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31 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Recurso Cível" : 71008500894 RS - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
71008500894 RS
Órgão Julgador
Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública
Publicação
25/09/2019
Julgamento
13 de Agosto de 2019
Relator
José Ricardo Coutinho Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS__71008500894_0af6e.doc
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Inteiro Teor


(PROCESSO ELETRÔNICO)

JRCS

Nº 71008500894 (Nº CNJ: 0019730-40.2019.8.21.9000)

2019/Cível


RECURSOs INOMINADOs. MUNICÍPIO DE ESTEIO. INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL QUE FIXA O GRAU DE INSALUBRIDADE EM MÁXIMO. RESULTADO QUE VAI DE ENCONTRO A LEI MUNICIPAL Nº 5.231/11. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA REFORMADA.

O laudo pericial judicial concluiu que a atividade desenvolvida pelo autor é insalubre em grau máximo, conclusão que vai de encontro da Lei Municipal nº 5.231/11, art. 92 e art. 93. Contudo, não há como determinar ao réu pagamento de adicional de insalubridade em grau superior ao previsto no laudo técnico administrativo, nos termos da Lei Municipal, ainda que a perícia judicial venha a dar enquadramento diverso à insalubridade constatada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal. Precedentes. Sentença reformada.
RECURSO INOMINADO DO RÉU PROVIDO. RECURSO INOMINADO DA AUTORA PREJUDICADO.

Recurso Inominado


Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública



Nº 71008500894 (Nº CNJ: 0019730-40.2019.8.21.9000)


Comarca de Esteio



NELIZABETE DOS SANTOS CORREA


RECORRENTE/RECORRIDO

MUNICIPIO DE ESTEIO


RECORRIDO/RECORRENTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


INTERESSADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.
Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora, contra decisão que julgou improcedente a ação.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso inominado e passo a análise do mérito, de forma monocrática, nos termos do art. 7º, inciso X, do Regimento Interno das Turmas Recursais dos Juizados Cíveis, Criminais e da Fazenda Pública, in verbis:

ART. 7º COMPETE AO RELATOR:

[...]

X ? PROFERIR DECISÕES MONOCRÁTICAS NAS TURMAS RECURSAIS CÍVEIS E DA FAZENDA PÚBLICA, QUANDO A MATÉRIA JÁ ESTIVER SEDIMENTADA PELO COLEGIADO OU JÁ COM UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA;

Primeiramente, tocante ao pedido de AJG, feito na inicial, percebe-se do contracheque juntado que a recorrente aufere renda inferior a cinco salários mínimos, limite esse fixado pelo Enunciado nº 02 da Coordenadoria Cível de Porto Alegre
.

Assim, justificada a necessidade, defiro a gratuidade judiciária.

Pois bem.

