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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Recurso Especial" : 70083568170 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__70083568170_756eb.doc
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ICBO

Nº 70083568170

2019/Crime


RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE. PROPORCIONALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. CRIME CONSUMADO. REGIME PRISIONAL. MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DO STJ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. palavra da vítima. ENUNCIADOs Nºs 7 e 83 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO NÃO ADMITIDO.
CRIME HEDIONDO. TEMA 581 DO STJ. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL. OFENSA REFLEXA. RECURSO NÃO ADMITIDO.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 339 DO STF. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA REFLEXA. TEMA 660 DO STF. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.

Recursos Especial e Extraordinário


Segunda Vice-Presidência

Nº 70083568170

(Nº CNJ: 0328726-37.2019.8.21.7000)
Comarca de Sarandi



V.T.

..
RECORRENTE

M.P.

.
RECORRIDO


1. Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos por V. T. contra o acórdão da Oitava Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça que julgou a Apelação Crime 70077681658, integrado pelos embargos de declaração rejeitados, forte no artigo 105, inciso III, a, da Constituição da República, assim ementado (fls. 360/361):
?APELAÇÃO-CRIME. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA CRIANÇA. CONTINUIDADE DELITIVA.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. A denúncia expôs os fatos criminosos, com todas as suas circunstâncias, imputando ao réu ter praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima, os quais foram devidamente descritos na denúncia, em período delimitado de tempo ? meados do ano de 2009, prolongando-se pelos 5 anos subsequentes ?, em um riacho, situado próximo à residência da vítima, o que basta ao exercício pleno da defesa, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. Preliminar rejeitada.
2. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Prova amplamente incriminatória. Delito que, por se tratar de ato libidinoso diverso da conjunção carnal ? passar as mãos nos seios e nádegas - não necessariamente deixa vestígios, sinais físicos e traumáticos, prescindindo de constatação pericial para que seja comprovado. Firme e convincente depoimento da vítima, menina de 8 anos de idade à época, que, em juízo, narrou como o acusado, amigo da família, levou-a à beira de um riacho e tentou beijá-la, parando em razão do choro da menina, tendo ele, em outras ocasiões, a chamado de ?gostosa? e ?tesuda?, bem como passado as mãos em seu corpo (seios e nádegas), ameaçando-a para que não contasse a ninguém, bem como dizendo se tratar de uma brincadeira e que iria parar, o que foi corroborado pelo relato da genitora e da irmã da ofendida, para quem ela relatou os fatos, bem como pela conselheira tutelar e psicóloga que atenderam a menor, esta última afirmando que a criança apresentou relatos coerentes em todas as oportunidades em que ouvida. A palavra da vítima, em delitos desta natureza, porque praticados, no mais das vezes, na clandestinidade, assume especial relevo probatório, naturalmente sobressaindo sobre a do incriminado, especialmente quando despida de qualquer indício de distorção da realidade, indemonstrada qualquer razão para falsa inculpação. Avaliação psicológica que apontou estar a vítima angustiada pela situação de sua mãe estar triste por ela não ter contado acerca dos fatos antes, bem como apreensiva com o que poderia acontecer à sua família, por possuir medo da reação do acusado e dos comentários que iriam surgir, bem como vergonha. Tese de negativa de autoria vertida pela defesa que restou derruída pela robustez da prova acusatória. Condenação mantida.
3. ATIPICIDADE. RECONHECIMENTO INVIÁVEL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Prova produzida nos autos que não deixa dúvidas acerca da concretização do delito de atentado violento ao pudor. A ação delituosa praticada pelo réu, que, conforme a vítima, acariciou suas nádegas e seios e tentou beijar sua boca, que se enquadra perfeitamente na conceituação de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, núcleo do tipo penal incriminador em questão. A partir desta concepção, resta inegável que os atos praticados pelo acusado, com conotação inquestionavelmente sexual, incluem-se no conceito preconizado pela lei. Precedentes do E. STJ e desta Corte. Eventual aparente desproporcionalidade ? que não há ? resolve-se com aplicação de pena básica mais afastada do patamar mínimo, dependendo do quão invasiva seja a conduta, justamente sendo esta a razão pela qual o legislador estabeleceu limites punitivos mínimos e máximos entre os quais pode o sentenciante transitar, arbitrando a pena ajustada ao caso concreto. Tipicidade afirmada. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Condutas que foram além da mera perturbação, atingindo a liberdade sexual da ofendida. Incompatibilidade com a descrição típica do art. 65 da LCP. Atos praticados que são tão aviltantes, quanto outros atos mais invasivos, reclamando severidade de repressão. Atentado violento ao pudor configurado.

4. TENTATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CRIME CONSUMADO. Para a consumação do crime de atentado violento ao pudor, basta a prática do ato libidinoso propriamente dito do agente com a vítima, suscetível, por si só, a satisfazer sua libido deturpada. Precedentes do E. STJ. No caso, os atos praticados pelo réu foram suficientes para satisfazer-lhe a lascívia. Delito consumado.

5. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. Bem reconhecida a continuidade delitiva na sentença, tendo em vista que denunciado o réu por ter cometido ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra a vítima por diversas vezes, tendo a ofendida confirmado a pluralidade das sevícias em ambas as fases de ausculta. Dessa forma, mantida a condenação do réu na forma do art. 71 do CP.

6. Crime de natureza hedionda. Majorante. Não incidência. O estupro e o atentado violento ao pudor, em quaisquer de suas formas, estão compreendidos no conceito de crime hediondo, inclusive mediante violência ficta, exegese autorizada pela redação do art. , VI da Lei nº 8.072/90. Todavia, não incide a majorante prevista no art. 9º da referida lei, sob pena de configuração de bis in idem, na medida que a idade da vítima já serviu como elementar do tipo, à presunção de violência. Afastamento da causa majorativa.

7. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.015/2009. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. LEX GRAVIOR. IRRETROATIVIDADE. Denúncia que delimita o início dos fatos ao ano de 2009. Disposições da Lei nº 12.015/2009 que, afastado o aumento pela majorante do art. 9º da Lei nº 8.072/90, despontam mais gravosas, tratando-se, portanto, de ?lex gravior?, não podendo ser aplicadas em recurso exclusivo da defesa, embora editada durante a prática dos atos em continuidade, a conduta capitulada no art. 214, c/c art. 224, ?a?, ambos do CP, na condenação.

8. PENA. DOSIMETRIA. Basilar fixada em 6 anos de reclusão, agora definitivada neste quantum, afastada a majorante reconhecida na sentença. Pela continuidade delitiva, sendo várias as condutas praticadas, adequada a elevação em 1/3. Definitivada a reprimenda, agora, em 8 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado pelo maior grau de reprovabilidade da conduta, o acusado dirigindo sua libido deturpada à criança de apenas 8 anos de idade, com diferença etária de 41 anos (possuía ele 49 anos ao tempo dos fatos), o que repugna com mais intensidade o senso comum.

PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. MAJORANTE DO ART. 9º DA LEI 8.072/90 AFASTADA. PENA APLICADA REDIMENSIONADA PARA 8 ANOS DE RECLUSÃO. DEMAIS DISPOSIÇÕES SENTENCIAIS MANTIDAS.?

