifei)

E o TJRS:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INTERROGATÓRIO POR CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA APÓS A DATA DESIGNADA PARA O INTERROGATÓRIO. Não configura nulidade o fato de a inquirição de testemunha ter ocorrido por carta precatória em momento posterior àquele designado para o interrogatório do réu, diante do que preceitua o artigo 222, § 1º (\A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.\) e § 2º (\Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.\) do CPP, bem ainda do artigo 400 do mesmo diploma legal, que dispõe sobre a ordem das inquirições durante a audiência de instrução e julgamento, e excepciona o procedimento realizado por carta precatória. Precedentes do STJ e do TJRS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM FACE DA NÃO CONDUÇÃO DOS RÉUS À AUDIÊNCIA REALIZADA POR CARTA PRECATÓRIA. Não há falar em nulidade do processo ante a não condução dos réus à audiência deprecada, uma vez que não existe previsão legal nesse sentido, nos termos do art. 222 do Código de Processo Penal. O que se exige é a intimação da defesa da expedição da carta precatória, nos termos da Súmula nº 273 do Superior Tribunal de Justiça, o que ocorreu no caso dos autos. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DA SUBTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Caso em que existindo tão somente a apreensão da res furtiva na posse dos acusados, e não havendo qualquer testemunha da subtração ou outro elemento indicativo da autoria por parte dos réus, é temerária a condenação. A hipótese fática poderia estar subsumida, em tese, no crime de receptação. Todavia, é inviável, nesta instância, proceder-se à mutatio libelli, razão pela qual a absolvição é a medida que se impõe. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70071382956, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 24/11/2016)

Logo, inexistente, no caso dos autos, qualquer irregularidade, tampouco nulidade no decorrer da instrução do processo.

Assim, afasto a arguição de nulidade por cerceamento de defesa.
No mérito, a materialidade e a autoria do delito encontram-se consubstanciada (a) boletim de ocorrência policial de fls. 06/08; (b) pelo auto de arrecadação de fl. 09; (c) pelo CD contendo imagens das câmeras de segurança do estabelecimento de fl. 17; (d) pelo auto de avaliação indireta de fl. 21; e (e) pela prova oral que passo a analisar pormenorizadamente.
A testemunha Daniela Spagnolo contou que era gerente de vendas da loja GMS Joias e Folhados. Referiu que as outras funcionárias do estabelecimento possuíam certa desconfiança quanto aos réus e, logo que um deles entrou no estabelecimento comercial, uma das colegas de serviço da declarante avisou-a que era para esta ficar monitorando-os nas câmeras. Disse que um dos réus pediu para olhar a mercadoria, enquanto os outros furtavam os objetos da loja. Ao constatar, pelas imagens das câmeras, que os acusados estavam furtando objetos da loja, a depoente comunicou a Brigada Militar, porém os agentes de polícia não conseguiram recuperar nenhum dos bens subtraídos. Afirmou que em nenhum momento os réus foram abordados dentro da loja, tendo a ação policial ocorrido fora do estabelecimento comercial. Recordou que os acusados utilizavam uma bolsa ou mochila para colocar os objetos furtados. Afirmou que, observando as imagens das câmeras de segurança, constata-se que é uma das acusadas, Chaiane ou Marisa, quem coloca as mercadorias furtadas dentro da bolsa.
A testemunha Débora Scalco disse que notou que os réus possuíam uma atitude estranha no momento em que adentraram no estabelecimento comercial. Afirmou que Jones portava uma mochila nas costas, enquanto Chaiane e Marisa carregavam bolsas. Referiu que foi a declarante quem atendeu os acusados e notou que eles procuravam distrair sua atenção, ora um deles a chamava, ora outro, de modo a permitir que seus comparsas subtraíssem as mercadorias da loja. Contou que Marisa escolheu uma das peças mais baratas da loja e aproveitou a ida da depoente até o caixa para poder subtrair mais algumas mercadorias, ação que foi capturada pelas câmeras de segurança do estabelecimento. Recordou que os acusados chegaram juntos ao estabelecimento comercial. Alegou que a atitude de chamarem a depoente de um lado ao outro lhe causou desconfiança e, tão logo os acusados saíram da loja, a declarante buscou averiguar as imagens das câmeras de segurança, onde se constatou o furto e as funcionárias da loja chamaram os policiais. Afirmou que não encontraram os objetos de posse dos acusados, porém algumas pessoas que se encontravam nas lojas próximas ao estabelecimento relataram que um quarto indivíduo teria se encontrado com os acusados. Informou que decorreu um lapso de tempo desde a averiguação das imagens das câmeras até se comunicar os policiais. A depoente reconheceu o réu Jones. Referiu que, após averiguar as imagens das câmeras, procurou pelos acusados, tendo encontrando-os no interior de outra loja e comunicado onde se encontravam para os policiais. Relatou que quem buscava distrair a depoente chamando-a para observar as mercadorias eram as acusadas. Observou que, pelas imagens, constata-se que as acusadas colocavam os objetos subtraídos na mochila de Jones.

