jusbrasil.com.br
1 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
70076024405 RS
Órgão Julgador
Primeira Vice-Presidência
Publicação
30/10/2018
Julgamento
27 de Outubro de 2018
Relator
Maria Isabel de Azevedo Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__70076024405_d20e7.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor


MIAS

Nº 70076024405

2017/Cível


RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. CREMATÓRIO MUNICIPAL. EXPERIÊNCIA ANTERIOR. CRITÉRIOS DE PONTUAÇÃO. CARÁTER COMPETITIVO. SÚMULAS 83 E 7 DO STJ. RECURSO NÃO ADMITIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. RECURSO NÃO ADMITIDO.

RecursoS Especial e Extraordinário


Primeira Vice-Presidência

Nº 70076024405

(Nº CNJ: 0366555-3.2017.8.21.7000)
Comarca de Santa Maria



LEOMAZ COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUçÃO LTDA EPP


RECORRENTE

MUNICÍPIO DE SANTA MARIA


RECORRIDO


1. LEOMAZ COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA EPP interpõe recurso especial contra o acórdão da Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça que julgou a Apelação Cível 70073876724, integrado pelos embargos de declaração rejeitados, forte no artigo 105, inciso III, a, da Constituição da República, assim ementado (fl. 526):

?APELAÇÃO CÍVEL. direito administrativo. licitação. edital da concorRência. outorga onerosa para exploração de serviços cemiteriais e crematório de humanos. critério de competitividade.

Não se reveste de ilegalidade, tampouco ofende os princípios da competitividade e isonomia a atribuição de maior valoração de pontos aos licitantes que já possuem experiência na área de cremação de humanos, dada à singularidade do serviço que se difere dos demais serviços funerários usualmente oferecidos à população de Santa Maria.
O critério impugnado pelo recorrente está de acordo com o preconizado no § 2º, incisos I e II, do artigo 46, da Lei Geral de Licitações.

À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.?

Alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos , § 1º, inciso I, e 46, § 1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93, porquanto a previsão contida na cláusula 7.2.4 do edital de licitação ?outorga pontuação de maneira a privilegiar (...) a prestação de serviço de crematório, em detrimento dos funerários e cemiteriais?, o que ?prejudica a competitividade e a isonomia entre os licitantes? (fls. 556-verso/557).

Interpõe, ainda, recurso extraordinário, forte no artigo 102, inciso III, a, da Constituição da República. Deduz, em preliminar, a existência de repercussão geral. No mérito, alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos , caput, e 37, inciso XXI, da Constituição da República, pois o critério previsto no edital de licitação para atribuição de pontuação superior aos serviços de crematório viola os princípios da isonomia e da competitividade. Intimado, o Recorrido deixou de apresentar contrarrazões. Vêm, então, os autos conclusos a esta Primeira Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade. É o relatório.
2. RECURSO ESPECIAL
A exigência de experiência anterior compatível com o objeto da licitação não é ilegal, nos termos do art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes precedentes:

?ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDITAL. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PROVA DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADES SIMILARES OU CONGÊNERES AO OBJETO LICITADO.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de demonstração de qualificação técnica em procedimento licitatório, a comprovação de experiência anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação.

2. A instância ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.

3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada.

4. Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.

5. Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado.

6. Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilita a escolha da Administração Pública, porque nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação mínima, permitindo, inclusive, o destaque objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes).

7. Precedentes desta Corte Superior.

8. Recurso especial provido.

(REsp 1257886/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 11/11/2011)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. LEI 8.666/1993. PROJETO DE INTEGRAÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO COM AS BACIAS HIDROGRÁFICAS DO NORDESTE SETENTRIONAL. CONSTRUÇÃO DE AQUEDUTOS. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS. SIMILARIDADE COM AS OBRAS LICITADAS. PREVISÃO EXPRESSA NO EDITAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Hipótese em que o Ministro de Estado da Integração Nacional, ao homologar parecer da Comissão de Licitação, inabilitou o Consórcio Impetrante para a licitação do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional, por não ter comprovado experiência anterior na construção de aquedutos similares aos previstos no Projeto Básico da obra licitada.

2. Sem fundamento a alegação das impetrantes de que \só existe previsão editalícia a respeito da construção de (i) aqueduto em concreto, (ii) com 160 metros de comprimento.\ 3. Trata-se de imprecisão, até porque seria inimaginável edital licitatório para construção de aqueduto que indicasse apenas a sua extensão, sem mencionar altura, largura ou vazão. Com efeito, o art. , § 2º, I, da Lei 8.666/1993, dispõe que as obras somente poderão ser licitadas quando \houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exames dos interessados em participar do processo licitatório\.

4. O projeto básico, omitido pelas impetrantes e juntado pela autoridade impetrada, traz dados precisos sobre a obra. A experiência das impetrantes refere-se a construções evidentemente menores que a licitada.