No recurso especial de fls. 449/515, forte no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 41 do Código de Processo Penal, 2º, parágrafo único, 14, inciso II, e parágrafo único, 33, § 2º, b, e § 3º, 71, 214, 215-A, do Código Penal, 65 da Lei das Contravencoes Penais, 1º, inciso VI, da Lei nº 8.072/90, visto que (I) é inepta a denúncia, (II) não há provas da existência do fato, baseando-se a condenação na palavra da vítima, (III) as condutas narradas na denúncia não configuram o delito de estupro, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade, (IV) deve ser desclassificada a conduta para importunação sexual, aplicando-se a lei nova mais benéfica, ou para a contravenção penal de perturbação da tranquilidade, (V) trata-se de crime único, (VI) não houve a consumação do delito, não sendo ?proporcional e adequado dar enquadramento jurídico-penal para uma tentativa de beijo como se estupro fosse? (fls. 502/503), (VII) deve ser afastado o caráter hediondo do delito e (VIII) não há previsão legal para a fixação do regime prisional fechado, e, ?como a pena-base ficou fixada no mínimo legal (...) deve-se manter o critério que reconheceu como favoráveis os vetores do artigo 59, do CP, sob pena de assimetria da pena com o regime imposto? (fl. 509).
No recurso extraordinário de fls. 517/584, forte no artigo 102, inciso III, alínea a, da Constituição da República, deduz, em preliminar, a existência de repercussão geral. No mérito, afirma que o acórdão negou vigência aos artigos , incisos XXXIX, XL, XLVI, XLVII, LIV e LV, 93, inciso IX, da Constituição da República, 214 do Código Penal, pois violou os princípios (I) do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da fundamentação das decisões judiciais ao deixar de declarar a inépcia da denúncia, (II) da proporcionalidade, ao considerar típica a conduta e não reconhecer a tentativa, (III) da retroatividade da lei penal mais benéfica, devendo ser desclassificado o delito para importunação sexual, (IV) da legalidade, pois deve ser afastado o caráter hediondo do crime, (V) da individualização da pena e do devido processo legal, ao fixar o regime fechado para início de cumprimento da pena.
Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos a esta Segunda Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade.

É o relatório.
2. RECURSO ESPECIAL
Inépcia da denúncia
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo acusado? (HC 426.937/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019). Ademais, ?É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa, o que ocorreu na espécie? (AgRg no AREsp 1381466/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019).

Nesse sentido, ainda, citam-se os seguintes julgados:

?RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEICULO AUTOMOTOR. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. ATIPICIDADE. NÃO AFASTADAS DE PLANO. APROFUNDADO REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NESTA VIA ESTREITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - O trancamento da ação penal constitui medida de exceção, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, inépcia da inicial acusatória, atipicidade da conduta, presença de causa de extinção de punibilidade ou ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria.

II - Nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia conterá a \exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas\.

III - No caso, a exordial acusatória descreveu os fatos criminosos, em tese, praticados, individualizando as condutas do recorrente de forma até mesmo exaustiva para a complexidade da causa, assim, compatível com a fase processual, além de adequada a garantir o exercício da ampla defesa e do contraditório.

IV - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a prova da materialidade e a presença de indícios mínimos de autoria. Prevalece, na fase de oferecimento da denúncia, o princípio do in dubio pro societate.

V - No presente caso, é possível verificar a presença dos indícios mínimos necessários para a persecução penal, sendo certo que o acolhimento da tese defensiva - atipicidade das condutas - demandaria necessariamente amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via do habeas corpus e do seu recurso ordinário. Precedentes.

VI - A decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397), não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório. Precedentes.

Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

(RHC 111.840/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)? (Grifou-se)

?PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A inépcia da denúncia caracteriza-se pela ausência dos requisitos insertos no art. 41 do Código de Processo Penal, devendo a denúncia, portanto, descrever os fatos criminosos imputados aos acusados com todas as suas circunstâncias, de modo a permitir ao denunciado a possibilidade de defesa.

2. Da leitura da peça acusatória - conquanto sucinta -, diviso que o mínimo necessário ao exercício do direito de defesa foi pormenorizado pelo órgão de acusação, porquanto apontou a exordial os seus supostos autores e indicou em que consistia a participação dos recorrentes, consubstanciada no fato de esses terem agido \deliberadamente e com o propósito de fraudar os cofres do Estado do Paraná [providenciando] o transporte, a partir de Londrina/PR, da mercadoria descrita no DANFE 17555 nº, utilizando-se para isso de nota fiscal inidônea [e suprimindo] o pagamento de ICMS devido ao Estado do Paraná, quando se utilizaram de documento fiscal inidôneo visando omitir das autoridades fazendárias a ocorrência de operações tributadas\.

3. Na linha dos precedentes desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública, ainda mais em delitos de autoria coletiva, como na espécie.