A sentença impugnada foi proferida com os seguintes termos:
?Vistos. Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da lei 9.099/1995, aplicável subsidiariamente ao rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, conforme previsão do art. 27 da lei 12.153/2009. O processo transcorreu normalmente, sem nulidade a ser sanada. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO: Afasta a suscitada preliminar, porque os valores objeto da discussão judicial referem-se ao ano de 2016 e seguintes, sendo que a demanda foi proposta em 25/12/2017, quando não defluído, ainda, o lapso temporal de cinco anos previsto no art. 1º do Dec. 20.910/32. MÉRITO PROPRIAMENTE: No presente, a parte autora objetiva impedir que a Municipalidade cobre valores referente ao pagamento indevido do adicional de insalubridade efetuado durante o ano de 2016; e, ademais, que seja restabelecido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. É fato público que o Tribunal de Contas do Estado, no processo nº 002141-0200/15-0, apontou o indevido pagamento do adicional de insalubridade a alguns servidores públicos municipais, pois receberam o adicional em grau máximo (40%) quando o laudo técnico prevê, para o cargo, o adicional em grau médio (20%), com a determinação do ressarcimento ao erário. A Municipalidade laborou novo trabalho técnico pericial, o qual concluiu que o adicional de insalubridade estava sendo pago em valores superiores aos efetivamente devidos, segundo riscos a que estavam verdadeiramente sujeitos os servidores (fls. 136 e ss.). Em razão disso, o Município notificou os servidores públicos para pagar o valor recebido a maior ou efetuar o parcelamento mediante desconto em folha de pagamento. Inicialmente, adotei entendimento e que a situação posta, de erro no pagamento, não se enquadraria na hipótese afetada por repercussão geral, de erro na interpretação da lei, o que afastaria a vedação de repetição do indébito: o STJ, em decisão proferida na forma do art. 543-C do CPC antigo, firmou o entendimento que, em se tratando de valores recebidos indevidamente por interpretação errônea de lei, presente a boa-fé do servidor, impossível a restituição. Segue ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. (destaquei) A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e também das Turmas Recursais respectiva, todavia, firmou-se no sentido de que a hipótese ventilada se amolda àquela afetada pelo julgamento vinculante, afastando a possibilidade de devolução de valores recebidos de boa-fé pelo servidor à administração pública. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚ penalizado por erro a que não deu causa, inexistindo possibilidade de buscar o réu ressarcir-se sob o argumento de prejuízo ao erário. A vantagem foi concedida de forma equivocada, devendo a Administração arcar com o prejuízo, não sendo possível confiscar valores dos vencimentos dos servidores cuja natureza é de caráter alimentar. 4) Não há como reconhecer que a redução do percentual de insalubridade e os descontos efetuados tenham causado dor, vexame, sofrimento, humilhação, vergonha ou tivessem interferido intensamente no comportamento psicológico da parte requerente, para causar-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar, bastantes para caracterizar dano moral. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71007687114, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 27/08/2018) Dito isso, revejo posição anterior para amoldar entendimento àquele firmado em grau superior de jurisdição, reconhecendo, assim, que é descabida qualquer restituição daqueles valores que, de boa-fé, recebeu o servidor a título de remuneração. Então, relativamente ao preceito cominatório negativo, a demanda deve ser julgada procedente. No que refere aos pedidos de reimplementação do grau máximo de insalubridade em folha de pagamento, importa analisar a legislação aplicável e a prova pericial produzida judicialmente sob contraditório. A administração pública é regida pela legalidade, princípio norteador do sistema, conforme prevê o art. 37 da CF/88, in verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Acerca do princípio da legalidade, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, Malheiros Editores São Paulo, 1990, pag. 82), discorre que ?a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar um ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (...) Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular significa - pode fazer assim - : para o administrador público significa ? deve fazer assim. A previsão para o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores municipais é prevista nos artigos 92 e 93 da lei municipal nº 5.231/2011 assim redigidos: Art 92: Os servidores que executarem atividades perigosas ou que trabalhem com habitualidade em locais insalubres fazem jus a um adicional calculado na forma desta lei. Art. 93: O adicional de insalubridade somente será concedido quando reconhecida a insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor, em laudo pericial, realizado pelo período mínimo de quatro em quatro anos por médico ou engenheiro do trabalho oficial credenciado. § 1º - Tem-se por atividade insalubre aquela que causar a quem a desenvolve, cotidiana e habitualmente, reconhecido prejuízo à saúde. § 2º - O adicional é devido à razão de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento) segundo a classificação nos graus máximo médio ou mínimo respectivamente, incidente sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município. Portanto, por apego a objetividade