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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
70076098268 RS
Órgão Julgador
Primeira Vice-Presidência
Publicação
22/08/2018
Julgamento
20 de Agosto de 2018
Relator
Maria Isabel de Azevedo Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__70076098268_5b269.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

MIAS

Nº 70076098268

2017/Cível


RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. EXTINÇÃO. DECISÃO DENEGATÓRIA. ÚNICA INSTÂNCIA. RECURSO INCABÍVEL. RECURSO NÃO ADMITIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. esgotamento das vias ordinárias. súmula 281 do stf. RECURSO NÃO ADMITIDO.

RecursoS Especial e Extraordinário


Primeira Vice-Presidência

Nº 70076098268

(Nº CNJ: 0373941-07.2017.8.21.7000)


LACTICINIOS TIROL LTDA.


RECORRENTE

GOVERNADOR DO ESTADO


RECORRIDO




PRESIDENTE DA MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO


RECORRIDO

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


RECORRIDO


1. LACTICÍNIOS TIROL LTDA. interpõe recurso especial contra o acórdão do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça que julgou o Mandado de Segurança 70073729048, integrado pelos embargos de declaração rejeitados, forte no artigo 105, inciso III, a, da Constituição da República, assim ementado:
?MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. EXTINÇÃO. É inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, consoante súmula n. 266 do STF. O presente mandamus objetiva a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 14.988, de 03 de março de 2017, que revogou a isenção de ICMS nas operações internas de ?leite UHT? e aumentou a alíquota com data retroativa, não havendo notícia de ato administrativo produzindo efeitos concretos individualizados, o que evidencia se tratar de mandado de segurança contra lei em tese.

Mandado de segurança extinto. Unânime.?

Alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 55, inciso II, a, da Lei n.º 8.820/1989 e 3º e 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, porquanto (I) ?O remédio constitucional processual (mandado de segurança) é sim a via adequada para requerer o direito líquido e certo da Impetrante continuar a realizar as operações internas com ?leite UHT? ao abrigo da isenção do ICMS até 31.12.2017? e (II) a Lei Estadual n.º 14.988/2017 violou os princípios constitucionais da anterioridade e irretroatividade tributária.
Interpõe, também, recurso extraordinário, forte no artigo 102, inciso III, a, da Constituição da República. Deduz, em preliminar, a existência de repercussão geral. No mérito, alega que o acórdão negou vigência aos artigos , caput, inciso XXXVI, , 150, inciso III, a e b, 170, caput, incisos II e IV, da Constituição da República, porquanto houve violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica, irretroatividade e anterioridade da lei tributária, livre iniciativa e ao princípio da livre concorrência. Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos a esta Primeira Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade. É o relatório.
2. RECURSO ESPECIAL
Na forma do artigo 105, inciso II, b, da Constituição da República, ?Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) II ? julgar, em recurso ordinário: (...) b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão?.
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?o recurso cabível contra decisão que denega mandado de segurança decidido em única instância por Tribunal de Justiça é o recurso ordinário, configurando erro grosseiro a interposição de recurso especial, daí porque não pode ser aplicado o princípio da fungibilidade recursal? (AgRg no REsp 1283106/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/02/2014, DJe 28/02/2014).

Nesse sentido o seguinte precedente:
?PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL.

MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO DE TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO CONTRA A PARTE DENEGADA. INCONFORMISMO QUE DEVE SER MANIFESTADO VIA RECURSO ORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 272/STF (POR ANALOGIA).

1. O recurso especial foi interposto em face de acórdão proferido em sede de mandado de segurança de competência originária do Tribunal de Justiça. Nessa hipótese, o inconformismo, no que se refere à denegação da segurança, deve ser manifestado por meio de recurso ordinário (e não recurso especial), não sendo aplicável o princípio da fungibilidade. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 272/STF, in verbis: \Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança\.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 275.157/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)? (grifou-se).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ?O recurso ordinário é o meio de impugnação adequado contra acórdão que extinguiu o mandado de segurança sem resolução de mérito, provimento judicial abrangido pela expressão \decisão denegatória\, prevista no permissivo constitucional? (AgInt no REsp 1610496/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017).

A esse propósito, ainda, os seguintes julgados:

?AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL DE MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA. ERRO GROSSEIRO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.

1. Em face de decisão que indefere a petição inicial de mandado de segurança é cabível recurso ordinário, configurando erro grosseiro a interposição de recurso especial, que não possibilita a aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1411578/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 23/05/2013)?

?PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE MEDIDA COERCITIVA. RECURSO CABÍVEL. RECURSO ORDINÁRIO OU RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES ESPECÍFICOS SOBRE O TEMA NO ÂMBITO DO STJ. VOTO VISTA PARA REALINHAR O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL.

1. O art. 105, II, b, da Constituição Federal estabelece a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar recurso ordinário interposto contra acórdão que julga \mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão\.

2. A jurisprudência desta Corte Superior tem flexibilizado o conceito \denegatória da segurança\ para admitir recurso ordinário contra o indeferimento da petição inicial da ação mandamental (RMS 43.652/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/02/2015) e contra a extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito (AgRg no RMS 29.616/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015).