5. Sobre o tema, a Autoridade Impetrada noticia que, \conforme item 5.8 do Projeto Básico (CD-ROM anexo), os aquedutos são estruturas em concreto armado, com módulos construtivos mistos (vigas pré-moldadas e partes moldadas 'in loco' com vãos de 30 m cada, com seções transversais construídas de 01 célula com variações de 4,20 m (largura de base) e 4,03 m (altura média), com apoios em neoprene em pilares de concreto armado com alturas variáveis de 10 a 16 m.\ 6. Não é necessário conhecimento específico para reconhecer que o projeto básico (fls. 495-503) traz as medidas exatas do aqueduto, diferentemente do que afirmam as impetrantes.

7. A experiência das impetrantes refere-se a aqueduto em concreto armado, com seção transversal de 1,0 x 0,40 m, e altura variando entre 1,85 m e 3,40 m, com extensão de 537,8 m, que não guarda similaridade com o projeto básico.

8. Dessa forma, não há falar em desrespeito ao princípio da vinculação ao edital (art. 41 da Lei de Licitações), que não pode ser interpretado sem análise de seus anexos e, especialmente, do projeto básico (arts. , IX e , I, da Lei 8.666/1993).

9. Além disso, na leitura do Edital 02/2007 verifica-se que o objetivo primordial do item 6.1.8.\c\, ao exigir a execução de aqueduto em concreto, com 160 m de extensão e fazer expressa remissão ao item 6.1.4 do instrumento convocatório (que, por sua vez, define obras similares às do Projeto de Integração do Rio São Francisco), foi garantir que a empresa comprovasse experiência em construções afins ao objeto da licitação. Previsão que se coaduna com o disposto no art. 30, § 3º, da Lei 8.666/1993: \Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.\ 10. Mandado de Segurança denegado. (MS 13.515/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/09/2008, DJe 05/03/2009)

No caso, o Órgão Julgador considerou válida a atribuição de pontuação maior ao licitante com experiência na área de cremação pela complexidade da técnica a ser utilizada, conforme se lê do seguinte excerto (fls. 527/528-verso):

?Infere-se dos autos que a ação ordinária, ajuizada pelo agravante, objetiva afastar a atribuição de uma maior pontuação no processo licitatório tipo ?Concorrência?, de nº 07/2015, do Município de Santa Maria, que tem por escopo a outorga onerosa para exploração de serviços cemiteriais e crematório de humanos, ao serviço ?crematório?.
O recurso não merece provimento

O ponto principal da insurgência diz com relação ao critério ?tipo serviço?, cláusula 7.2.4, do edital (fl. 285), que prevê diferente pontuação aos licitantes que possuem maior experiência na área de cremação. No entanto, não vejo qualquer inadequação ou desarrazoabilidade na exigência, pois é plausível que empresas com maior experiência possuam maior pontuação no certame.

Ademais, dada a complexidade da técnica a ser utilizada no serviço licitado, se mostra ponderável a maior valoração da experiência dos concorrentes na área de cremação, pois tal serviço é muito mais complexo do que as demais técnicas funerárias e de administração convencional de cemitérios.

Portanto, o critério impugnado pelo recorrente está de acordo com o preconizado no § 2º, incisos I e II, do artigo 46, da Lei de Licitações, que estabelece:

(...)
Na via de consequência, entendo pela ausência de afronta aos princípios da isonomia e competitividade, cujo tema foi muito bem abordado pelo juízo sentenciante, razão pela qual rogo vênia para transcrever o trecho da sentença que aborda a matéria, evitando-se desnecessária tautologia:

O princípio da competitividade, previsto no art. , § 1º, I da lei nº 8.666/93, dispõe que: § 1o É vedado aos agentes públicos: (?) I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (?).

Segundo este princípio, é vedada a inclusão de regras ou condições no edital, que devido suas especificações exclusivas, restrinjam a competitividade na licitação.

Já o princípio da isonomia entre os participantes do procedimento licitatório, previsto no caput do art. 3º da lei nº 8.666/93, e em razão dele, extraímos a regra de que são permitidas apenas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações ? art. 37, XXI, CF.

No presente caso, todavia, não se verifica a ofensa a qualquer um desses dois princípios. Os parâmetros para a pontuação foram fixados de forma ampla, abrangendo 04 quesitos: experiência, gratuidade, carneiras e tipos de serviço, pontuando mais alto quem alcançar, respectivamente, mais experiência na área de atuação, o maior percentual de gratuidade na prestação de cremação de humanos, quem construir o maior número de carneiras e, finalmente, quem abranger mais serviços entre os cemiteriais, funerários e de crematório.

O fato de no quesito ?tipo de serviço? a administração pública conferir maior pontuação para a sociedade empresária que prestar o serviço de crematório não ofende a competitividade, nem quebra a isonomia do certame, seja porque a pontuação não se mostra exorbitante, mostrando-se adequada, necessária e justificada pelo interesse público ? de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ?, seja porque o serviço de crematório é de grande interesse social e da população e o único, entre os previstos, que ainda não é prestado neste Município.

O espaço físico ocupado pelos cemitérios, com a necessidade de constante ampliação ou até mesmo de destinação de novo bem para a prestação dos serviços, somado ao fato de que a o serviço de crematório, atualmente, somente é disponibilizado em cidades distantes desta justificam a atribuição de pontuação maior para este serviço em específico.