processual, competia à autora demonstrar o exercício de atividade em condições nocivas à saúde, conforme prevê o art. 373, I do CPC. Durante o curso do processo, em razão da necessidade de conhecimento técnico, foi determinada a realização de prova pericial onde, respeitado contraditório, assim concluiu (fl. 221): ?Conclusão: Os trabalhos da Reclamante durante todo o período laboral FORAM INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO, de acordo com a Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Lei 6514/77 e a Portaria 3214/78?. O laudo pericial imparcial produzido durante a instrução do processo foi categórico ao concluir a exposição da autora a agente nocivo à saúde em grau MÁXIMO, o que enseja um percentual de 40%, superior ao que está sendo pago pelo Município. Deixo de considerar o laudo juntado pela ré em detrimento do produzido nesta ação, pois este considerou as atividades exercidas pela parte demandante, sem falar, mais uma vez, que sua elaboração respeitou as garantias fundamentais asseguradas, qual sejam, a do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Em casos desta natureza, em que a perícia judicial reconhece a exposição da parte autora a agentes nocivos, justificando o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, a pretensão de mérito deve ser acolhida, conforme julgado assim ementado: RECURSO INOMINADO. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS DE CACHOEIRINHA. EDUCADORAS SOCIAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO RECONHECIDO NA PERÍCIA JUDICIAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. O adicional de insalubridade (objeto de previsão constitucional no artigo 7º, inciso XXIII) não é aplicável automaticamente aos servidores públicos, por força da regra inscrita no artigo 39, § 3º, da Carta Magna, visto que depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo específico, competindo, na espécie, ao Município dispor acerca do regime de trabalho e remuneração dos seus servidores, visto tratar-se de matéria de interesse local. Princípio da Autonomia. No âmbito do Município de Cachoeirinha, a Lei Complementar nº 03/2006 prevê a possibilidade de pagamento de adicional pelo exercício do labor insalubre, incidente sobre o valor do menor padrão de vencimento do quadro de servidores. Para tanto, é necessária a averiguação da insalubridade por meio de laudo pericial. Sendo assim, diante da expressa previsão legal a respeito do adicional de insalubridade e, também, do laudo pericial judicial que evidenciou a exposição das autoras, no exercício do cargo de Educadoras Social, a agentes insalubres, em grau máximo, que corresponde ao percentual de 40%, merece ser mantida a sentença que condenou o Município ao pagamento do aludido adicional. Assim, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95 e em atenção aos critérios de celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual elencados no artigo da mesma lei, confirma-se a sentença em segunda instância, constando apenas da ata, com fundamentação sucinta e dispositivo, servindo de acórdão a súmula do julgamento. RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Recurso Cível Nº 71007049505, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Julgado em 28/09/2017) Assim, a procedência do pedido condenatório se impõe. Por outro lado, quanto ao pedido de pagamento retroativo do adicional, teço algumas considerações. Como já exposto acima, a administração pública é regida pelo princípio da legalidade. Assim, para percepção ao adicional de insalubridade, deve haver expressa previsão legal. No caso dos autos, em que pese tal direito estar previsto na lei municipal nº 5.231/2011 (arts. 92 e 93), a referida norma não define quais são as atividades consideradas insalubres, e, ainda, condiciona a sua concessão ao reconhecimento da atividade específica em laudo pericial (art. 93). Trata-se de norma em abstrato, a qual necessita de complementação para a sua eficácia. Portanto, não há que se falar em direito à percepção do adicional de insalubridade retroativo na forma pretendida pela autora, tendo em vista que somente foi reconhecido o grau máximo da insalubridade das atividades por ela exercidas, em perícia judicial realizada no dia 14/09/2018. Logo, a incidência e o pagamento do referido adicional é a contar do laudo técnico que reconheceu o grau máximo de insalubridade. Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes o s pedido s formulado s por Nelizabete dos Santos Correa em face do Município de Esteio, forte no artigo 487, I, do NCPC, (1) reconhecendo que não há dever da autora restituir valores relativos a pagamentos em excesso por adicional de insalubridade, e cominando ao demandado a obrigação de não cobrar tais rubricas; e (2) condenando o demandado ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, no percentual de 40%, com seus devidos reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário, a contar de 14 /09/2018 , na forma do art. 93, § 2º da lei municipal nº 5.231/2011. O valor deverá ser acrescido de correção monetária, pelo IPCA-E e de juros de mora computados pelo índice da caderneta de poupança (0,5% a.m - Lei nº 12.703/12 - com o redutor legal sempre que a SELIC for inferior a 8,5% a.a.), ambos a contar do laudo pericial judicial produzido durante o curso da ação (14/09/2018). Sem custas processuais, nem honorários advocatícios. Sentença não sujeita a reexame necessário. Registre-se. Intimem-se. Interposto recurso, o cartório deverá processá-lo na forma do art. 1.010 do CPC. Transitada em julgado, baixe-se e arquive-se o processo.

