Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC XXXXX-08.2020.8.21.7000 RS - Inteiro Teor

(PROCESSO ELETRÔNICO)

IM

Nº 70084132703 (Nº CNJ: XXXXX-08.2020.8.21.7000)

2020/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

1. O princípio da seletividade não abrange todo e qualquer produto considerado essencial. Dentre os produtos essenciais, cabe ao Poder Público escolher quais são contemplados pelo mencionado princípio, tributando-os com alíquotas menores. Ademais, em relação à energia elétrica, o princípio já é observado na medida em que diferencia alíquotas conforme a categoria de consumidores. Precedentes.

2. Apelação desprovida.

Apelação Cível


Primeira Câmara Cível

Nº 70084132703 (Nº CNJ: XXXXX-08.2020.8.21.7000)


Comarca de Pelotas

BRINKS ? SEGURANçA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.


APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover a apelação.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Sérgio Luiz Grassi Beck e Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020.

DES. IRINEU MARIANI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Irineu Mariani (RELATOR)

BRINKS ? SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA. apela da sentença que denegou a segurança no Writ impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DA 6ª DRE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, visando à redução da alíquota do ICMS sobre energia elétrica para a alíquota geral de 18%, tendo em conta os princípios da seletividade, essencialidade e igualdade tributária. Custas pela impetrante. Sem honorários (fls. 104-6).

Nas razões (fls. 119-32), alega que a matéria é objeto de Repercussão Geral no STF, no RE 714.139/SC, Tema 745. Refere que a discussão não se trata de lei em tese, mas de lei inconstitucional cuja declaração pode ser objeto de mandado de segurança preventivo, pois o ato ilegal se renova mês a mês, postulando seja a autoridade coatora impedida de cobrar o indevido acréscimo de ICMS. Aduz que a questão não demanda dilação probatória, por ser eminentemente de direito. Assevera que o pedido é de reconhecimento de inconstitucionalidade e, após, para que a ordem garanta o direito da impetrante de escriturar e apropriar-se de créditos (compensação). Invoca a Súmula 213 do STJ. Afirma que o Estado do RS aplicou a absurda alíquota de 30% para a energia elétrica, quando para os demais produtos aplica a alíquota geral de 18%, devendo a Lei Estadual 8.820/69 ser considerada inconstitucional quanto a tal cobrança. Observa que as alíquotas devem se submeter à utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens ou serviços, sendo a energia elétrica manifestamente essencial a qualquer cidadão ou empresa (art. 10 da Lei Federal 7.783/89).

Recurso respondido (fls. 143-56).

O MP opina pelo desprovimento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Irineu Mariani (RELATOR)

A matéria é conhecida e ? pode-se dizer, já está repetitiva ?, de sorte que peço vênia para reproduzir o voto que proferi na Ap 70 071 416 721, com a diferença de que, no caso sub judice, a alíquota vigente é de 30%, e a pretensão é a de que seja reduzida para 18%:

Sob o argumento de que a energia elétrica é essencial, e que a alíquota de 25% de ICMS viola o princípio da essencialidade, o mandamus requer a redução para a alíquota geral de 17%, com direito de compensação por tudo quanto foi pago a mais nos últimos cinco anos.

Noutras palavras, sendo a energia elétrica essencial a toda e qualquer atividade ? isso é indiscutível ?, a alíquota que vem sendo praticada no Estado (25% antes, e agora 30%) fere o princípio constitucional da seletividade, e por isso deve ser reduzida a alíquota básica (17% antes, e agora 18%).

Com efeito, o princípio constitucional da seletividade se baseia na essencialidade, mas o fato de o Estado adotar a seletividade em relação ao ICMS não quer dizer que deve fazê-lo em relação a todos os produtos essenciais, até porque a adoção da seletividade é facultativa. Por exemplo, estabeleceu alíquota reduzida a certos itens de alimentação, chamados cesta básica.

Em síntese: cabe ao Poder Tributante selecionar quais produtos essenciais gozam de alíquota reduzida. O fato de ser essencial não gera por si só direito a alíquota reduzida.

Se o Poder Legislativo, por motivos que não vêm ao caso, em relação à energia elétrica, a despeito de também ser essencial, não só não fixou alíquota reduzida, mas, ao contrário, fixou-a acima da própria alíquota básica, descabe ao Judiciário fazê-lo, sob pena de legislar.

Oportuno lembrar que reduzir imposto, o que acontece na redução de alíquota, e fixar alíquota depende de lei ( CTN, art. 97, II e IV), bem assim oportuno lembrar que havendo lei expressa não é possível decidir por analogia nem por equidade ( CTN, art. 108).

Cabe ainda registrar que, em relação à energia elétrica, o Estado observa o princípio da seletividade em relação ao próprio bem, estabelecendo alíquotas diferenciadas de acordo com a espécie de consumidor. Por exemplo, a dos pequenos consumidores e dos produtores rurais é de 12%, a da indústria é a básica e a dos demais era de 25%, atualmente de 30%.

O tema já foi julgado pela 22ª Câmara desta Corte, com a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. ALÍQUOTA.

1. O ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Art. 155, § 2º, III, da CR.

2. No Estado do Rio Grande do Sul, o ICMS é seletivo, variando as alíquotas do imposto de acordo com a essencialidade das mercadorias e dos serviços. Em relação à energia elétrica, as alíquotas são de 12% e 25%, de acordo com a natureza do consumo (rural, residencial e industrial). Lei Estadual 8.820/89. O fato de o serviço de energia elétrica ser essencial não impede o legislador dentro da sua liberdade conformadora de fixar em 25% a alíquota para os demais usuários. Os princípios da seletividade e da essencialidade invocados não impõem a limitação pretendida pela parte.

Recurso desprovido.

(AP 70 059 908 293, 22ª Câmara, TJRS, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, em 26-4-2014).

Assim já deliberou esta Câmara nas APs 70 070 635 495 e 70 069 788 404, da relatoria do eminente Des. Sérgio, com a participação do Des. Caníbal e minha.

Finalmente, o fato de ter o STF reconhecido repercussão geral, ainda pendente de julgamento, conforme alegado no recurso (fl. 176), apenas sinaliza a relevância da matéria. Enquanto não houver deliberação a respeito, mais convém manter o entendimento de que compete ao Estado, conforme o juízo de conveniência e oportunidade selecionar quais são os produtos essenciais para fins de alíquota reduzida.

Oportuno apenas explicitar, quanto à afetação da matéria pelo STF para fins de repercussão geral ( RE XXXXX, Rel. Min. Marco Aurélio, em 12-6-14, DJe de 25-9-14), que não houve suspensão geral.

Nesses termos, desprovejo.

Des. Sérgio Luiz Grassi Beck - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Apelação Cível nº 70084132703, Comarca de Pelotas: \À UNANIMIDADE, DESPROVERAM.\
Julgador (a) de 1º Grau:
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