4. Recurso desprovido.

(RHC 97.488/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 02/10/2019)? (Grifou-se)

?AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO MINISTERIAL. INTEMPESTIVIDADE NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. INTERPOSIÇÃO DO RECLAMO DENTRO DO PRAZO PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)
INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONDUTA DO ACUSADO. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA.

1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.

2. No caso dos autos, verifica-se que a participação do acusado no ilícito descrito na exordial foi devidamente explicitada, pois supostamente constrangeu seu filho com 3 anos de idade, à época, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, especificamente descritos na incoativa, narrativa que constitui crime em tese e lhes permite o exercício da ampla defesa e do contraditório.

AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA EM DESFAVOR DO RÉU.

1. Por se tratar de medida excepcional, o trancamento da ação penal somente é admitido quando resulte evidente dos autos a atipicidade das condutas imputadas aos acusados, a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade ou, ainda, a extinção da punibilidade.

Precedentes.

2. Na hipótese, devidamente demonstrada a existência de indícios de autoria em desfavor do recorrente, mostra-se necessário o afastamento do pleito defensivo para o reconhecimento da falta de justa causa, sendo que somente a instrução processual possibilitará o esclarecimento total dos fatos apurados, descabendo o trancamento precoce da ação penal.

3. Agravo desprovido.

(AgRg no AREsp 1460381/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)? (Grifou-se)

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1434538/AC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, em 02 de junho de 2016, decidiu que ?a não indicação precisa da data em que ocorreram os fatos imputados ao réu não gera, por si só, a inépcia da denúncia?.

A esse respeito, cita-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

?RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA E PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO (ARTS. 129, § 2º, II, C/C O 130, AMBOS DO CP). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO. ATIPICIDADE, CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA OU PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. HIPÓTESES NÃO CONFIGURADAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FATOS ADEQUADAMENTE NARRADOS. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA CONDUTA DELITUOSA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. JUSTA CAUSA. INEXATIDÃO DO ANO CONSTANTE NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE PARA A ADEQUAÇÃO COMPREENSÃO DO ATO DELITIVO IMPUTADO AO ACUSADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 130 DO CP, POR DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.

1. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando ficar provada, inequivocamente, sem necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa ao acusado.

3. A denúncia imputa ao recorrente, na qualidade de parceiro amoroso (namorado), no período de 27 de março de 2012 até aproximadamente junho do mesmo ano, na condição de portador do vírus HIV e ciente de tal condição de saúde, haver mantido relações sexuais com a vítima, sem a devida proteção - preservativo -, o que acarretou a transmissão da doença incurável.

4. A imputação é direta, não se podendo negar a existência de lastro probatório mínimo e firme que evidencie o nexo causal, a conduta típica imputada e a existência de elementos indicativos de que o ora recorrente é seu autor. Há, portanto, elementos bastantes para a instauração da ação penal, com a suficiente descrição da conduta delituosa relativa ao crime imputado, extraindo-se da narrativa dos fatos a perfeita compreensão da acusação.

5. Relativamente ao fato de haver constado o ano incorreto (2012), esta Corte Superior já firmou entendimento no sentido de não ser inepta a denúncia que, embora não indique a data exata dos fatos, oferta inequívoca condição para o exercício do contraditório e da ampla defesa.

6. Cabe registrar, ademais, que no processo penal, o acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória e não da capitulação nela contida. O correto enquadramento das condutas, se necessário, caberá ao Juízo sentenciante.

7. A aferição da extinção da punibilidade do crime previsto no art. 130 do Código Penal demandaria análise do conjunto fático-probatório, providência incabível com os estreitos limites do habeas corpus e do recurso em habeas corpus.

8. Recurso em habeas corpus improvido.

(RHC 58.563/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 08/09/2016)? (Grifou-se)
A Câmara Julgadora rejeitou a preliminar de inépcia da denúncia pelos seguintes fundamentos (fl. 363/363-verso):

?A defesa alega a inépcia da exordial acusatória, em razão de que não teria havido a especificação das datas e horários quais teriam ocorrido os fatos, dificultando o exercício da defesa, bem como a descrição da conduta praticada pelo réu.

Nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, porquanto, cediço, o acusado defende-se dos fatos a ele imputados, e não da capitulação porventura oferecida pelo órgão acusador.

