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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70076081041 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
21/02/2018
Julgamento
8 de Fevereiro de 2018
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
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Inteiro Teor


LPO

Nº 70076081041 (Nº CNJ: 0372219-35.2017.8.21.7000)

2017/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL.

- PRELIMINAR -

Rejeitada a preliminar de suspensão da ação individual.
- MÉRITO -

A pretensão da parte autora de assegurar o direito ao terço de jornada para atividade extraclasse está amparada em norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte (Proc. nº 70059092486).

Por força do artigo 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, tal decisão torna-se obrigatória para os Órgãos Fracionários desta Corte.

Na linha do que vem decidindo a Câmara, inclusive em sede de demanda coletiva (Apelação Cível nº 70062708532 - ação ajuizada pelo CPERS contra o Estado), a ?distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra plenamente razoável ao utilizar a ?hora-relógio? como parâmetro, ao invés da ?hora-aula?.?

Inexistência de previsão legal para o pagamento de horas extras ao integrante do magistério estadual.

Precedentes do TJ/RS.

PRELIMINAR REJEITADA.

APELO PROVIDO (ARTIGO 932, INC. V, DO CPC E ARTIGO 169, XXXIX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL).

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
Apelação Cível


Terceira Câmara Cível



Nº 70076081041 (Nº CNJ: 0372219-35.2017.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre



ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELANTE

JACY IOCKSCH


APELADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.
JACY IOSCKSCH ajuizou ação contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
A magistrada de 1º grau decidiu pela procedência dos pedidos, nos seguintes termos:

Isso posto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, para, com base no artigo 4º, parágrafo 2º da lei 11.738/08, reconhecer o direito da parte autora à reserva de 1/3 de sua carga horária para a realização de atividades extraclasse, condenando o réu ao cumprimento da reserva de 1/3 da jornada de trabalho da demandante para a realização de atividades extraclasse e ao pagamento do valor pecuniário correspondente ao referido percentual, calculado sobre a jornada da demandante, entendidas essas como horas extraordinárias nos termos da fundamentação supra, desde a data da vigência da Lei federal n. 11.738/2008, observada a prescrição quinquenal.

Os valores deverão ser acrescidos de correção monetária pelo IGP-M, a partir da data em passaram a ser devidas e acrescidas de juros moratórios de 6% a.a., desde a citação do presente feito até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, com aplicação exclusiva do índice oficial de remuneração básica e juros da caderneta de poupança. A partir de 26/03/2015, cômputo de correção monetária pelo IPCA-E e juros simples conforme a natureza do débito (tributária, de 1% ao mês, e demais, de 0,5% ao mês), diante da modulação dos efeitos do julgamento da ADI nº 4.425/DF.

A condenação ao pagamento de horas extraordinárias em razão da não observância ao tempo destinado às atividades extraclasse deve ser limitada ao período em que os autores efetivamente exerciam regência de classe, ficando excluído do cálculo, portanto, o tempo de exercício de função de direção ou vice-direção escolar.

Sucumbente, condeno o réu ao pagamento de metade das custas processuais, na forma do art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.471/2010, nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053, restando, por outro lado, isento do pagamento das despesas com Oficiais de Justiça.

Condeno o demandado, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, estes a serem arbitrados na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC.

No caso de interposição de recurso de apelação por alguma das partes, intime (m)-se o (s) apelado (s) para apresentar contrarrazões, no prazo de quinze dias, nos termos do art. 1.010, § 1º, do CPC. Se o apelado interpuser apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões (art. 1.010, § 2º, do CPC). Após, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