Além disso, uma vez observada a razoabilidade ? como já referido ? e não estando demonstrada ofensa aos princípios da isonomia e competitividade, descabe ao Poder Judiciário ingerir no mérito administrativo dos atos praticados pela administração pública, podendo a Municipalidade, dentro da sua conveniência e oportunidade estabelecer os critérios que entender mais oportunos para a escolha da proposta mais vantajosa.? (grifou-se).
O julgado, portanto, não destoa dos precedentes citados.

Não fosse isso, reapreciar tal decisão exige o reexame do conjunto fático-probatório, o que esbarra na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes:

?DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. CLÁUSULA EDITALÍCIA. ACÓRDÃO QUE, APÓS EXAME DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS E DO CONJUNTO PROBATÓRIO, CONCLUIU PELA OFENSA À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Segundo consignado no acórdão recorrido, após exame das cláusulas editalícias e do conjunto probatório dos autos, o item 4.9.1 do edital do processo licitatório de concorrência \restringe, significativamente a participação de interessados na disputa, ao estabelecer que somente, pessoas jurídicas com sede nos Municípios de Florianópolis ou São José podem ser habilitadas no certame\.

II. Diante desse contexto, alterar o entendimento do Tribunal de origem ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos e da cláusula do edital de licitação, procedimento vedado, pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte. Precedentes do STJ.

III. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1363302/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 16/03/2016)?

?ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ALEGAÇÃO DE QUE RESTOU FRUSTRADA A COMPETITIVIDADE DO CERTAME. NECESSIDADE, NO CASO DOS AUTOS, DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS 5 E 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL.

POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO MINISTRO RELATOR. ART.

557, CAPUT, DO CPC. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.

1. O Tribunal a quo, com base na interpretação das cláusulas do edital da licitação e no exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que não restou frustrada a competitividade do certame.

2. Assim, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ.

3. O caput do art. 557 do Código de Processo Civil possibilita ao Ministro Relator o julgamento monocrático de recursos especiais manifestamente inadmissíveis, improcedentes, prejudicados ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. Inexiste, portanto, a sustentada afronta ao princípio da colegialidade.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 345.221/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015)? (grifou-se).

3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O Recorrente cumpriu o disposto no art. 102, § 3º, da Constituição da República, pois alegou formal e fundamentadamente a existência de repercussão geral. Está, portanto, preenchido o requisito extrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.035, § 2º, do novo Código de Processo Civil.

A despeito disso, não é de ser admitido o presente recurso extraordinário.
Isso porque, para a análise da questão controversa, é necessário o reexame da legislação infraconstitucional e do contexto fático-probatório, o que esbarra na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, a cujo teor ?Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.?
Nesse sentido os seguintes julgados:
?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. RESTRIÇÕES PARA A AQUISIÇÃO DE AÇÕES. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. MATÉRIA FÁTICA. OFENSA REFLEXA. AGRAVO IMPROVIDO. I ? É indispensável a análise do acervo probatório dos autos e das cláusulas editalícias para verificar, no caso, eventual afronta ao princípio da isonomia, circunstância que torna inviável o recurso, nos termos da Súmula 279 e 454 do STF. II - Agravo regimental improvido.
(RE 502121 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2012 PUBLIC 03-05-2012)? (grifou-se).

?CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CLÁUSULA DE EDITAL DE LICITAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: ÓBICE DA SÚMULA STF 279. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA STF 282. 1. Não há como infirmar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido sem o revolvimento do contexto fático-probatório da causa (Súmula STF 279) e da legislação infraconstitucional, hipóteses inviáveis em sede extraordinária. 2. A ofensa aos postulados constitucionais do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, se existente, seria, segundo entendimento deste Tribunal, meramente reflexa ou indireta. 3. A questão constitucional tida como violada não foi prequestionada pelo acórdão recorrido, nem pelos embargos de declaração opostos para tal fim. Incidência da Súmula STF 282. 4. Agravo regimental improvido.
(AI 800291 AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-200 DIVULG 21-10-2010 PUBLIC 22-10-2010 EMENT VOL-02420-08 PP-01675)? (grifou-se).
Na espécie, conforme visto por ocasião do juízo de admissibilidade do recurso especial, a Câmara Julgadora manteve a sentença que julgara improcedente a ação ordinária movida pelo Recorrente contra o MUNICÍPIO DE SANTA MARIA, visto que ?O fato de no quesito ?tipo de serviço? a administração pública conferir maior pontuação para a sociedade empresária que prestar o serviço de crematório não ofende a competitividade, nem quebra a isonomia do certame, seja porque a pontuação não se mostra exorbitante, mostrando-se adequada, necessária e justificada pelo interesse público ? de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ?, seja porque o serviço de crematório é de grande interesse social e da população e o único, entre os previstos, que ainda não é prestado neste Município? (fl. 528).

Ante o exposto, NÃO ADMITO os recursos especial e extraordinário.

Intimem-se.
Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza,
1ª Vice-Presidente.
9
GD/SFTS
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/826294762/recurso-especial-e-ou-extraordinario-70076024405-rs/inteiro-teor-826294772