jusbrasil.com.br
27 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
70084038843 RS
Órgão Julgador
Primeira Vice-Presidência
Publicação
02/07/2020
Julgamento
30 de Junho de 2020
Relator
Liselena Schifino Robles Ribeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__70084038843_3b48f.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

LSRR

Nº 70084038843

2020/Cível


RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS PARA TESTES E DEMONSTRAÇÕES. TRADIÇÃO. ALTERAÇÃO DA PROPRIEDADE. TEMA 259 DO STJ AFASTADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. LEI LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. RECURSO NÃO ADMITIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. TEMAS 339 E 660 DO STF. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. RECURSO NÃO ADMITIDO QUANTO ÀS DEMAIS QUESTÕES.
RecursoS Especial e Extraordinário


Primeira Vice-Presidência

Nº 70084038843

(Nº CNJ: 0042243-1.2020.8.21.7000)
Comarca de Porto Alegre



SGS INDUSTRIAL INSTALAçõES TESTES E COMISSIONAMENTOS LTDA


RECORRENTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


RECORRIDO


1. SGS INDUSTRIAL INSTALAÇÕES TESTES E COMISSIONAMENTOS LTDA interpõe recurso especial contra o acórdão da Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça que julgou a Apelação Cível 70082385030, integrado pelos embargos de declaração rejeitados, forte no artigo 105, inciso III, a e c, da Constituição da República, assim ementado:
?APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. REMESSA DE MERCADORIAS PARA TESTES E DEMONSTRAÇÕES. NECESSÁRIA DECLARAÇÃO EM GIA. MULTA POR INFRAÇÃO MATERIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAIXAS.

1. As remessas de mercadorias para demonstração e/ou teste estão sujeitas ao ICMS, havendo efetiva transmissão da propriedade pela tradição, devendo ser declaradas em GIA, forte no art. 174 do Decreto nº 37.699 de 1997 (Regulamento do ICMS). Hipóteses, inclusive, que se possuem Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) no RICMS. Necessária a declaração em nota fiscal (que é de emissão obrigatória) e a inserção de tais informações no ajuste mensal de créditos e débitos de ICMS a ser lançado em GIAs mensais, visto que a transmissão pela tradição de determinados bens de um estabelecimento a outro deverá ter registrada sua remessa e retorno, modo a compensar os créditos a recolher. Logo, não merece prosperar a alegação de ausência de transferência definitiva da propriedade ao destinatário. Ademais, a própria autora, ora apelante, afirma que a IN DRP nº 45/98, conforme redação dada pela IN RE nº 050/14, tem aplicação a partir de 2014 (dispensa de GIA para a atividade prestada pela autora), mas se equivoca ao entender ser aplicável ao caso em tela, porquanto o lançamento ocorreu em 2017, enquanto que o fato gerador do ICMS ocorrera entre 04/2013 a 09/2013. Inaplicável, pois, a instrução normativa ao caso em tela. Não há como admitir que sua mudança cadastral de ?contribuinte? para ?não contribuinte? operada a partir de 31/10/2013 retroaja para dispensar obrigações fiscais acessórias que foram omitidas entre abril e setembro de 2013 ou cancelar as penalidades por infrações fiscais decorrentes de tal omissão. Como se depreende do próprio texto normativo, os efeitos da dispensa de emissão das GIAs mensais operam-se a partir de 30/07/2014. Assim, considerando que as operações autuadas no caso concreto se referem a abril a setembro de 2013, antes, pois, da vigência da dispensa invocada pela apelante, restava obrigada a declaração em GIA mensal e sua não emissão configura infração material.

2. No que pertine à alegação de ausência de prejuízo ao erário, modo a extirpar ou, ao menos, desclassificar a infração material básica para formal, encontra óbice na vedação à inovação recursal. Do compulsar da exordial da ação anulatória, verifica-se que a apelante estendeu, em muito, suas irresignações a esta Corte, eis que argumentara quanto à multa tão somente a impossibilidade de cobrança da sanção acessória pelo conhecimento da autoridade fiscal acerca da dispensa e inexigibilidade do tributo. Todavia, ainda que aceitável a irresignação, por amor ao debate, há que se considerar que a desclassificação para infração formal somente seria admitida se restasse plenamente comprovada a inexistência de prejuízo aos cofres públicos, o que não se configurou no caso em tela. Nesse sentido, a ausência de declaração das notas fiscais de entrada e saída dos bens remetidos a título de demonstração e testes pode ensejar a ocultação de transações, o que não se admite perante a fiscalização tributária. Em suma, todas as circulações de mercadorias devem ser registradas, ainda que posteriormente possam ser compensadas. Ainda, embora expressiva a multa aplicada à infração material básica (60% do valor do tributo), encontra respaldo na Lei nº 6.537/1973, que dispõe sobre o procedimento tributário administrativo, conforme artigos elencados no próprio auto de lançamento (arts. 1º, parágrafo único, ?a?, 7º, III, e 9º, II). Ademais, consabido que apenas a multa aplicada à infração material qualificada (120% do tributo) é considerada confiscatória pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, inadmissível a revisão da penalidade. Sob qualquer prisma, a manutenção do julgamento de improcedência da ação anulatória, é medida que se impõe.

3. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o Código de Processo Civil fixou percentuais específicos para o arbitramento de honorários, de modo que ao Julgador descabe valorar a regra, com base na qual não é possível, neste caso, a apreciação equitativa, pois não se trata de causa inestimável ou de irrisório proveito econômico ou, ainda, de valor da causa muito baixo (art. 85, § 8º). Nesse sentido, incidentes as faixas elencadas no diploma processualista, com fixação da verba nos patamares mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º, incisos I e II.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.?

Alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 11, 141, 489, 492 e 1.022 do Código de Processo Civil, 2º, inciso I, e 19, da Lei nº 87/96, 1.196, 1.198 e 1.228 do Código Civil, 106, inciso II, a, e 110 do Código Tributário Nacional, e 14 da Lei nº 8.820/89, porquanto (I) houve negativa de prestação jurisdicional, ?especialmente quanto à fundamento autônomo por ela desenvolvido, qual seja, a necessidade de aplicação do princípio da não cumulatividade ao presente caso?, (II) a remessa de mercadorias para testes e demonstração não constitui fato gerador de ICMS, ?pois não há transferência definitiva de titularidade/propriedade para a Recorrente, bem como objeto de mercancia?, e, (III) ?considerando que o motivo determinante da autuação foi justamente a falta de entrega da GIA, é evidente que não há o respectivo lançamento tributário, seja porque a Recorrente não está obrigada à entrega da GIA, seja porque, como dito acima, a Recorrente não promove efetiva operação de circulação de mercadorias ? que é o fato gerador do ICMS?. Afirma que a decisão destoou da jurisprudência. Aduz que o acórdão deixou de seguir entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.125.133/SP, julgado segundo o regime dos recursos repetitivos.
Interpõe, ainda, recurso extraordinário, forte no artigo 102, inciso III, a, da Constituição da República. Deduz, em preliminar, a existência de repercussão geral. No mérito, alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos , incisos XXII, XL, XXXV, LIV e LV, 93, inciso IX, 150, inciso IV, e 155, inciso II, § 2º, inciso I, da Constituição da República, uma vez que (I) não estão presentes os elementos necessários para a incidência de ICMS, (II) estava dispensado da entrega da GIA, (III) violou o princípio da não-cumulatividade, (IV) a ?multa tem nítido caráter confiscatório e viola o direito fundamental da propriedade? e (V) violou os princípios da (a) inafastabilidade do judiciário, (b) contraditório e ampla defesa, (c) devido processo legal e (d) motivação das decisões. Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos a esta Primeira Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade. É o relatório.
2. RECURSO ESPECIAL

Tema 259 afastado

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.125.133/SP (Tema 259 do STJ), assentou que ?Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte?, em acórdão de seguinte ementa:
?PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ.

DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. \Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.\ (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: \Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;\ 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. \Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.\ (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.

(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)?
Na espécie, não se trata de deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, visto que houve alteração da propriedade, conforme se lê do seguinte excerto do acórdão recorrido:

?Com efeito, as remessas de mercadorias para demonstração e/ou teste estão sujeitas ao ICMS, havendo efetiva transmissão da propriedade pela tradição
, devendo ser declaradas em GIA, forte no art. 174 do Decreto nº 37.699 de 1997 (Regulamento do ICMS).

A corroborar, há Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) para tais hipóteses no RICMS:

5.913 - Remessa de mercadoria ou bem para demonstração, mostruário ou treinamento. Classificam-se neste código as remessas de mercadorias ou bens para demonstração, mostruário ou treinamento.

5.914 - Retorno de mercadoria ou bem recebido para demonstração ou mostruário. Classificam-se neste código as remessas em devolução de mercadorias ou bens recebidos para demonstração ou mostruário.

Veja-se que resta necessária a declaração em nota fiscal (que é de emissão obrigatória) e a inserção de tais informações no ajuste mensal de créditos e débitos de ICMS a ser lançado em GIAs mensais, visto que a transmissão pela tradição de determinados bens de um estabelecimento a outro deverá ter registrada sua remessa e retorno, modo a compensar os créditos a recolher.

Logo, não merece prosperar a alegação de ausência de transferência definitiva da propriedade ao destinatário? (grifou-se).
Assim, não se enquadra o presente recurso no Tema 259 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.125.133/SP).
Registre-se, ainda, que rever a conclusão do acórdão exige o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A esse propósito, cita-se decisão monocrática proferida pela Min. Assusete Magalhães no julgamento do Agravo em Recurso Especial 1.407.758/SP
, no qual se discutiu questão semelhante com a dos autos:

?AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.407.758 - SP (2018/0316796-7)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : MASTRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

ADVOGADOS : RENATO DE LUIZI JÚNIOR - SP052901

LUIZ FERNANDO RUCK CASSIANO - SP228126

FREDERICO SANTIAGO LOUREIRO DE OLIVEIRA - SP182592

AGRAVADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MÔNICA MARIA PETRI FARSKY E OUTRO (S) - SP127134

DECISÃO

Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por MASTRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado:

\ICMS. Auto de infração e imposição de multa por falta de recolhimento de ICMS em remessa de produtos para teste sem retorno.

Anulação. Incidência de ICMS pelo caráter econômico da entrega, sem prova de retorno dos objetos, configurando circulação de mercadoria.

Possibilidade de 'cálculo por dentro'. Constituição Federal, artigo 155, § 2º, X, 'i'. Precedente do Supremo Tribunal Federal em caráter de repercussão geral. Perícia que não identificou saldo credor em mês anterior para abater da dívida. Multa em cinquenta por cento do valor do imposto, sem caráter confiscatório. Multa fiscal que não incide sobre os juros de mora, estes é que incidem sobre aquela. Lei Estadual nº 13918/2009. Juros de mora de 0,13% ao dia, a implicar em 3,9% ao mês e 46,8% ao ano, muito acima dos 14,5% da taxa SELIC.

Autorização constitucional para a instituição de tributos que não consente com o seu uso para ganho financeiro desarrazoado. Sentido apenas de compensação dos frutos civis do capital que se deixou de auferir durante o período da mora. Decisão do Órgão Especial desta Corte, calcada nas disposições do artigo 24, I e §§ 1º a , da Constituição Federal, no sentido de que os encargos da mora não podem superar os que estão estabelecidos para os tributos federais, que são atualizados pela taxa SELIC, englobando juros e correção monetária. Temos o mesmo entendimento. Atualização do débito que fica limitada à taxa SELIC, englobando juros e correção monetária, afastada a incidência da multa fiscal sobre os juros de mora, que devem incidir sobre aquela. Parcialmente provido o recurso da autora, não provido o do fisco estadual\ (fl. 583e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 607/610e), os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos:

\EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Honorários advocatícios. Sem aplicação o Código de Processo Civil atual porque a sentença foi proferida na vigência do anterior. Enunciado Administrativo nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. Embargos acolhidos, mas sem efeito modificativo\ (fl. 613e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta violação aos arts. da LC 87/96 e 20 do CPC/73, sustentando o seguinte:

\A) DA VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 Inicialmente insta salientar que em momento algum visa a Recorrente a reapreciação de matéria fático probatória, antes, o que pretende é ver reconhecido o desrespeito ao art. 2º da LC 87/96, por criação ilegal de nova hipótese de incidência de ICMS, em virtude de cobrança do referido tributo sobre remessa de mercadoria para teste, em situação de completa ausência de circulação de mercadoria.

Há de se destacar que o objeto de análise deste recurso nada mais é que o conceito de circulação de mercadoria erroneamente empregado nos autos. Assim, busca a Recorrente, não a análise da situação fática que deu origem a presente demanda, mas a aplicação do conceito legal de circulação de mercadoria.

Apenas para fins de contextualização explica a Recorrente que teve lavrado contra si Auto de Infração e Imposição de Multa por suposta circulação de mercadoria sem o recolhimento do ICMS devido na operação. Contudo, como reiteradamente vem demonstrando a Recorrente no desenrolar da presente demanda, não houve circulação de mercadoria, tal como inclusive constatado pelo il. Perito, razão pela qual pleiteia a Recorrente a anulação do auto de infração objeto da presente anulatória.