O Estado apela, arguindo a necessidade de suspensão do feito em razão de ação coletiva ajuizada pelo CPERS e a inconstitucionalidade do art. , § 4, da Lei Federal 11.738/2008. No mérito, ressalta que não houve comprovação do descumprimento da reserva de horas para atividades extraclasse. Menciona que a decisão proferida pelo STF não tem eficácia erga omnes. Assevera ter a União invadido a competência Estadual ao legislar sobre a carga horária dos servidores estaduais. Argumenta que o dispositivo é também materialmente inconstitucional. Destaca agir de acordo com o estabelecido no Decreto nº 49.448/2012. Afirma não haver dano em relação à parte autora, sendo descabida a indenização. Salienta que o Ministério da Educação entendeu que a ampliação da hora-atividade seria paulatina. Argumenta que as atividades extraclasse citadas em lei devem ser feitas na escola. Diferencia o cômputo da hora-aula com o da hora-relógio, alegando que se deve considerar o significado literal do termo ?hora?. Garante ser necessário haver exercício em sala da aula por parte do professor para ser devida a gratificação de unidocência. Pondera que, em caso de manutenção da condenação, o termo inicial deve ser a data de 27/04/2011. Requer provimento ao apelo (fls. 57/73).
A parte autora apresentou contrarrazões, postulando, inicialmente, a necessidade de suspensão do feito em razão da ação coletiva ajuizada pelo CPERS. Afirma haver previsão legal para o direito postulado. Sustenta que o dispositivo que fundamenta o pedido é constitucional. Refere estar sendo descumprido o limite de horas previsto na lei. Postula a manutenção da sentença (fls. 77/78v).
Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público por meio de parecer do Procurador de Justiça Luís Alberto Thompson Flores Lenz, manifestou-se pelo acolhimento da preliminar de suspensão do processo e, superada a prefacial, pelo desprovimento do apelo. (fls. 81/86).
É o relatório.
Decido.
I ? CABIMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

O artigo 932, incs. IV e V, do Código de Processo Civil, assim dispõe:

Art. 932. Incumbe ao relator:

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

E o Colendo Órgão Especial deste Tribunal aprovou emenda ao Regimento Interno, dispondo:

Art. 169. Compete ao Relator:
XXXIX - negar ou dar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça com relação, respectivamente, às matérias constitucional e infraconstitucional e deste Tribunal;

II ? PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O apelo é tempestivo e está isento de preparo em razão de lei. Presentes os demais pressupostos, conheço do recurso.

III ? PRELIMINAR.

Necessidade de Suspensão da Ação
As preliminares de suspensão da ação individual não merecem prosperar.

Conforme vem decidindo esta Corte, além da suspensão das demandas individuais em razão do ajuizamento de ação coletiva somente ser ?cabível quando obedecido o ditame do art. 104 da Lei nº 8.078/90?, o que não ocorre no caso dos autos. Ademais, as Câmaras integrantes do 2º Grupo Cível tem julgado o mérito da questão relativa à hora-atividade dos servidores públicos estaduais, conforme os recentes precedentes que ora colaciono:

APELAÇÃO CÍVEL. MAGISTÉRIO ESTADUAL. HORA ATIVIDADE. LEI Nº 11.738/08. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A suspensão das demandas individuais, em razão do ajuizamento de ação coletiva, somente é cabível quando obedecido o ditame do art. 104 da Lei nº 8.078/90, o que não se afigura no caso concreto. 2. Na decisão proferida na ADI nº 4167, o STF declarou a constitucionalidade da Lei nº 11.738/08, especificamente em relação ao art. 2º, § 4º, sem atribuição de eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. 3. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do RS, em controle difuso (processo nº 70059092486), por maioria absoluta. Dispensa de nova arguição de incidente de inconstitucionalidade, nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC. Precedentes das Câmaras que integram o 2º Grupo Cível. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70067947580, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 30/03/2016)
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. HORA ATIVIDADE. LEI Nº 11.738/08. 1. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte, no julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486. Observância obrigatória. Art. 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. 2. As disposições acerca da carga horária dos servidores se inserem no poder da Administração Pública de organizar seu funcionalismo, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. 3. A distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra plenamente razoável ao utilizar a \hora-relógio\ como parâmetro, ao invés da \hora-aula\. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. (Agravo Nº 70068185396, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 31/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. A pretensão da parte autora de assegurar o direito ao terço de jornada para atividade extraclasse está amparada em norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte (Proc. nº 70059092486). Por força do artigo 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, tal decisão torna-se obrigatória para os Órgãos Fracionários desta Corte. Na linha do que vem decidindo a Câmara, inclusive em sede de demanda coletiva (Apelação Cível nº 70062708532 - ação ajuizada pelo CPERS contra o Estado), a \distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra adequado ao utilizar a hora-relógio como parâmetro, ao invés da hora-aula .\ Inexistência de previsão legal para o pagamento de horas extras ao integrante do magistério estadual. Precedentes do TJ/RS. NEGADO SEGUIMENTO AO APELO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC, POR MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. (Apelação Cível Nº 70068376672, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 29/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. HORA ATIVIDADE. LEI Nº 11.738/08. 1. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte, no julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486. Observância obrigatória. Art. 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. 2. As disposições acerca da carga horária dos servidores se inserem no poder da Administração Pública de organizar seu funcionalismo, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. 3. A distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra plenamente razoável ao utilizar a \hora-relógio\ como parâmetro, ao invés da \hora-aula\. 4. Ausência de previsão legal para o pagamento de horas extras aos membros do magistério estadual. O Estatuto do Magistério Público do Rio Grande do Sul, Lei Estadual nº 6.672/74, prevê a convocação para regime especial no caso de necessidades do ensino, com o pagamento da respectiva gratificação. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70067590406, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 14/03/2016)
Rejeito, pois, a preliminar.