[...]?

No caso dos autos, o laudo pericial judicial concluiu que a atividade desenvolvida pela autora é insalubre em grau máximo, conclusão que vai de encontro da Lei Municipal nº 5.231/11, art. 92 e art. 93.

Desta forma, não há como determinar ao réu pagamento de adicional de insalubridade em grau superior ao previsto no laudo técnico administrativo, nos termos da Lei Municipal, ainda que a perícia judicial venha a dar enquadramento diverso à insalubridade constatada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal.

Esse, também, o entendimento das Turmas Recursais da Fazenda Pública:

RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. GRAU DE INSALUBRIDADE. SERVENTE ESCOLAR. MUNICÍPIO DE ESTEIO. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. LEI MUNICIPAL N. 5.231/20115. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Insurgência recursal contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos da inicial, que buscava o recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo. O Princípio da Legalidade rege os atos da Administração Pública, que junto a demais princípios instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, ficando esta adstrita em atuar somente conforme a lei. São estes os elementos que garantem o Administrado, o particular, frente ao poder do Estado. O pagamento do adicional de insalubridade está regulado na Lei Municipal n. 5.231/2011, do Município de Esteio. No mérito, a parte autora não comprovou o labor em atividade insalubre em grau máximo. Ainda, independente de prova técnica realizada em instrução processual, o Poder Judiciário não pode estabelecer ou criar direitos que não consoantes à Lei, mesmo que a prova apresentada classifique atividade em grau de insalubridade diversa daquela estabelecida pelo Laudo Oficial, que caracteriza a atividade de Servente como insalubre em grau médio, 20%. Razão pela qual, merece ser mantida a sentença de improcedência por seus próprios fundamentos, com base no art. 46, da Lei nº 9.099/95. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71007805567, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Laura de Borba Maciel Fleck, Julgado em 18/12/2018)

RECURSOS INOMINADOS. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE ESTEIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVENTE QUE RECEBE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. POSTULAÇÃO DE MAJORAÇÃO PARA GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1) A autora, na condição de servidora pública municipal, postula o reconhecimento insalubridade em grau máximo em razão da atividade desenvolvida (Servente Escolar). 2) O Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho, realizado em maio de 2012, foi conclusivo no sentido de que as atividades exercidas por SERVENTE ESCOLAR, caracterizam-se como insalubres em grau médio (20%). Da mesma forma, os Laudos de Avaliação de Insalubridade e/ou Periculosidade, realizados em maio de 2016 e agosto de 2017, concluíram que as atividades realizadas por SERVENTE ESCOLAR são insalubres em grau médio (20%). 3) Portanto, não há como determinar-se ao réu pagamento de adicional de insalubridade em grau superior ao previsto no laudo técnico administrativo, ainda que a perícia judicial venha a dar enquadramento diverso à insalubridade constatada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 4) Precedentes jurisprudenciais. RECURSO INOMINADO RÉU PROVIDO. RECURSO INOMINADO DA AUTORA PREJUDICADO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71007824311, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 29/10/2018)
Diante do exposto, dou provimento ao recurso inominado do Município, para julgar improcedente a ação e, por via de conseqüência, julgo prejudicado o recurso da autora, não estabelecendo condenação em sucumbência em face do resultado do julgamento (art. 55, ?caput?, da Lei nº 9.099/95).
Intime-se.

Diligências legais.

Porto Alegre, 13 de agosto de 2019.

Dr. José Ricardo Coutinho Silva,

Relator.





? O benefício da gratuidade judiciária pode ser concedido, sem maiores perquirições, aos que tiverem renda mensal de até (5) cinco salários mínimos.



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