Ainda que à primeira vista pareça que a matéria abordada exija apreciação fática, a verdade é que se trata de matéria de direito, limitada aos contornos da aplicação do art. 2º da LC 87/96, enquanto norma regulamentadora da hipótese de incidência prevista no inciso II do art. 155 da Constituição Federal.

Desde a primeira instancia, a apreciação de matéria sub judice tem se dado de forma invertida, vez que ao invés de analisar o título executivo, e o preenchimento de seus requisitos essenciais , sobretudo no que tange à subsunção do fato descrito à norma matriz de incidência tributária, tanto o MM. Juiz de primeira instancia, quanto o Tribunal a quo têm afirmado que não restou comprovada a devolução das mercadorias remetidas a título de teste ao estabelecimento da Recorrente, afirmando por isso ser devido o ICMS na operação, como se a não comprovação de devolução do bem remetido para teste pudesse transmudar a figura de uma simples remessa para uma operação de venda.

Como se observa, a matéria do presente Recurso Especial é de direito e está relacionada ao conceito de circulação de mercadoria , insculpido na Lei Complementar 87/96, fato que não ocorre na remessa de bens para teste.

Nesse interim, não incide ICMS sobre a remessa de mercadoria com a finalidade de serem efetuados testes para verificar a adequação do produto final (catalizadores) fabricado pela Recorrente, posto não haver qualquer finalidade negocial na operação, faltando-lhe, expressão econômica que defina a base de cálculo do respectivo imposto.

O engodo que busca a Recorrente ver sanado é a exigência de devolução da mercadoria enviada para teste para que não incida ICMS, quando na verdade a ausência de incidência é prévia, vez que decorre da inexistência de circulação de mercadoria.

Ora, a não incidência tributária na remessa para teste decorre do fato de não se tratar de transação com fins mercantis, mas tão somente experimentais, de forma que havendo ou não a devolução da mercadoria para a empresa fornecedora, não desqualifica o fato de se tratar de remessa para teste.

Assim, as decisões proferidas na presente demanda têm se pautado na ausência de devolução do produto como requisito para configurar o fato gerador do ICMS na remessa para teste, apesar de a remessa prima facie não ser fato gerador elencado no art. 2 da LC 87/96.

Como se observar do rol taxativo das hipóteses de incidência do ICMS previsto na Lei Complementar nº 87/96, não há qualquer previsão de incidência para hipóteses de remessa de bens com a finalidade de serem efetuados testes:

(...)

Assim, o silogismo lógico em questão parte da premissa de que o ICMS incide sobre operações mercantis, a remessa para teste não importa em transação de natureza mercantil, logo, não incide o tribuno na espécie, vez que não há contrapartida econômica! Com relação ao conceito de circulação de mercadorias, enquanto fato gerador do tributo, há de ser este pautado no requisito da circulação econômica do bem, que é consequência lógica e irrecusável do fato gerador da incidência do imposto estadual.

(...)

Assim, não basta a circulação para que incida o ICMS, é preciso que o objeto circulado seja enquadrado no conceito de mercadoria, compreendida esta como bem de valor econômico, objeto de operação mercantil.

Nestes termos, operação mercantil pressupõe a efetiva obtenção de lucro por parte do agente e a consequente mudança de titularidade do bem, de tal sorte que, sem a ocorrência de tais pressupostos, não ocorre o fato gerador do ICMS.

Claro está que ao considerar que a remessa para teste implica em fato gerador de ICMS, tanto a sentença quanto acórdão da Apelação, extrapolaram o texto legal que delimita as hipóteses de incidência do ICMS, fixando a condição absurda de retorno do bem ao estabelecimento da Recorrente como requisito necessário a não tributação.

Repise-se que a natureza da operação foi devidamente informada nos autos pela perícia realizada que constatou que 'a natureza da operação que originou a lavratura do AIIM nº 4.008.491 -7, consiste em remessa para fins de teste sem retorno', acrescentando, ainda, na resposta ao seu quesito 03, que, preenchidos os requisitos legais, não há 'incidência de ICMS na saída de mercadoria com a finalidade de testes.' Nestes termos, ainda que o magistrado não fique adstrito aos termos da perícia, fato é que foi aclarada a natureza da operação, enquanto operação não mercantil, devendo, no caso ser anulada a infração.

Do exposto, pretende a Recorrente com o presente Recurso Especial ver declarada a violação ao art. 2 da Lei Complementar nº 87/96, por criação de nova hipótese de incidência não prevista em lei, posto que a norma complementar em momento algum elenca a 'remessa' como fato gerador do ICMS.

B) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O v. acórdão manteve o quantum arbitrado a título de honorários na primeira instancia, tendo tão somente distribuído o ônus sucumbencial entre as partes em virtude da decisão de parcial procedência do recurso de apelação interposto pela Recorrente.

Sendo cediço que este Egrégio Superior Tribunal de Justiça apenas se manifesta nas causas envolvendo honorários sucumbenciais quando estes forem arbitrados em excesso ou de forma ínfima, vem a Recorrente informar que dado o valor da condenação e a complexidade da causa os honorários são inegavelmente excessivos.

Isto porque, tal qual arbitrados, os honorários totalizam aproximadamente 17% do valor do proveito econômico da causa, de forma que, tendo o tramite processual até o deslinde em segunda instancia não ultrapassado 3 anos, dada a interposição da ação em 25/03/2014, o quantum de 17% quase atinge o teto fixado pelo art. 20, § 4º do CPC/73 sendo, portanto, exorbitante, razão pela qual é imprescindível a minoração por essa Egrégia Corte.

Assim, pretende a Recorrente a correção da afronta ao disposto no art. 20, § 4º, do CPC, cuja oração revela que 'nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo anterior' (grifo nosso).

Ademais, há de se observar que grande parte dos pedidos formulados pela Recorrente na exordial da ação anulatória foram atendidos, sobretudo a limitação da taxa de juros aplicada no caso concreto à taxa SELIC, bem como o afastamento da multa sobre o total do débito atualizado.

A procedência dos pedidos da Recorrente importou em redução de 27% do montante total e atualizado do débito, conforme tabela abaixo, o que, por si só, não se mostra insignificante para fins de fixação dos honorários sucumbenciais, tal qual afirmado pelo r. acórdão, atraindo, assim, aplicação do art. 20, § 4º do CPC/73.

(...)