Inconstitucionalidade do Dispositivo
A alegada inconstitucionalidade do art. , § 4º, da Lei 11.738/2008 confunde-se com o próprio mérito e com este vai analisada.
IV ? MÉRITO.

A parte autora ajuizou ação contra o Estado, postulando fosse declarado o direito de gozar de 1/3 de sua jornada de Hora Atividade, com o pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.
A Lei Federal nº 11.738/2008, além de regulamentar o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público previsto no artigo 206, inc. VIII, da CF, dispôs sobre a composição da jornada de trabalho, nos seguintes termos:

?Art. 1º Esta Lei regulamenta o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea ?e? do inciso III do

HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm\ \\l \art60iiieadct\ caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

...

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. (grifei)
No âmbito estadual, o Decreto nº 49.448/12 regulamentou o regime de trabalho e as jornadas de trabalho do magistério público, como segue:

Art. 2º Para efeitos deste Decreto, entende-se por:

I - Regime de Trabalho: o total de horas semanais de trabalho a serem cumpridas pelo profissional do Magistério no exercício das atividades inerentes ao cargo;

II - Jornada de Trabalho: a forma de cumprimento do regime de trabalho do profissional do Magistério lotado nos estabelecimentos e órgãos de ensino que integram a rede pública estadual;

(...)

VIII ? Hora-aula: cada unidade de tempo em que é dividido o turno escolar, destinada ao desenvolvimento das atividades letivas com duração prevista no Regimento Escolar que, juntamente com o horário de recreio diário, deverá integralizar treze horas do Regime de Trabalho de vinte horas semanais; e

IX ? Hora-atividade: a unidade de tempo destinada a estudos, planejamento e avaliação do trabalho com os alunos, reuniões pedagógicas ou jornadas de formação organizadas pelas escolas, pelas Coordenadorias Regionais de Educação - CREs e SEDUC de, no máximo, sete horas do Regime de Trabalho de vinte horas semanais, distribuídas nos termos do art. 3º deste Decreto.