Interrogados, os réus Jones Ramos de Mello e Marisa Margarida Fleck exerceram o direito de permanecer em silêncio.
A corré Chaiane de Jesus Kerber negou a prática do delito que lhe foi imputado. Disse que costuma ir todos os meses com Jones e Marisa para Guaporé/RS para comprar lingeries. Na ocasião dos fatos, a declarante e os acusados haviam se dirigido até a loja GMS Joias e Folhados, onde Marisa comprou um par de brincos. Ao saírem do estabelecimento comercial, os policiais militares os abordaram, revistaram-nos e disseram que haviam furtado joias do estabelecimento. Aduziu que não sabia que o acusado Jones encontrava-se foragido da polícia, sendo que a declarante e Marisa revendiam lingeries para a esposa de Jones. Afirmou que sabia que Marisa possuía antecedentes policiais por outros furtos. Referiu que os policiais não lhes mostraram as imagens das câmeras de segurança do estabelecimento comercial. Relatou que ficaram por pouco tempo na loja, sendo que a declarante ficou em companhia de Marisa e que, na oportunidade em que foram abordados, Marisa mostrou aos agentes policiais que possuía a nota fiscal que comprovava a compra do par de brincos. Confirmou que Jones entrou no estabelecimento juntamente com a declarante e Marisa. Disse não ter observado Marisa furtar as joias.
Muito embora Jones e Marisa não tenham apresentado sua versão em juízo e Chaiane tenha negado a prática delitiva, o furto foi flagrado pelas imagens da câmera de segurança (fl. 17).
Da análise das filmagens é possível ver de forma clara a conduta de cada um dos acusados para prática do furto.
Para além disso, as testemunhas relataram a ação dos acusados de forma segura e coerente, inclusive reconhecendo o corréu Jones em audiência.
Assim, os elementos colhidos na fase policial e corroborados judicialmente comprovam de forma robusta a prática delitiva, de modo que afasto a tese defensiva de insuficiência de provas.

No que tange à qualificadora de concurso de agentes, deve ser reconhecida, uma vez que as provas vindas aos autos são no sentido de que o crime foi praticado pelos três réus, o que foi corroborado pela filmagem e pelo depoimento das testemunhas

Desse modo, comprovadas a materialidade e autoria do delito e não havendo causas que excluam o crime ou isentem os réus de pena, é imperiosa a condenação dos acusados.?
Acrescento que, no caso, somente as imagens das câmeras de segurança do estabelecimento comercial contidas na fl. 17 já seriam suficientes para a manutenção da condenação do apelante.

Noto que as referidas imagens dão suporte aos relatos das testemunhas, funcionárias da empresa vítima, demonstrando a lisura dos depoimentos de tais pessoas.

As imagens são claras em demonstrar que todos procuravam distrair a vendedora Débora, simulando estarem interessados em comprar diversos itens, a fim de possibilitar que os outros subtraíssem os bens.

Há nítido rodízio no ato de chamar a atenção e em fazer uma espécie de escudo com o corpo para oportunizar a subtração, o que demonstra a organização e planejamento com que agiram.