Na espécie, ao que se infere da peça portal, os fatos denunciados foram devidamente delimitados no tempo (em meados do ano de 2009, prologando-se por 5 anos) e no espaço ? em um riacho próximo à residência da vítima, descrevendo as condutas praticadas pelo imputado em seus devidos detalhamentos.

O tão só fato de a denúncia não conter datas, horários e locais precisos a respeito dos eventos imputados não a inquinam de nulidade, até mesmo porque houve, tanto quanto possível, a delimitação no tempo, qual seja, durante o ano de 2009, em várias oportunidades, prologando-se por 5 anos.

De modo que, pela forma como descritos os fatos, restou plenamente assegurada a ampla defesa, não se havendo cogitar de inépcia da peça acusatória.?
Assim, o acórdão recorrido está de acordo com os aludidos precedentes, o que atrai a incidência do enunciado nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida\, também aplicável ao recurso interposto pela alínea a do artigo 105, inciso III, da Constituição da República, conforme se lê do seguinte julgado:

?PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento perfilhado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a reincidência do réu inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes.

2. No caso, aplica-se a Súmula 83/STJ, in verbis: \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.\ Note-se que a referida Súmula também é aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea \a\ do permissivo constitucional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1037612/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 22/09/2017)? (Grifou-se)

Pedido de absolvição
A apreciação da ausência de provas para a condenação exige o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no verbete nº 7 da Súmula do STJ, a cujo teor ?A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial?.

A Câmara Julgadora procedeu ao exame das provas, concluindo pela condenação do Recorrente pelo delito de atentado violento ao pudor, conforme se lê do seguinte excerto do acórdão (fls. 369/371-verso):

?A prova, como visto, mostrou-se amplamente incriminatória, apta ao decreto condenatório, lastreada que está no firme e convincente depoimento da vítima, que narrou, em detalhes, o modo como o réu, amigo da família, em uma oportunidade, levou a menina para a beira de um riacho e tentou beijá-la, parando quando a petiz começou a chorar, e, em outras oportunidades, chamava-a de ?gostosa? e ?tesuda?, bem como passava as mãos em seu corpo (?bunda? e ?seios?), corroborada pelos informes da genitora e da irmã da vítima, para quem ela revelou os fatos, e da conselheira tutelar e da psicóloga que ouviram a ofendida e confirmaram ter ela relatado os fatos, a psicóloga asseverando, ainda, não ter havido contradições em seu depoimento.

De salientar, inicialmente, que o delito de atentado violento ao pudor, na maioria das vezes, não deixa qualquer vestígio, sinais físicos, prescindindo de constatação pericial para que seja comprovado, por isso não impressiona que o auto de exame de corpo de delito (fl. 13) tenha sido negativo para conjunção carnal (a ação não é penetração vaginal, por isso desimporta que a vítima seja virgem) e atos libidinosos diversos.

Como bem destacado pela sentenciante, a palavra da vítima, em delitos desta natureza, porque praticados, no mais das vezes, na clandestinidade, assume especial relevo probatório, naturalmente sobressaindo sobre a do incriminado, especialmente quando despida de qualquer indício de distorção da realidade, indemonstrada qualquer razão para falsa inculpação.

Ainda, a avaliação psicológica de fls. 10/11 apontou que, embora a vítima não tenha demonstrado maior trauma no momento da avaliação, mostrou-se angustiada com a situação de sua genitora estar triste com ela por não ter contado os fatos antes, bem como por não saber o que iria acontecer com sua família dali para frente, visto que tinha medo da reação do acusado e receio dos comentários que iriam surgir e da vergonha que iria passar.

Em atenção às argumentações defensivas, acerca do relatório de atendimento de fls. 10/12, realizado por psicóloga do Município de Barra Funda, a qual prestou o primeiro atendimento à vítima, foi elaborado de forma completa, com as informações necessárias à elucidação de algumas questões, merecendo credibilidade, não prosperando as alegações defensivas de inobservância às regras técnicas, quando mais porque corroborado pelo relato prestado pela Psicóloga em juízo, confirmando os contatos mantidos com a vítima e suas declarações isentas de contradições.