De plano, cabe registrar que a matéria do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, foi objeto do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70059092486, julgado pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, ocasião na qual foi declarada a inconstitucionalidade formal do aludido dispositivo legal, em virtude da não observância da regra constitucional de competência. O acórdão possui a seguinte ementa:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 2º DA LEI FEDERAL Nº 11.738/08. CARGA HORÁRIA DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ORGÂNICA E MATERIAL. PACTO FEDERATIVO E IGUALDADE. VIOLAÇÃO. Insuperável o vício de inconstitucionalidade da norma federal que estabelece a jornada de trabalho para os profissionais do magistério público da educação básica, invadindo a competência dos demais entes federados, em clara extrapolação ao que lhe cometera o disposto no Artigo 60, inciso III, alínea \e\ do ADCT - que se restringe à fixação de um piso nacional para a categoria. Inconstitucionalidade formal orgânica. A Lei 11.378/08 é de caráter nacional, não se resumindo ao âmbito da União. Violação ao Pacto Federativo. A Carta Maior consagra na figura do Presidente da República a iniciativa legislativa privativa para as leis que disponham sobre \servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria\, ex vi do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea \c\. A redação é de observância obrigatória pelos Estados-membros, já que Princípio Constitucional Extensível (simetria) que integra a estrutura da federação, observada, portanto, também pelos Municípios. Precedentes do STF. Ao dispor sobre jornada de trabalho dos profissionais do magistério público da educação básica em nível nacional, não apenas o legislador federal extrapolou os limites estabelecidos pela Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - no artigo 60, inciso III, alínea \e\, como, comprometendo o pacto federativo, adentrou na competência dos demais entes federados para estabelecerem a própria legislação a respeito do regime jurídico dos seus servidores públicos. Inconstitucionalidade material: viola o princípio da isonomia a Lei que trata de forma igual situações absolutamente desiguais, como são as diferentes realidades vivenciadas pelas mais diversificadas comunidades ao longo do território nacional. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ARTIGO 2º DA LEI 11.738/2008, POR MAIORIA. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70059092486, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 26/05/2014)
Por força do artigo 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, tal decisão torna-se obrigatória para os Órgãos Fracionários desta Corte. E na linha do que referi no julgamento da Apelação Cível nº 70062708532 (ação coletiva ajuizada pelo CPERS contra o Estado), o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.167/DF examinou o tema da constitucionalidade do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, mas não alcançou a maioria prevista no artigo 23, ?caput?, da Lei nº 9.868/99, de modo que não havia empecilho ao exame da questão pelos Tribunais locais, não sendo caso, ademais, de suspensão do presente feito, como aventado pelo Estado, uma vez que a sentença da aludida ação coletiva foi de improcedência e o recurso de Apelação Cível nº 70062708532 do CPERS foi desprovido.

Portanto, em razão da declaração de inconstitucionalidade do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/08, o pedido da parte autora não merece acolhimento.

Ainda que não fosse assim, não prosperaria o pedido sob o argumento da necessidade de adoção da hora-atividade ao invés da hora-relógio e de pagamento de horas extras. A esse respeito, a fim de evitar tautologia, peço vênia para adotar os fundamentos da em. Des.ª Matilde Chabar Maia no julgamento da Apelação Cível nº 70063864243, de 11.01.2016:

?A hora-atividade já tinha previsão na legislação estadual antes mesmo da promulgação da Lei nº 11.738/08, como se colhe do Decreto Estadual nº 41.850/02:

Art. 3º - O regime de trabalho de 20 horas semanais, cumpridas em estabelecimento de ensino, será assim distribuído:

a) para o exercício em classes de pré-escola e da 1ª a 4ª série do Ensino Fundamental:

- 20 horas/aula.

b) para o exercício em classes de 5ª a 8ª série do Ensino Fundamental e da 1ª a 4ª série do Ensino Médio:

- 16 horas/aula;

- 4 horas atividade.

c) para o trabalho noturno:

- 15 horas/aula, podendo ser ampliada para 16 horas/aula, quando a necessidade do ensino o exigir, e;

- as horas faltantes para integralizar o regime de trabalho, em horas/atividade.

(...)

Art. 6º - O regime de trabalho de 40 horas semanais, cumprido em dois turnos, em unidade escolar, será assim distribuído:

· currículo por atividade:

- 40 horas semanais;

· currículo por área:

- 32 horas/aula;

- 08 horas/atividade.

Tal decreto distribuía a carga horária entre 3/4 de horas-aula e 1/4 de hora-atividade, sem adotar a hora-relógio para esse fim.

No entanto, buscando adequar-se às exigências da Lei nº 11.738/08, o Estado editou o já mencionado Decreto Estadual nº 49.448/12, que, embora resguarde mais de 1/3 da carga horária dos professores para atividade extraclasse, adota para esse cálculo a hora-relógio, especificando inclusive os minutos:

Art. 3º O regime de trabalho de vinte horas semanais do profissional do Magistério em funções de regência, cumprido em estabelecimento de ensino, deverá ter a jornada de trabalho assim distribuída:

I ? 13 horas (780 minutos) a serem cumpridas na escola, em atividades letivas, incluído o período de recreio;

II ? 7 horas (420 minutos) para horas-atividade, assim distribuídas:

a) 4 horas (240 minutos) para estudos, planejamento e avaliação do trabalho com os alunos, reuniões pedagógicas, bem como em jornadas de formação organizadas pelas escolas, CREs e SEDUC; e

b) 3 horas (180 minutos) a serem utilizadas a critério do profissional do magistério em funções de regência, com vista a sua formação, podendo ser convocado para atividades de interesse da escola ou necessidade de serviço. [grifei]

Na presente demanda, contudo, não se alega que o Decreto Estadual nº 49.448/12 estaria inquinado de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, não havendo motivos para afastar a sua aplicação e seu cumprimento.