3. No caso concreto, o Ministério Público do Estado de Goiás impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Saúde do Estado de Goiás, visando o fornecimento de medicamentos em favor de paciente, objeto da concessão definitiva do writ, bem como pedidos de multa diária e bloqueio de valores fundados no art. 461, § 4º e 5º, do Código de Processo Civil. Após regular tramitação da ação mandamental originária, a Corte a quo reconheceu expressamente a existência de direito líquido e certo ao dever do Estado de Goiás fornecer a medicação pleiteada para o tratamento da doença do paciente, entretanto, indeferiu o pedido de bloqueio de valores, e concluiu pela concessão da segurança.

(...)
8. Entretanto, esta Corte Superior, em casos idênticos, não tem admitido a aplicação do princípio da fungibilidade recursal:AgRg no AREsp 649.092/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 06/04/2015; AgRg no AREsp 631.133/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 19/06/2015; AgRg no AREsp 474.821/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; AgRg no AREsp 474.777/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 22/04/2014;

AgRg no AREsp 461.835/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014.

9. Portanto, em respeito função pacificadora da interpretação infraconstitucional do STJ, com ressalva de ponto de vista, reformulo o entendimento para adequar a conclusão do julgamento aos precedentes desta Corte Superior.

10. Ante o exposto, deve ser dado provimento ao agravo regimental a fim de negar provimento ao agravo em recurso especial.

(AgRg no AREsp 467.332/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 24/11/2015)? (grifou-se)

No caso, trata-se de recurso especial interposto contra decisão do Órgão Especial deste Tribunal que extinguiu o Mandado de Segurança 70073729048 impetrado pela Recorrente ?ante a inadequação da via eleita?, conforme se lê do seguinte excerto do acórdão recorrido:

?De acordo com o art. 1º da Lei n. 12.016/2009 ?Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça?.

Na doutrina, Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 28ª edição, Ed. Atlas, p. 160) leciona que ?O mandado de segurança poderá ser repressivo de uma ilegalidade já cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porém, sempre haverá a necessidade de comprovação de um ato ou uma omissão concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante?.

No caso, o impetrante não indica, em concreto, ato violador de direito líquido e certo, ou representativo de ameaça de lesão à sua esfera jurídica, apenas pede a declaração de inconstitucionalidade de norma capaz de acarretar prejuízo financeiro com o aumento da alíquota do imposto.

Ora, o objeto do presente mandamus é a busca pela declaração de inconstitucionalidade da norma e, como sabido, ?Não cabe mandado de segurança contra lei em tese?, súmula n. 266 do STF.

(...)

Como bem referiu o Procurador-Geral de Justiça, em exercício, Cesar Luis de Araújo Faccioli ?Ainda, no ponto, registre-se que a impetrante não trouxe à apreciação do Poder Judiciário nenhuma pretensão de efeito concreto - como, por exemplo, a anulação do auto de lançamento tributário -, hipótese que viria a afastar o verbete sumular adrede mencionado. Ao revés, os Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE) anexados aos autos pela própria empresa, posteriores a 04 de maio de 2017, data da publicação da norma atacada, não comprovam recolhimento algum de ICMS sobre o leite UHT3, sendo que a incidência da exação fiscal foi refutada expressamente pela autoridade nominada coatora, que referiu ter postergado a regulamentação da matéria para o ano de 2018?.

Assim, não havendo ato administrativo com efeitos concretos individualizados, evidente que a impugnação é contra lei em tese, o que é inviável em sede mandado de segurança.

(...)

Nesses termos, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, ante a inadequação da via eleita.?

Portanto, na esteira dos aludidos precedentes, não é de ser admitido o presente recurso especial, uma vez que cabível, na espécie, recurso ordinário ao Superior Tribunal de Justiça.

3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A Recorrente não esgotou a instância ordinária, porquanto deixou de interpor recurso ordinário ao Superior Tribunal de Justiça contra o julgamento, em única instância, que denegou a segurança, de acordo com o art. 105, inciso II, b, da Constituição da República. Aplicável ao caso, portanto, a Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal (?É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada?).
Neste sentido, ainda, citam-se os seguintes precedentes:

?Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Alíquota adicional. Fundo de Combate à Pobreza. 4. Não exaurimento das instâncias ordinárias. Cabível ainda o recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula 281. 5. Requisitos de admissibilidade do mandado de segurança. Ausência de repercussão geral. Precedente. AI-RG 800.074 (tema 318). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 709598 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 04-04-2016 PUBLIC 05-04-2016)?

?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 281. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Incabível o recurso extraordinário quando interposto contra decisão denegatória de mandado de segurança, proferida em única instância por Tribunal de Justiça ou por Tribunal Regional Federal, relativamente à qual ainda era cabível recurso ordinário perante o Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula 281/STF. 2. As alegações deduzidas no agravo são insuficientes para infirmar a fundamentação que ampara a decisão agravada, a qual se encontra em sintonia com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido. (RE 590048 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 08-03-2012 PUBLIC 09-03-2012)?

Ante o exposto, NÃO ADMITO os recursos especial e extraordinário.

Intimem-se.
Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza,
1ª Vice-Presidente.
7
APH
Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/825901315/recurso-especial-e-ou-extraordinario-70076098268-rs/inteiro-teor-825901325

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