Ou seja, segundo a planilha supra anexada, verifica -se que a Recorrida foi sim sucumbente de parte significante na presente ação, o que não justifica o arbitramento de 2/3 dos honorários devidos pela Recorrente e 1/3 dos honorários devidos pela Recorrida, e ainda, é questionável o montante arbitrado, já que como dito em epígrafe, o valor fixado em sentença praticamente atinge o teto de 20%, apesar de se tratar de demanda de baixa complexidade.

Assim, o valor arbitrado a título de honorários demonstra - se exagerado e arbitrado em desacordo com as regras contidas no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, pelo que se faz necessária a reforma da r. decisão, para o fim de que sejam reduzidos os honorários advocatícios, de acordo com o art. 20, § 4º do Código de Processo Civil , bem como revista a porcentagem de sucumbência\ (fls. 652/660e).

Por fim, requer \seja o presente recurso especial conhecido e provido, pela alínea 'a', do artigo 105, da Constituição Federal, reformando-se o v. acórdão recorrido em razão da violação ao artigo da LC 87/96, para que seja dada interpretação conforme do dispositivo legal afirmando que a remessa de mercadoria para teste não está elencada como hipótese de incidência do ICMS , e, por fim, seja reduzida a condenação da Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, adequando-os ao artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil\ (fl. 660e).

Contrarrazões a fls. 710/720e.

Inadmitido o Recurso Especial (fl. 723e), foi interposto o presente Agravo (fls. 728/737e).

Contraminuta a fls. 741/745e.

A irresignação não merece conhecimento.

Inicialmente, quanto ao art. 2º da LC 87/96, verifica-se que, no ponto, o Tribunal de origem decidiu pela incidência do ICMS na operação em discussão, uma vez que, \embora a autora alegue que se tratou de remessa apenas para testes, não houve comprovação do retorno dos catalisadores para o estabelecimento, conforme afirmado pela perícia contábil, de modo que se evidencia cunho econômico na operação\ (fl. 584e). Aponta, ainda, que, \apesar de não haver assinatura de recebimento pelo destinatário dos catalisadores, não foi negada a remessa, e a saída dos produtos é indicada no livro Registro de Saídas da autora, que faz prova contra a empresa, não havendo motivo para se duvidar do envio\ (fl. 585e).

Nesse contexto, os argumentos utilizados pela parte recorrente
no sentido de que, \não incide ICMS sobre a remessa de mercadoria com a finalidade de serem efetuados testes para verificar a adequação do produto final (catalizadores) fabricado pela Recorrente, posto não haver qualquer finalidade negocial na operação, faltando-lhe, expressão econômica que defina a base de cálculo do respectivo imposto\ (fl. 653e)
somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ.

Nesse sentido:

\PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA.

SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO.

BONIFICAÇÕES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...)

2. O Tribunal de origem negou a segurança que visava afastar a incidência de ICMS, porquanto, 'mesmo diante das substanciosas razões da apelante, não restou inequivocamente comprovada a natureza das bonificações nas transferências das mercadorias.' 3. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.

Agravo interno improvido\ (STJ, AgInt no AREsp 862.222/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2016).

\DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. (...)

(...)

3. As razões do especial partem de pressupostos fáticos estranhos ao acórdão recorrido, na busca de conduzir esta Corte Superior à revisão dos elementos de convicção do Tribunal de origem, para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade deste recurso, circunstância que é vedada pela Súmula nº 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido\ (STJ, AgRg no AREsp 448.823/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/02/2014).

Quanto aos honorários advocatícios, ao que se tem, o Tribunal de origem não deixou delineadas concretamente, no acórdão recorrido, as circunstâncias a que se referem as alíneas do § 3º do art. 20 do CPC/73, de modo que a pretensão encontra óbice na já citada Súmula 7/STJ.

Do mesmo modo, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que \a aferição do quantitativo em que autor e réu saíram vencidos na demanda, bem como da existência de sucumbência mínima ou recíproca, mostra-se inviável em Recurso Especial, tendo em vista a circunstância obstativa decorrente do disposto na Súmula 7 desta Corte\ (STJ, AgInt no AREsp 918.616/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016).

No mesmo sentido:

\PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. (...) SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ.

1. (...).

4. Esta Corte tem reiteradamente decidido que a aferição do quantitativo em que autor e réu saíram vencidos na demanda, bem como da existência de sucumbência mínima ou recíproca, mostra-se inviável em recurso especial, tendo em vista o óbice disposto na Súmula 7/STJ.

5. Agravo interno não provido\ (STJ, AgInt no AREsp 985.265/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2016).

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ (\Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC\), majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015.

I.

Brasília (DF), 12 de junho de 2019.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora

(Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 17/06/2019)? (grifou-se).

Negativa de prestação jurisdicional
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), assentou, em 08 de junho de 2016, que ?O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida?, em acórdão assim ementado:
?PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.

2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.

4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)? (grifou-se)
Assim, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução?
. Desse modo, ?Inexiste afronta ao art. 489, § 1º, do CPC/2015 quando a Corte local pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo?
.
Ademais, só há falar em negativa de prestação jurisdicional ?quando o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi? (AgInt no REsp 1679832/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/12/2017, DJe 14/12/2017).
No caso, o Recorrente alega que houve negativa de prestação jurisdicional, ?especialmente quanto à fundamento autônomo por ela desenvolvido, qual seja, a necessidade de aplicação do princípio da não cumulatividade ao presente caso?.
Contudo, a Câmara Julgadora examinou as questões necessárias para a solução da controvérsia, conforme se lê do seguinte excerto do acórdão recorrido:
?Ab initio, com o fito de evitar desnecessária repetição, cumpre colacionar trechos da sentença, eis que a Digna Juíza de Direito Marialice Camargo Bianchi bem analisou o caso em tela, diante de todas suas especificidades, verbis:

[...]

O requerido logrou comprovar, através dos documentos anexos à contestação, que, somente a partir de 31.10.2013, a empresa autora passou a ser inscrita 31.10.2013 na Receita Estadual com ICS de tratamento fiscal. Antes disto, a requerente também estava cadastrada como \comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial: partes e peças\, sendo este o CNAE principal para fins de ICMS.

Assim, não há dúvida que até 31.10.2013 a demandante era contribuinte e não estava dispensada de apresentar as GIAs-ICMS.

Por outro lado, observa-se que o lançamento abrange débitos de ICMS alusivos ao período compreendido entre 01.04.2013 a 30.09.2013 (fl. 36) - época em que ainda não havia sido concedido à autora o tratamento especial, pelo que estava obrigada à entrega da GIA e ao recolhimento do ICMS, nos moldes previstos no art. 174 do Título VII do Livro II do RICMS, in verbis:

Art. 174 - Os contribuintes inscritos no CGC/TE, classificados na categoria Geral, nos termos da legislação tributária estadual, são obrigados a entregar, mensalmente, Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), de acordo com modelo e instruções baixadas pela Receita Estadual.