Não se pode olvidar que as disposições acerca da carga horária dos servidores se inserem no poder da Administração Pública de organizar seu funcionalismo, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Assim, inserta a matéria no poder discricionário da Administração, tais disposições, desde que se encontrem dentro dos parâmetros de juridicidade, são insindicáveis pelo Poder Judiciário.

A distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 ? Estatuto e Plano de Carreira do Magistério Público do Rio Grande do Sul ? e se mostra adequado ao utilizar a hora-relógio como parâmetro.

O regime de trabalho estabelecido no Estatuto do Magistério Público do Estado, Lei nº 6.672/74, é definida em hora-relógio, não em hora-aula. Assim, é razoável que a sua distribuição seja feita também em horas-relógio.

Quanto ao ponto, merece destaque o Parecer nº 16.195/13 da Procuradoria-Geral do Estado:

Não se pode deixar de referir que no sistema administrativo gaúcho os servidores são investidos em cargos para exercerem suas atribuições em períodos determinados de horas, tempo pelo qual são remunerados com recursos públicos. Não há espaço, portanto, para a criação de padrões virtuais que não reflitam a hora em seu conceito mais evidente, o equivalente a sessenta minutos. Não há hora ficta; quando se trata de horário, fala-se no padrão mundial, a menos que a lei ? lembre-se da legalidade a que está sujeita a Administração ? preveja alguma espécie de compensação, como ocorre, por exemplo, no trabalho noturno expressa e detalhadamente tipificado na lei trabalhista. [grifei]

Na vigência do Decreto Estadual nº 41.850/02, o regime de 20 horas semanais era dividido entre 16 horas-aula e 4 horas-atividade (3/4 e 1/4) para o trabalho diurno. Utilizando-se a regra geral do período de 50min, o tempo de interação com o educando era de 800 minutos por semana (16 horas-aula x 50min).

O Decreto Estadual nº 48.724/11, organizou o regime de trabalho do Magistério a partir da hora-relógio, sem utilizar a hora-aula:

Art. 32. O regime de trabalho do Magistério Estadual é de vinte horas semanais que devem ser cumpridas da seguinte forma:

I ? treze horas, de sessenta minutos, em atividade de docência ou de suporte de docência, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica (Lei Federal nº 11.738, de 16 de julho de 2008, art. , §§ 2º e 4º), independente da duração da hora aula definida pelo projeto pedagógico da escola (Parecer CEED nº 705/97); e

II ? sete horas de atividades, de sessenta minutos, distribuídas a critério da Administração Pública.

Essa interpretação, consolidada pelo Decreto Estadual nº 49.448/12, corresponde a 780 minutos por semana de interação com o aluno (13h x 60min), obedece à proporção imposta pelo art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 e ainda implica uma ligeira diminuição do tempo das atividades de interação entre docente e educandos.

De outro lado, aplicando-se a contagem proposta na inicial, com a divisão do regime de trabalho à proporção de 2/3 e 1/3, contados em hora-aula, o professor teria uma carga horária de 13 horas-aula, equivalentes a 650 minutos (13h x 50min), e o restante de hora-atividade.

O resultado seria a diminuição de 2h10min do tempo que o professor labora em sala de aula (780min - 650min = 130min), o que, além de ser desarrazoado, vai de encontro à noção de eficiência do serviço público.

Por fim, ainda que se julgasse procedente a pretensão relativa à forma de contagem das horas de interação com os alunos para fins de distribuição da carga horária e cumprimento do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08, o pedido de pagamento de horas extras não prosperaria.