No ponto calha a transcrição dos memoriais do Ministério Público em que faz uma análise sobre as imagens das câmeras de segurança: ?No vídeo intitulado ?CAM01_20131216143120_30218797?, é possível avistar as rés Chaiane e Marisa aproveitando-se do deslocamento da funcionária até o caixa do estabelecimento, para subtrair algumas mercadorias (02min18seg), inserindo as joias no interior de suas bolsas. Posteriormente, é possível avistar a ré Marisa aproveitando-se de considerável período de ausência da atendente, a fim de subtrair algumas mercadorias (04min35seg e 04min38seg), e depois afastando-se do mostruário de joias. No vídeo intitulado ?CAM02_20131216143103_30334207?, é possível observar de frente a ré Marisa depositando as joias subtraídas no interior de sua bolsa (05min00seg).?
E, ainda que Jones não tivesse praticado o ato material de furtar, com a sua conduta concorreu para tanto, seja distraindo ou tentando distrair as vendedoras, bem como fazendo ?barreiras? com o corpo para evitar que a subtração fosse percebida, aplicando-se o disposto no artigo 29 do Código Penal, ou seja, quem de qualquer modo concorre para a prática da infração penal, incide nas penas ao delito cominadas.

O fato de não terem sido encontradas as peças subtraídas, foi devidamente explicado pelo fato de haver um quarto elemento que, por óbvio, pegou a res e a escondeu, a fim de evitar a prisão em flagrante.
Assim, cotejando a prova oral com as imagens das câmeras de segurança, e que não deixam qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, autorizada a manutenção da sentença condenatória.

Da qualificadora do concurso de agentes

A irresignação defensiva no tocante ao afastamento da qualificadora do concurso de agentes, prevista no art. 155, § 4º, inc. IV, do Código Penal, também não prospera porque comprovado que o acusado agiu em concurso com Marisa e Chaiane e com outro indivíduo (não identificado para quem entregaram a res), prestando-se mútuo suporte moral e material.

No caso, como já referido anteriormente, os relatos das testemunhas e as imagens das câmeras de segurança evidenciam uma ação bem coordenada e planejada entre os agentes, seja distraindo as vendedoras, seja fazendo barreiras com o corpo para evitar que fossem vistos os atos de subtração, seja subtraindo os bens.

Observo assim, que existiu identidade de infração penal e, por fim, a caracterização do liame subjetivo, ou seja, a vontade livre e consciente de participar do delito, considerando que a configuração do concurso de pessoas não requer, necessariamente, o ajuste prévio entre os agentes.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. QUALIFICADORAS PRESERVADAS. DOSIMETRIA ADEQUADA. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUÍDA POR MULTA AUTÔNOMA. DA AUTORIA E MATERIALIDADE A prova judicializada coligida no presente feito, consistente no relato da vítima e de uma testemunha, que flagrou o apelante e um adolescente de posse dos pertences do ofendido imediatamente após a prática da subtração, sustenta o decreto condenatório. DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. Tratando-se de crime que deixa vestígio, a prova da materialidade se dá mediante exame de corpo de delito, conforme dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal. Admitem-se exceções à regra, havendo possibilidade de comprovação da qualificadora por laudo de constatação indireto e pela prova testemunhal colhida no feito. Precedente STJ. Restando comprovado pelo auto de constatação e pela prova testemunhal, incide a qualificadora. DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS. Caderno probatório confirmando a prática do crime de furto qualificado em coautoria, caracterizando a qualificadora do concurso de pessoas. Ademais, despicienda para a incidência do disposto no inciso IV do § 4º do art. 155 do Código Penal a demonstração de prévio ajuste entre os agentes, bastando a adesão de um à conduta do outro, ainda que ocorra durante a prática do delito. DA DOSIMETRIA DAS PENAS. Pena privativa de liberdade e de multa mantidas, assim como o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, \c\, do Código Penal. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. Mantida a substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, restando alterada a segunda pena substitutiva para multa autônoma, fixada no mesmo patamar daquela aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70069526788, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 05/10/2016).
APELAÇÃO-CRIME. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. CONCURSO DE PESSOAS. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Relatos firmes, harmônicos e convincentes dos agentes de segurança pública que prenderam os réus em flagrante, na posse da res furtiva, ambos narrando, nas duas fases procedimentais, que foram comunicados, via rádio, do furto de um veículo Parati e, cientes da placa do automóvel e a direção para a qual havia se direcionado, passaram a fazer buscas, avistando-o a certa distância e perseguindo-o, ao que, após o condutor perder o controle e o carro \apagar\, conseguiram abordar os acusados, que estavam em seu interior, identificando-os e prendendo-os em flagrante. Imputado Telmo que, embora revel, foi reconhecido por uma das testemunhas como um dos autores da rapina na audiência de instrução a que compareceu, bem como pela vítima, na mesma oportunidade, que disse tratar-se de um dos delinquentes que estavam detidos na Delegacia de Polícia, momentos após o crime. Acusado Josias que se fez revel já na primeira solenidade instrutória, ambos os réus utilizando-se do direito constitucional de permanecer em silêncio na fase inquisitorial. A apreensão do objeto do furto em poder dos agentes, logo após a prática subtrativa, é situação que faz gerar presunção de autoria, com a inversão do onus probandi, cumprindo aos flagrados o encargo de comprovar a licitude da posse (art. 156 do CPP), ônus do qual não se desincumbiram a contento. Precedentes desta Câmara Criminal. Inicial presunção de autoria que se transformou em certeza. Inexistência de fragilidade probatória ou dúvida. Prova segura à condenação, que vai mantida. 2. QUALIFICADORAS. MANUTENÇÃO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. Utilização de chave \micha\ pelos réus, que dela se valeram para abrir a porta do veículo e dar a partida, plenamente comprovada. Auto de apreensão e prova oral que chancelaram a utilização do dispositivo. Prescindibilidade do exame pericial a comprovar a idoneidade do instrumento, até porque os réus foram presos em flagrante já no interior do automóvel, após conduzi-lo pelas vias, com o instrumento na ignição. Qualificadora mantida. CONCURSODE PESSOAS. Concurso de pessoas demonstrado pela prova oral coligida, dando conta do concurso de atividades de dois agentes. Conjugação de vontades destinadas a um fim comum. Prescindibilidade de prova do prévio ajuste entre os delinquentes. Qualificadora mantida. 3. PRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS SUBSTITUTIVAS. REDUÇÃO. Excessiva as prestações pecuniárias substitutivas fixadas no valor de 2 salários-mínimos. Acusados que, segundo consta, são pessoas em condições financeiras desfavoráveis, tanto que assistidos pela Defensoria Pública. O cotejo dessa condição, aliada à falta de justificativa para fixação de quantitativo superior ao mínimo, impõe a redução das prestações pecuniárias para o mínimo legal - 1 salár PARCIALMENTE PROVIDO. PRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS SUBSTITUTIVAS IMPOSTAS AOS APELANTES REDUZIDAS PARA 1 SALÁRIO-MÍNIMO. MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS. (Apelação Crime Nº 70067441568, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 28/09/2016)