Verifica-se, pois, que, ao contrário do alegado na inicial, a empresa autora estava obrigada, no período objeto da autuação, à entrega das GIAs, de modo que não há que não procede a assertiva de que houve infração meramente formal diante do preenchimento incorreto das guias.

Afora isso, há que se ter em conta que a dispensa contida no Subitem 1.1.1, ?g?, Capítulo XIII, Título I, da INDRP n.045/98, referida pela empresa autora, foi acrescentada pela INREn.050/14, com efeitos a partir de 30.07.2014, ou seja, período posterior com efeitos a partir de 30.07.2014 à ocorrência dos fatos geradores arrolados no lançamento, que se deram no ano de 2013. O fato de o auto de lançamento ter sido lavrado no ano de 2017 é irrelevante, na medida em que a lesão ao erário ocorreu no momento em que foi realizada a operação.

Aliás, tanto é assim que a própria contribuinte, ao menos no mês de julho/13, declarou em GIA o ICMS que entendia devido, de modo que se aplica, ao caso, a súmula n. 436 do STJ, que dispõe:

\A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.\

Neste contexto, embora a autora sustente que não estava obrigada à apresentação das GIAs, em razão da alegada condição de NÃO CONTRIBUINTE, não procede a pretensão de desconstituição do crédito tributário, haja vista que restou comprovado que, na verdade, no período autuado (01.04.2013 a 30.09.2013), ainda estava inscrita no CGC/TE.

Releva notar, ainda, que autoridade fiscal esclareceu que:

\(...) No período autuado, o sujeito passivo emitiu notas fiscais, em que DESTACOU ICMS, sem, no entanto, informá-lo na correspondente GIA-ICMS (Item 3 do Auto de Lançamento, no arquivo anexo). (grifei)

Em períodos anteriores, o sujeito passivo creditava-se do ICMS incidente sobre o retorno de mercadoria recebida para testes, bem como debitava o ICMS incidente sobre a remessa, conforme se observa na GIA-ICMS de jan/13.

Entre abril/13 e setembro/13 (período do lançamento), nas GIA-ICMS enviadas pelo sujeito passivo, não constam créditos fiscais pela remessa de mercadorias para testes nem o débito fiscal do ICMS destacado nos documentos fiscais emitidos (nem todos eram de retorno de mercadoria recebida). A operação de remessa para testes não está abrigada por diferimento (Apêndice II, Seção I, do RICMS) ou suspensão (art. 55, Livro I, do RICMS). Trata-se de operação tributada. Assim, a remessa de mercadorias, com destaque do ICMS, confere ao contribuinte o direito de se creditar do imposto; ao passo em que a devolução destas mercadorias implica em débito do imposto. O sujeito passivo alega que assim como não informara o débito, não informara o crédito, de sorte que inexistiria prejuízo ao erário.

Ocorre que o crédito fiscal pode ser apropriado pelo contribuinte em até 5 anos (art. 31, § 3º, Livro I, do RICMS). Ademais, não é admitido crédito fiscal que não tenha sido escriturado nos livros fiscais nem informado em GIA, prevista no Livro II, art. 174, na forma e no prazo definidos em instruções baixadas pela Receita Estadual, admitida a sua apropriação no período em que ocorrer a respectiva escrituração nos livros fiscais e informação na mencionada GIA (art. 33, IX, Livro I, do RICMS). Portanto, havendo ICMS destacado e não recolhido, mister exigi-lo, como se fez, por meio de lançamento. De outro lado, eventual crédito fiscal não escriturado a que porventura o sujeito passivo tivesse direito não poderia ser concedido de ofício pelo Fisco, em face da vedação contida no referido art. 33, IX, Livro I, do RICMS.\ (fls. 173/174).

Efetivamente, a operação de remessa de mercadorias para testes é tributada. O remetente deve emitir o documento fiscal com o CFOP 5.949 ? ?Remessa para teste?, com a tributação da mercadoria.

Isto porque a saída de mercadoria, a qualquer título, com destino a estabelecimento da própria empresa ou de terceiros constitui fato gerador de ICMS, ainda que destinada a testes, análises, ensaios ou quaisquer outros procedimentos concernentes à aferição da qualidade do produto. Cumpre fixar que não há, no RICMS, qualquer previsão de incentivo fiscal (isenção, não incidência, suspensão ou diferimento) que autorize o não destaque do ICMS em operações que tais.

Desta forma, o estabelecimento que recebe os produtos para teste pode aproveitar, a título de crédito do ICMS, quando devido, o total do imposto corretamente cobrado e destacado na respectiva Nota Fiscal, sendo que a autorização do creditamento fica condicionada ao posterior retorno do produto ao estabelecimento encomendante - oportunidade em que o imposto será destacado na Nota Fiscal de retorno.

No caso, restou comprovado que tal proceder não foi observado pela empresa autora, pelo que correta a autuação efetuada pelo Fisco.

Por derradeiro, com relação à multa aplicada, não há a abusividade alegada, tampouco caráter confiscatório, estando em estrita observância às determinações legais, ainda mais se considerado que a multa tem como objetivo estimular o adimplemento das obrigações tributárias.

[...] Grifei

Com efeito, as remessas de mercadorias para demonstração e/ou teste estão sujeitas ao ICMS, havendo efetiva transmissão da propriedade pela tradição
, devendo ser declaradas em GIA, forte no art. 174 do Decreto nº 37.699 de 1997 (Regulamento do ICMS).
A corroborar, há Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) para tais hipóteses no RICMS:

5.913 - Remessa de mercadoria ou bem para demonstração, mostruário ou treinamento. Classificam-se neste código as remessas de mercadorias ou bens para demonstração, mostruário ou treinamento.

5.914 - Retorno de mercadoria ou bem recebido para demonstração ou mostruário. Classificam-se neste código as remessas em devolução de mercadorias ou bens recebidos para demonstração ou mostruário.

Veja-se que resta necessária a declaração em nota fiscal (que é de emissão obrigatória) e a inserção de tais informações no ajuste mensal de créditos e débitos de ICMS a ser lançado em GIAs mensais, visto que a transmissão pela tradição de determinados bens de um estabelecimento a outro deverá ter registrada sua remessa e retorno, modo a compensar os créditos a recolher.