Outrossim, como bem salientado pelo ilustre Promotor de Justiça em suas contrarrazões recursais, em nenhum momento da instrução processual o relatório foi impugnado pela defesa, nem mesmo em sede de memoriais, não questionando os métodos utilizados, tampouco sua conclusão (fl. 228).

A ?impugnação? adveio extemporaneamente, quando do oferecimento das razões recursais, através do Parecer Psicológico Forense (fls. 167/194), datado de 20.03.2018 (pouco mais de 3 anos depois do relatório de atendimento, que data de 15.01.2015), documento que acompanhou as razões, possibilitada a juntada a teor do art. 231 do CPP, mas que, por isso, deve ser visto com reservas, porque não submetido ao contraditório, nem à apreciação do magistrado de 1º Grau.

E a tanto não serve.

Além de produzido de forma unilateral, limita-se a proceder à análise crítica do relatório elaborado pela Psicóloga do Município acostado aos autos, sob o ponto de vista técnico, desqualificando-o, mas sem ter estabelecido qualquer contato direto com a vítima e/ou seus familiares.

Logo, não serve para descredibilizá-lo, sobretudo quando a Psicóloga que atendeu a menina confirmou o conteúdo, quando ouvida em juízo.

Já o parecer psicológico forense que contempla a avaliação psicológica referente à pessoa do réu, também unilateral e acostado com as razões de apelação fls. 195/218, não submetido ao contraditório, nem à apreciação do magistrado de 1º Grau, não desautoriza a solução condenatória, cingindo-se à análise do perfil do acusado, assentando ser pessoa de personalidade saudável, sem sinais de psicopatia significativa, sem propensão à agressividade ou tendência a cometer abuso sexual, o que não afasta a efetiva ocorrência dos fatos, podendo tratar-se de ato isolado na vida do réu, lembrando que o evento data do ano de 2009 e a avaliação de 23.03.2018, isto é, 9 anos depois.

Quanto à alegação defensiva a respeito das falsas memórias, nada, absolutamente nada, está a indicar que a ofendida tenha fantasiado seu relato, sendo sempre coerente em suas narrativas que, ademais, vieram confirmadas pela avaliação psicológica e pelo relato de sua genitora, que confortam a tese acusatória de que houve, sim, a prática dos atos descritos na exordial acusatória pelo réu.

Soma-se a isso o fato de não haver qualquer inimizade entre as famílias ou qualquer elemento que ensejasse algum sentimento de vingança na vítima, tampouco apontou a avaliação psicológica e o depoimento da psicóloga em juízo haver a possibilidade de ter a menor confundido atos de carinho efetuados pelo increpado com ações de cunho sexual de tamanha gravidade.

Ademais, a condenação não sobreveio exclusivamente do que disse a ofendida ? embora o pudesse ? mas, também, no que relatou sua genitora, a qual, conquanto não tivesse presenciado os fatos, atestou que, inicialmente, foi chamada pelo Conselho Tutelar acerca de uma denúncia anônima de que sua filha estaria sendo abusada pelo réu e ameaçada para que não contasse nada, posteriormente a filha lhe relatando sobre os abusos, esclarecendo que a menina silenciou durante cerca de 5 anos por temer as ameaças feitas pelo réu (degravação às fls. 246/250).

Aliás, em atenção às alegações defensivas, novamente, destaco, que os dizeres da ofendida mostraram-se concatenados e sem distorções, nas duas oportunidades em que foi ouvida, descrevendo ela os atos praticados pelo acusado (passar a mão em seus seios e nádegas, verbalizando termos como ?gostosa? e ?tesuda?, nos momentos em que ficava a sós com ele) e a razão pela qual não teria contado à sua genitora sobre os fatos, aduzindo ter medo das ameaças proferidas pelo acusado, bem como de que sua família se desentendesse com a família do increpado, a quem pediam favores eventualmente.

É o que importa para a formação segura do convencimento condenatório, não ganhando albergue a tentativa da defesa de retirar a credibilidade de seus dizeres pelo fato de a ofendida não ter esclarecido de pronto, em juízo, as datas e o local exato em que tocada lascivamente, bem assim como cessada a violência sexual.

