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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
70084027986 RS
Órgão Julgador
Primeira Vice-Presidência
Publicação
02/07/2020
Julgamento
30 de Junho de 2020
Relator
Liselena Schifino Robles Ribeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__70084027986_06aba.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

LSRR

Nº 70084027986

2020/Cível


RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS NOS ÚLTIMOS 05 ANOS. SÚMULA 213 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ADMITIDO.
Recurso Especial


Primeira Vice-Presidência

Nº 70084027986

(Nº CNJ: 0041157-5.2020.8.21.7000)
Comarca de Caxias do Sul



RIGON OFTAMOLOGIA EIRELI


RECORRENTE

MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL


RECORRIDO


1. RIGON OFTAMOLOGIA EIRELI interpõe recurso especial contra o acórdão da Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça que julgou a Apelação Cível 70080379290, forte no artigo 105, inciso III, a e c, da Constituição da República, assim ementado:
?APELAÇÃO CÍVEL. direito TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. ISS PRIVILEGIADO. SOCIEDADE INDIVIDUAL DE RESPOSABILIDADE LIMITADA - EIRELI. AUSENTE ELEMENTO DE EMPRESA. regime tributário especial configurado.

1. A tributação privilegiada do ISS, na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, está condicionada à existência de sociedade uniprofissional, tendo por objeto social a prestação de serviço especializado (exploração da respectiva profissão intelectual), com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. A forma societária limitada não é elemento preponderante para definir o sistema de tributação do ISS, exigindo-se que o objeto social defina a sociedade como simples (e não empresária) e os profissionais exerçam direta e pessoalmente a prestação dos serviços, para fins de deferimento do regime tributário especial.

2. No caso concreto, o contrato social demonstra que a prestação do serviço, ainda que por intermédio da sociedade, é feita pelo próprio sócio em caráter pessoal, e não empresarial, sendo o profissional habilitado ao exercício das atividades que constituem o objeto da sociedade. Portanto, resta comprovado que a parte autora atende aos requisitos legais, a saber, (a) caráter uniprofissional, ou seja, o sócio, devidamente habilitado desempenha pessoalmente a atividade intelectual; (b) caráter de pessoalidade, assumindo os sócios a responsabilidade pelo exercício direto de suas atividades; e (c) ausência de caráter empresarial.

3. O mandado de segurança é via adequada para pedido de compensação de tributos, na forma do enunciado da Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça. Compensação que deve ser limitada aos valores pagos a maior após impetrado o mandado de segurança, na forma das Súmulas 269 e 271 do Superior Tribunal de Justiça.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.?

Os Embargos de Declaração 70081939266 opostos pelo MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL foram acolhidos, em parte, em acórdão de seguinte ementa:

?EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS PRIVILEGIADO. SOCIEDADE INDIVIDUAL DE RESPOSABILIDADE LIMITADA - EIRELI. AUSENTE ELEMENTO DE EMPRESA. REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR A PARTIR DO INGRESSO DA AÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN. OMISSÃO QUANTO AO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA EM EVENTUAL COMPENSAÇÃO.

1. Possível o reconhecimento à compensação, na forma da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, desde que restrita aos créditos lançados a partir do ajuizamento da ação, não havendo qualquer omissão ou contradição no ponto. Pretensão de rediscussão da matéria, descabida na estrita via dos embargos de declaração.

2. Ademais, a decisão não determinou a repetição de indébito, mas tão somente a compensação dos valores pagos a partir do ingresso da ação. Na esteira do Tema 905 do STJ, eventual atualização deverá observar os mesmos critérios utilizados na cobrança dos créditos tributários. In casu, o Município utiliza a título de correção monetária o Valor de Referência do Município (VRM), que deverá incidir desde o pagamento excedente até a eventual compensação.

3. O decisum apenas autorizou a compensação dos tributos pagos, de modo que, não demonstrado o efetivo pagamento pelo impetrante, restará prejudicada a compensação. A regra é que o ISS seja devido pelo prestador do serviço. A lei, contudo, pode atribuir a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador, a obrigação de pagar o tributo. Nesse sentido, quando não houver o pagamento do ISS pelo prestador do serviço/impetrante, sendo o custo do tributo repassado ao tomador, por substituição tributária, a compensação estará condicionada ao cumprimento do art. 166 do Código Tributário Nacional.

4. Embargos de declaração acolhidos, a fim de determinar que a atualização monetária se dê de acordo com o VRM, bem como, no caso de o recolhimento do tributo ter sido efetuado pelo tomador do serviço (tributo indireto), para fins de compensação, seja observado o disposto no art. 166 do CTN.

ACOLHERAM PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES.?

Os Embargos de Declaração opostos pelo Recorrente foram rejeitados.
Alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 165 do Código Tributário Nacional e 74 da Lei nº 9.430/96, porquanto é possível ?a compensação dos créditos apurados judicialmente, inclusive aqueles vencidos anteriores ao ajuizamento da demanda?. Afirma que a decisão destoou da jurisprudência. Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos a esta Primeira Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade. É o relatório.

2. Consonante o Superior Tribunal de Justiça, ?o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental?, em acórdão de seguinte ementa:
?PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental.

Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014.

2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: \O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária\), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: \O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado\).

3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido.?

(AgInt no REsp 1778268/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019)

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ?A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF?, conforme se lê do seguinte precedente:

?PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.

2. \A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')\ (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.).

3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes.

Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(REsp 1596218/SC, Rel. Min. HUMBERTO MACHADO, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016)? (grifou-se)

No caso, o Órgão Julgador restringiu o direito à compensação a contar da data da impetração do mandado de segurança, conforme se lê do seguinte excerto do acórdão recorrido:

?Por se tratar de mandado de segurança, entretanto, necessário que a compensação se limite aos valores pagos a maior a contar da data em que foi impetrado, na forma dos enunciados das Súmulas nº 269
e 271
do Supremo Tribunal Federal.

Eventuais valores anteriores devem ser reclamados na via administrativa ou através de ação própria.?

O acórdão recorrido, portanto, destoa dos aludidos precedentes, razão pela qual deve ser admitido o recurso especial.
Ante o exposto, ADMITO o recurso especial.
Intimem-se.
Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro,
1ª Vice-Presidente.
? O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

? Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.



5
GD/VRM
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/869938915/recurso-especial-70084027986-rs/inteiro-teor-869938935