Importa destacar que a Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna. O princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, de modo que a Administração só pode atuar conforme a lei.

Refere Hely Lopes Meirelles acerca da legalidade (In Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86):

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ?poder fazer assim?; para o administrador público significa ?deve fazer assim?.

Ao dispor sobre o regime trabalho do dos cargos do magistério, a Lei Estadual nº 6.672/74 não prevê a hipótese de serviço extraordinário, mas sim a de convocação para regime especial no caso de necessidades do ensino, com o pagamento da respectiva gratificação:

Art. 116 - O regime normal de trabalho dos cargos do Quadro de Carreira do Magistério Público Estadual é o de vinte e duas horas semanais, cumpridas em um único turno em unidade escolar ou órgão. (Redação dada pela Lei nº 7.131/78) (Vide Lei Complementar nº 11.125/98)

Art. 117 - Sempre que as necessidades do ensino o exigirem poderá o Secretário de Estado da Educação e Cultura convocar o membro do Magistério, integrante do Quadro de Carreira, para prestar serviço: (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

I - em regime especial de 30 (trinta) horas semanais, a serem cumpridas em 1 (um) ou 2 (dois) turnos em unidade escolar ou órgão do Sistema Estadual de Ensino; (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

II - em regime especial de 40 (quarenta) horas semanais, cumpridas em 2 (dois) turnos em unidade ou órgão do Sistema Estadual de Ensino. (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 1º - O número de horas semanais, dos regimes previstos no artigo será reduzido quando se tratar de trabalho noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.131/78) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 2º - O membro do Magistério convocado para regime especial de trabalho poderá ser desconvocado, ou ter o horário reduzido de quarenta para trinta horas semanais, se o solicitar, salvo nos casos de acúmulo ou de convocação temporária para a execução de programas de ensino voltados para a erradicação do analfabetismo, com prazo de duração pré-estabelecido, em que a desconvocação será ?ex-officio?. (Redação dada pela Lei nº 9.125/90) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 3º - No ato de convocação temporária, constará o período da mesma, que será, obrigatoriamente, idêntico ao programa de ensino a ser desenvolvido. (Incluído pela Lei nº 9.125/90) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

(...)

Art. 118 - Aos regimes de trabalho de trinta e três e de quarenta e quatro horas corresponderá uma gratificação igual a, respectivamente, cinqüenta por cento e cem por cento do vencimento do membro do Magistério, que continuará a ser percebida sempre que o afastamento do exercício profissional for com vencimento. (Redação dada pela Lei nº 7.236/78) (Vide Lei Complementar nº 11.125/98)

A par de não haver respaldo legal para o pedido, ressalto que tanto as horas de interação com o educando quanto as horas de atividades extraclasse integram o regime de trabalho, de forma que eventual serviço além desse regime deveria ser comprovado caso a caso.?

No tocante à ausência de antijuridicidade no exercício do poder regulamentar do Estado (Decreto nº 49.448/12), assim me manifestei no julgamento da Apelação Cível nº 70062708532 (ação coletiva ajuizada pelo CPERS contra o Estado):

?Considerando o texto normativo do § 4º do artigo 2º da Lei nº 11.738/08 não vislumbro antijuridicidade no exercício do poder regulamentar. É importante reafirmar que o citado parágrafo estabelece de forma ampla que na composição da jornada de trabalho observar-se-á o limite máximo de 2/3 da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. Portanto, o texto normativo pode ser considerado como de densidade normativa média, ou seja, para dimensionar a relação entre a lei e o decreto, é fundamental compreender que a densidade normativa da lei a ser regulamentada, pois o legislador pode optar por uma disciplina completa e exaustiva da matéria, com alto grau de vinculação jurídica para a Administração Pública, ou disciplinar a matéria de modo a deixar espaços de materialização concreta para o agente público competente
.

Ao examinar-se o dispositivo acima, é crível concluir que o texto normativo criou vinculação no âmbito material ao estabelecer apenas o limite máximo de 2/3 da carga horária, mas o modo como cada entidade federativa regulará a composição da jornada de trabalho, bem como a distribuição das horas semanais, horas-atividade e atividades extraclasse remeteu-se para o plano normativo do poder regulamentar. É claro que ao exercer tal competência administrativa, a Administração Pública também está normativamente vinculada, seja no que tange ao procedimento da regulação, além de vínculos substanciais com os princípios e regras constitucionais e infraconstitucionais.