Logo, não merece prosperar a alegação de ausência de transferência definitiva da propriedade ao destinatário.

Ademais, a própria autora afirma que a IN DRP nº 45/98, conforme redação dada pela IN RE nº 050/14, tem aplicação a partir de 2014 (dispensa de GIA para a atividade prestação pela autora), mas se equivoca ao entender ser aplicável ao caso em tela, porquanto o lançamento ocorreu em 2017, enquanto que o fato gerador do ICMS ocorreu entre 04/2013 a 09/2013. Portanto, inaplicável a instrução normativa ao caso em tela.

Não como admitir que sua mudança cadastral de ?contribuinte? para ?não contribuinte? operada a partir de 31/10/2013 retroaja para dispensar obrigações fiscais acessórias que foram omitidas entre abril e setembro de 2013 ou cancelar as penalidades por infrações fiscais decorrentes de tal omissão.

Nesse sentido, redação da IN DRP 45/98, na redação dada pela IN RE 050/14, verbis:

INSTRUÇÃO NORMATIVA DRP Nº 045/98. Expede instruções relativas às receitas públicas estaduais.

Capítulo XIII

DA GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS ? GIA 2.0 - DISPOSIÇÕES GERAIS

(...)

1.1.2. - Ficam dispensados da apresentação da GIA:

...

g) os contribuintes inscritos no CGC/TE que tenham como CAE exclusivamente os relacionados no Apêndice XXIX. (Acrescentado pela IN RE 050/14, de 28/07/14. (DOE 30/07/14)- Efeitos a partir de 30/07/14.)

...

APÊNDICE XXIX

RELAÇÃO DOS CÓDIGOS DE ATIVIDADE ECONÔMICA ? CAEs REFERIDOS NO TÍTULO I, CAPÍTULO XIII, 1.1.1, ?g?, CAPÍTULO XVI, 1.6, E CAPÍTULO LI, 1.1.2, ?a?, 2 , E ?b?

CAE: 946000000 - CONSERTOS EM GERAL

CAE: 952000000 - INST.MONTAGEM APAR.MAQ.E EQUIPAMENTOS

CAE: 999000000 - DIVERSOS

Como se depreende do próprio texto normativo, os efeitos da dispensa de emissão das GIAs mensais operam-se a partir de 30/07/2014.

Assim, considerando que as operações autuadas no caso concreto se referem de abril a setembro de 2013, antes, pois, da vigência da dispensa invocada pela apelante, restava obrigada a emissão das GIAs mensais e sua não emissão configura infração material.

No que pertine à alegação de ausência de prejuízo ao erário, modo a extirpar ou, ao menos, desclassificar a infração material básica para formal, esta última hipótese segundo parecer ministerial, há que se frisar encontrar óbice na vedação à inovação recursal.

Do compulsar da exordial da ação anulatória, verifica-se que a apelante estendeu, em muito, suas irresignações a esta Corte, argumentando quanto à multa tão somente a impossibilidade de cobrança de sanção acessória devido à autoridade fiscal ter conhecimento da dispensa e inexigibilidade do tributo.

Todavia, ainda que aceitável a irresignação, por amor ao debate, há que se considerar que a desclassificação para infração formal somente seria admitida se restasse plenamente comprovada a inexistência de prejuízo aos cofres públicos, o que não se configurou no caso em tela.

Nesse sentido, a ausência de declaração das notas fiscais de entrada e saída dos bens remetidos a título de demonstração e testes pode ensejar a ocultação de transações, o que não se admite perante a fiscalização tributária. Em suma, por questão de segurança, todas as circulações de mercadorias devem ser registradas, ainda que posteriormente possam ser compensadas.

Ainda, embora expressiva a multa aplicada à infração material básica (60% do valor do tributo), encontra respaldo na Lei nº 6.537/1973, que dispõe sobre o procedimento tributário administrativo, conforme artigos elencados no auto de lançamento de fls. 35/43:

Art. 1º - Constitui infração toda ação ou omissão que importe em inobservância, por parte do sujeito passivo, de obrigação principal ou acessória, positiva ou negativa, estabelecida pela legislação tributária.

Parágrafo único - Diz-se a infração tributária:

a) material, quando determine lesão aos cofres públicos;

Art. 7º - Quanto às circunstâncias de que se revestem, as infrações materiais são havidas como:

I - qualificadas, quando envolvam falsificação ou adulteração de livros, guias ou documentos exigidos pela legislação tributária, inserção neles de elementos falsos ou utilização dolosa de documentário assim viciado, bem como quando a lei, ainda que por circunstâncias objetivas, assim as considere;

II - privilegiadas, quando o infrator, antecipando-se a qualquer medida administrativa, informe a servidor a quem compete a fiscalização, na forma prevista na legislação tributária, todos os elementos necessários ao conhecimento da infração, tanto qualificada como básica;

III - básicas, quando não se constituam em infrações qualificadas ou privilegiadas.

Art. 9º - Às infrações tributárias materiais serão cominadas as seguintes multas:

[...]

II - de 60% do valor do tributo devido, se básicas;

Ademais, consabido que apenas a multa aplicada à infração material qualificada (120% do tributo) é considerada confiscatória pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, inadmissível a revisão da penalidade.

Sob qualquer prisma, a manutenção do julgamento de improcedência da ação anulatória, é medida que se impõe? (grifou-se).
Ademais, a invocação do artigo 106, inciso II, a, do Código Tributário Nacional ?caracteriza indevida inovação recursal, em sede de Declaratórios, com a finalidade exclusiva de obter efeito infringente do julgado, o que se mostra inadmissível, por inexistente omissão sobre a tese nova? (EDcl no AgInt no AREsp 948.282/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017). Com efeito, consoante o Superior Tribunal de Justiça, ?É vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa? (AgRg nos EDcl no REsp 1455777/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/09/2015, DJe 17/09/2015).

É que, conforme afirmado pela Câmara Julgadora ao apreciar os embargos de declaração, ?Ausente na exordial a alegação de violação ao art. 106, II, alínea ?a?, do CTN, não deve ser conhecida a irresignação por afronta à vedação à inovação recursal?.
Assim, não há falar em negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação da decisão. É certo que a parte pode discordar da decisão por não ter acolhido a matéria de defesa. Tal, contudo, não significa que houve falta de fundamentação, pois ?Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte? (AgInt no REsp 1584831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016).
Prequestionamento
A alegação de violação aos artigos 11, 141 e 492 do Código de Processo Civil, 2º, inciso I, e 19, da Lei nº 87/96 e 110 do Código Tributário Nacional não foi ventilada no acórdão recorrido nem no julgamento dos embargos de declaração opostos para sanar as omissões, o que atrai a aplicação da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual ?Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.?
Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ?Não há contradição em afastar a violação do art. 1.022 do CPC/2015 e, ao mesmo tempo, não conhecer do mérito da demanda por ausência de prequestionamento, desde que o acórdão recorrido esteja suficientemente fundamentado? (AgInt no AREsp 1251735/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 07/06/2018, DJe 14/06/2018).
A esse propósito, citam-se os seguintes julgados:

?AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ART. 1.022 DO CPC/2015.

VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
3. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de declaratórios, impede seu conhecimento, a teor da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento quanto às teses invocadas pela parte recorrente, mas não debatidas pelo tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado.

5. Se a alegada violação não foi discutida na origem e não foi verificada nesta Corte a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade, não há falar em prequestionamento da matéria nos termos do art. 1.025 do CPC/2015.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1234093/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018)? (grifou-se).
?TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS. SÚMULA 211/STJ. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. SÚMULA 280/STF.

(...)
3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil/73, uma vez que é perfeitamente possível ao julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pelas partes.

Precedentes.

4. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, fundamentou-se em interpretação de lei local, o que atrai a incidência da Súmula 280/STF.

Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 805.315/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016)? (grifou-se).
Lei local
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?O manejo do recurso especial reclama violação ao texto infraconstitucional federal, sendo defeso ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar a aplicação de legislação local, a teor do verbete Sumular 280/STF? (REsp 1804841/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019).

Nesse sentido os seguintes julgados:

?PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE DECIDIU COM FUNDAMENTO EM LEI LOCAL. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 280 DA SÚMULA DO STF.

(...)
III - Ora, se o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entende que há compatibilidade do mencionado dispositivo de lei local com a Carta maior, em precedentes publicados muito tempo após a vigência das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, certamente pode-se inferir que aquela Corte vê a plena vigência do artigo em questão.

IV - Assim, o que se vê é que o Tribunal a quo enfrentou todos os temas abordados no recurso de apelação, de maneira fundamentada e suficiente, não havendo omissão a ser suprida.

(...)
VII - Em segundo, a análise de lei local, sendo minuciosa ou não, também não é função do Superior Tribunal de Justiça, que, como Corte uniformizadora da legislação Federal, tem sua competência estritamente delimitada no comando do art. 105 da Constituição Federal.

VIII - Dessa forma, a pretensão recursal passaria necessariamente pela análise de direito local contida na fundamentação do aresto recorrido, inviável na via do recurso especial, em face da aplicação analógica da Súmula 280 do STF, segundo a qual: \por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário\.

IX - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 962.109/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)? (grifou-se)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. OFENSA AO ART. 195, § 2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO FUNDADO NAS PROVAS DOS AUTOS E EM LEI LOCAL. SÚMULAS 7/STJ E 280/STF.
(...)
3. Anoto, ainda, que a análise da controvérsia posta demanda exame de legislação local, tendo em vista que o Tribunal de origem adotou como fundamento do decisum a Lei 1.270/1987. Tal circunstância torna inviável o acolhimento do Recurso Especial, conforme aplicação analógica do enunciado 280 constante da Súmula do STF, que dispõe: \Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário\.

4. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1693667/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017)? (grifou-se)
No caso, a solução da controvérsia se deu a partir da interpretação da legislação do Estado do Rio Grande do Sul a respeito da incidência do ICMS, uma vez que o Órgão Julgador assentou que ?as remessas de mercadorias para demonstração e/ou teste estão sujeitas ao ICMS, havendo efetiva transmissão da propriedade pela tradição, devendo ser declaradas em GIA, forte no art. 174 do Decreto nº 37.699 de 1997 (Regulamento do ICMS)?, nos termos da fundamentação supra.
De igual modo, não deve ser admitido o recurso especial quanto à alegação de violação ao artigo 14 da Lei nº 8.820/89.

Dissídio jurisprudencial
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ?a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional?, em acórdão de seguinte ementa:

?ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO AMBIENTAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA, NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 18/04/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Ação de Indenização por danos morais e materiais, ajuizada pela parte agravante em desfavor da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF, em razão da diminuição da piscosidade do Rio São Francisco, atribuída à hidroelétrica da requerida. O acórdão manteve a sentença, que julgara improcedente o pedido, dando parcial provimento à Apelação, apenas para deferir o pleito de justiça gratuita.

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que a redução do número de peixes não fora causada pela hidroelétrica da ré, inexistindo ato ilícito, capaz de gerar o dever de indenizar -, e a consequente acolhida da pretensão recursal, relativa à tese da assunção de responsabilidade expressa da CHESF, na Licença de Operação 147, demandariam reexame de matéria fática, inviável, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ.

V. Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC/73 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ - no caso, quanto à responsabilidade por dano ambiental -, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, exigência não atendida, no caso, porquanto não se comprovou a similitude fática entre os casos confrontados.

VI. Ademais, na forma da jurisprudência, \a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional\ (STJ, AgInt no AREsp 912.838/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/03/2017). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/03/2017.

VII. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1106403/SE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017)? (grifou-se)

A esse propósito, citam-se os seguintes precedentes:

?PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS.

REAJUSTE VENCIMENTAL. CONVERSÃO DA MOEDA. UNIDADE REAL DE VALOR - URV. LEI 8.880/94. DEFASAGEM SALARIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

LIMITAÇÃO TEMPORAL. REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA. POSSIBILIDADE. LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA \A\. DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. No presente caso, concluiu a Corte de origem que os recorrentes não demonstraram prejuízos financeiros na conversão para URV dos seus salários. Rever o entendimento do Tribunal a quo implica abrir reexame do contexto fático-probatório dos autos. Incidência, na hipótese, da Súmula 7 do STJ.

2. Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, embora impossível compensar perdas salariais resultantes da conversão da moeda em URV com reajustes determinados por lei superveniente, cabe limitação temporal do pagamento quando há recomposição nos vencimentos decorrente de reestruturação na carreira dos servidores.

3. A controvérsia em exame remete à análise de Direito local (Leis Complementares Estaduais 836/1997 e 888/2000), revelando-se incabível a via recursal especial para rediscussão da matéria, ante a incidência da Súmula 280 do STF.

4. Assinale-se, por fim, que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea \a\ do permissivo constitucional.

5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1703978/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 19/12/2017)?
?ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE VERIFICOU A CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. ANÁLISE PREJUDICADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO, NA ESPÉCIE. AÇÃO ORIGINÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA.