Dessa forma, havendo demonstração segura da consciente combinação de vontades na ação conjunta do recorrente e de suas comparsas, voltada à subtração dos bens da vítima, mantenho a qualificadora do concurso de agentes.

Da substituição da pena privativa de liberdade e do sursis.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Isto porque se trata de réu multirreincidente específico, tanto que registra duas condenações anteriores por furto (fls. 188/192), não preenchendo, assim, os requisitos legais previstos no artigo 44 do Código Penal.

Pelo mesmo motivo e ainda pela quantidade de pena aplicada, ele não faz jus ao sursis.

Tampouco calha o argumento de que haveria bis in idem no agravamento da pena pela reincidência e na sua utilização para vedar a substituição da pena, haja vista que a reincidência não impediria a substituição se não fosse específica, como ocorre na espécie.

Das custas.

Tratando-se de réu pobre, como se infere do fato de ter sido assistido pela Defensoria Pública durante todo o processo, faz jus à gratuidade judiciária para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, nos termos do § 3º do artigo 98 do CPC.
Dispositivo.

Por tais razões, voto no sentido de declarar extinta a punibilidade de Chaiane de Jesus Kerber, pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, e 110, § 1º, todos do CP, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao recurso defensivo para deferir gratuidade judiciária ao apelante Jones para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, nos termos do § 3º do artigo 98 do CPC, mantidas as demais disposições sentenciais.
Dra. Patrícia Fraga Martins (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Lizete Andreis Sebben (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES.ª LIZETE ANDREIS SEBBEN - Presidente - Apelação Crime nº 70080881352, Comarca de Guaporé: \À UNANIMIDADE, DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DE CHAIANE DE JESUS KERBER, PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 107, INCISO IV, 109, INCISO V, E 110, § 1º, TODOS DO CP, REJEITARAM A PRELIMINAR DE NULIDADE E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA DEFERIR A GRATUIDADE JUDICIÁRIA AO APELANTE JONES, SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO § 3º DO ARTIGO 98 DO CPC, MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS.\
Julgador (a) de 1º Grau: RENATA DUMONT PEIXOTO LIMA
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