Ao examinar a legislação citada e o Decreto Estadual nº 11.738/08 não verifiquei a existência de antijuridicidade. No mesmo sentido do voto da ilustre Relatora, não há vício capaz de macular o ato normativo pela circunstância de alterar a sistemática de cômputo das horas trabalhadas pelo membro do magistério, considerando a quantidade de minutos laborados (hora-relógio) ao invés da quantidade de períodos (hora-aula), deixando assim de considerar o período do intervalo de 10 minutos como hora-aula, contando-o como hora-atividade.

Inexiste na Lei nº 11.738/08 vinculação normativa sobre a questão, sendo que com a edição do Decreto Estadual citado ainda resguardou-se mais de 1/3 da carga horária dos professores para atividade extraclasse, mas de fato adotou para o cálculo a hora-relógio, com as especificações do artigo 3º.

A parte apelante não trouxe aos autos motivos jurídicos capazes de sustentar a impossibilidade de a Administração Pública regulamentar a matéria deste modo. Alude apenas que tal modo de composição da jornada de trabalho não é a mais benéfica para os membros do magistério público.

No entanto, repita-se, não foram consignadas razões de antijuridicidade.

O artigo 25 da Lei nº 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, como muito bem destacado pela Desa. Matilde Chabar Maia, refere que será objetivo permanente das autoridades responsáveis alcançar relação adequada entre o número de alunos e o professor, a carga horária e as condições materiais do estabelecimento. O parágrafo único do dispositivo alude que ?cabe ao respectivo sistema de ensino, à vista das condições disponíveis e das características regionais e locais, estabelecer parâmetro para atendimento do disposto neste artigo.?

Tratando-se de matéria referente ao regime jurídico dos membros do magistério público, sem desvincular-se do âmbito material traçado pelas disposições legais, coube ao Decreto nº 49.448/12 regulamentar no âmbito local o regime de trabalho, utilizando como parâmetro jurídico a hora-relógio, não havendo como sustentar antijuridicidade no exercício da competência administrativa normativa.

Aliás, como bem referido no voto da ilustre Relatora, a interpretação adotada pela Administração Pública para fins de edição do Decreto 49.448/2012 atende ao princípio da eficiência:

?Essa interpretação, consolidada pelo Decreto Estadual nº 49.448/12, não utiliza mais a hora-aula, mas sim a hora-relógio, o que corresponde a 780 minutos por semana de interação com o aluno (13h x 60min). Como visto, a nova orientação da Secretaria de Educação obedece à proporção imposta pelo art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 e ainda implica a uma ligeira diminuição do tempo das atividades de interação entre docente e educandos. Aplicando-se a contagem proposta pelo CPERS, com a divisão do regime de trabalho à proporção de 2/3 e 1/3, contados em hora-aula, o professor teria uma carga horária de 13 horas-aula, equivalente a 650 minutos (13h x 50min), e o restante de hora-atividade. O resultado seria a diminuição de 2h10min do tempo que o professor labora em sala de aula (780min ? 650min= 130min), o que, além de ser desarrazoado, vai de encontro à noção de eficiência do serviço público.??

Portanto, pelas razões acima alinhadas, dou provimento ao apelo.

V ? DISPOSITIVO.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de suspensão do processo e, com base no art. 932, inc. V, do CPC e no artigo 169, XXXIX, do Regimento Interno deste Tribunal, DOU PROVIMENTO ao apelo, a fim de reformar a sentença, julgando improcedente a ação.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, forte no artigo 85, §§ 2º, , , III, do CPC, sob as condições do art. 98, § 3º, do CPC/15, suspensa a exigibilidade em razão da AJG concedida na origem.
Intime-se.

Diligências legais.
Porto Alegre, 06 de dezembro de 2017.

Des. Leonel Pires Ohlweiler,

Relator.





? Cf. PESSOAS, Robertonio Santos. Administração e Regulação. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 136-137.



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Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/825669394/apelacao-civel-ac-70076081041-rs/inteiro-teor-825669401

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