1. No caso dos autos, a decisão agravada, adotando fartos e recentes precedentes sobre o tema concernente às parcelas que integram a base de cálculo das contribuições para o FGTS, concluiu que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo está em conformidade com o entendimento desta Corte Superior.

2. Resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional.

3. Não é cabível a fixação de honorários recursais, na espécie, porquanto a ação que originou o presente recurso especial é mandado de segurança, sendo inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015 diante da disposição prevista no art. 25 da Lei 12.016/2009.

4. Agravo interno parcialmente provido, para afastar a condenação da parte agravante ao pagamento de honorários recursais.

(AgInt no REsp 1648828/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)? (grifou-se)
Assim, resta prejudicada a análise do recurso pela divergência jurisprudencial.
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O Recorrente cumpriu o disposto no art. 102, § 3º, da Constituição da República, pois alegou formal e fundamentadamente a existência de repercussão geral. Está, portanto, preenchido o requisito extrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil.
Lei local

Conforme a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal, ?Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário?.
Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados:

?AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ABONO DE PERMANÊNCIA. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI COMPLEMENTAR 10.990/1997 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(ARE 1075725 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 21-11-2017 PUBLIC 22-11-2017) (grifou-se)

?AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ABONO DE PERMANÊNCIA. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI COMPLEMENTAR 10.990/1997 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.?

(ARE 1074984 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 21-11-2017 PUBLIC 22-11-2017)?
Na espécie, conforme visto por ocasião do juízo de admissibilidade do recurso especial, a Câmara Julgadora reconheceu a idoneidade do lançamento fiscal a partir do exame das normas dispostas no Regulamento do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul.

De igual modo, a validade da exigência da multa também possui fundamento na interpretação da legislação local, verbis:

?Ainda, embora expressiva a multa aplicada à infração material básica (60% do valor do tributo), encontra respaldo na Lei nº 6.537/1973, que dispõe sobre o procedimento tributário administrativo, conforme artigos elencados no auto de lançamento de fls. 35/43:

Art. 1º - Constitui infração toda ação ou omissão que importe em inobservância, por parte do sujeito passivo, de obrigação principal ou acessória, positiva ou negativa, estabelecida pela legislação tributária.

Parágrafo único - Diz-se a infração tributária:

a) material, quando determine lesão aos cofres públicos;

Art. 7º - Quanto às circunstâncias de que se revestem, as infrações materiais são havidas como:

I - qualificadas, quando envolvam falsificação ou adulteração de livros, guias ou documentos exigidos pela legislação tributária, inserção neles de elementos falsos ou utilização dolosa de documentário assim viciado, bem como quando a lei, ainda que por circunstâncias objetivas, assim as considere;

II - privilegiadas, quando o infrator, antecipando-se a qualquer medida administrativa, informe a servidor a quem compete a fiscalização, na forma prevista na legislação tributária, todos os elementos necessários ao conhecimento da infração, tanto qualificada como básica;

III - básicas, quando não se constituam em infrações qualificadas ou privilegiadas.

Art. 9º - Às infrações tributárias materiais serão cominadas as seguintes multas:

[...]

II - de 60% do valor do tributo devido, se básicas;

Ademais, consabido que apenas a multa aplicada à infração material qualificada (120% do tributo) é considerada confiscatória pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, inadmissível a revisão da penalidade.?

Assim, não é de ser admitido o recurso extraordinário.
Prequestionamento
O artigo , incisos XXII, XL, XXXV, da Constituição da República não foram ventilados no acórdão nem nos embargos de declaração, o que atrai a aplicação da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal
.

Segundo ALFREDO BUZAID, ao comentar a Súmula 282/STF, ?Ventilar quer dizer debater, discutir, tornar a matéria res controversa. Não basta, pois, que seja apenas afastada, por não ter aplicabilidade ao caso concreto. Quando isto ocorre, pode dizer-se que não houve prequestionamento? (Edson Rocha Bonfim, in Recurso Especial, Prequestionamento, Interpretação Razoável, Valoração Jurídica da Prova, Editora Del Rey, 1992, p. 27).

Ademais, o Supremo Tribunal Federal não admite a existência de prequestionamento ficto, conforme se lê dos seguintes julgados:

?DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. Os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem. Tampouco foram opostos embargos de declaração para suprimir eventual omissão, de modo que o recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o chamado prequestionamento implícito. Precedente. 3. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.?
(ARE 1060496 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 04-09-2019 PUBLIC 05-09-2019) (Grifou-se)
?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ADMINISTRATIVO. RECEBIMENTO DE PARCELAS ATRASADAS. PAGAMENTO A MAIOR DE PARCELAS DE PENSÃO POR MORTE. BOA-FÉ. INEXISTÊNCIA DE ERRO DE INTERPRETAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - É inviável o recurso extraordinário cujas questões constitucionais nele arguidas não tiverem sido prequestionadas. Incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF. II ? Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III ? É inadmissível o recurso extraordinário quando a recorrente não demostra as razões pelas quais entende violado o dispositivo constitucional indicado, o que caracteriza a deficiência na sua fundamentação. Aplicação da Súmula 284/STF. IV ? Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.?
(ARE 1208351 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) (Grifou-se).
Dever de fundamentação

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, na Repercussão Geral no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE (TEMA 339), que ?a Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão?.
No caso, conforme visto por ocasião do juízo de admissibilidade do recurso especial, o acórdão recorrido atende ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, já que nele constaram as razões da decisão. É certo que a parte pode discordar da fundamentação, mas tal não enseja a interposição de recurso às instâncias superiores.
Inexistência de Repercussão Geral

O Supremo Tribunal Federal negou a existência de repercussão geral relativamente às alegações de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, ao apreciar o ARE 748.371-RG/MT (Tema 660/STF), em acórdão de seguinte ementa:

?Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.

(ARE 748.371 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31/07/2013 PUBLIC 01/08/2013)? (grifou-se)
Assim, é de ser negado seguimento ao recurso nessa parte.

Ante o exposto, (I) NÃO ADMITO o recurso especial, (II) NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, tendo em vista o AI 791.292/PE (Tema 339) e o ARE 748.371-RG/MT (Tema 660) e (III) NÃO ADMITO o recurso extraordinário quanto às demais questões.
Intimem-se.
Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro,
1ª Vice-Presidente.
? Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.

? Conforme consulta ao site do Superior Tribunal de Justiça, a aludida decisão transitou em julgado em 09 de agosto de 2019.

? REsp 1697908/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017

? AgInt no AREsp 1143888/RS, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 17/10/2017, DJe 24/10/2017

? Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.

? ?Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.?





8
GD/VRM
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/869938914/recurso-especial-70084038843-rs/inteiro-teor-869938934