Daí que não há como se exigir que a vítima, com 13 anos de idade à época do relato na fase policial, rememorasse cada detalhe e data dos eventos que teve de conviver desde os 8 anos de idade, iniciados pouco tempo após a morte de seu pai.

Além disso, restaram os relatos vitimários corroborados pelo depoimento de sua genitora e pelo depoimento da psicóloga, a qual confirmou que a petiz, quando dizia ao réu que iria contar para sua mãe, ele fazia ameaças verbais, do tipo ?ela ia ver o que ia acontecer?, ou, então, desconversava dizendo que era só brincadeira, a vítima sentindo-se acuada com as ameaças (degravação de fls. 252v/254).

Todo esse quadro reforça ainda mais a credibilidade a ser emprestada à narrativa vitimária, nada havendo que possa desmerecê-la, a tanto não servindo o pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público, nos autos da ação penal em que se apura crime de ameaça, envolvendo réu e ofendida, de fatos que teriam ocorrido entre os meses de novembro de 2017 a março de 2018, porque o pleito ministerial, pelo que consta dos documentos acostados, decorreu, não do fato de o Parquet ter concluído que a vítima mentiu e que o fato não existiu, mas apenas porque entendeu não ter restado suficientemente comprovado o fato descrito na denúncia, tanto que pediu a absolvição com fundamento legal no art. 386, VII do CPP, ponderando, in verbis:

?...Saliente-se que uma coisa é ser externa e objetivamente ameaçado, circunstância capaz de causar na vítima o verdadeiro receio da prática de um mal injusto e grave, outra é sentir-se subjetivamente ameaçado, sobretudo diante do prévio histórico conflituoso das partes... (fl. 346).

Diante disso, não prosperam as alegações defensivas, no sentido de inexistir a certeza necessária para a condenação, o depoimento prestado pela ofendida em juízo, amparado pelas demais provas, constituindo robusta prova para o encaminhamento do édito condenatório.

Por isso, a condenação, que vai mantida.?
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, ?A valoração da prova, no âmbito do recurso especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, ou mesmo à negativa de norma legal nessa área. Tal situação não se confunde com o livre convencimento do Juiz realizado no exame das provas carreadas nos autos para firmar o juízo de valor sobre a existência ou não de determinado fato; cujo reexame é vedado pela Súmula n.º 07/STJ\ (AgRg no AREsp 160.862/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013).
Assim, ?(...) se o tribunal a quo aplica mal ou deixa de aplicar norma legal atinente ao valor da prova, incorre em erro de Direito, sujeito ao crivo do recurso especial; tem-se um juízo acerca da valoração da prova (...). O que, todavia, a instância ordinária percebe como fatos da causa (ainda que equivocadamente) resulta da avaliação da prova, que não pode ser refeita no julgamento do recurso especial? (AgRg no AREsp 117.059/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 11/04/2013, DJe 19/04/2013).

Nesse diapasão, citam-se os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ANTERIOR ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal a quo concluiu ser incabível a absolvição por insuficiência de provas, uma vez que a materialidade e autoria ficaram devidamente comprovadas pelos elementos colhidos no processo. Assim, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da insuficiência de provas para a condenação, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ.

2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual - praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1774080/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019)
?PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. NULIDADE DA PROVA ORAL E NULIDADE DA PERÍCIA. DIVERSIDADE DE FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA PRECLUSÃO. SÚMULA 283/STF. ALEGADA FALTA DE PROVAS APTAS À CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSTATADA NA ORIGEM PRÁTICA DE ATOS DE LIBIDINAGEM DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não refutado o fundamento atinente à preclusão incide o óbice da Súmula 283/STF.

2. A Corte de origem concluiu pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, de modo que a desconstituição das premissas fáticas do acórdão demandaria incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte.

3. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima (REsp 1705093/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1329973/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019)?

Relativamente à prova nos crimes contra a liberdade sexual, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a palavra da vítima constitui relevante elemento probatório, mormente se coerente com o restante da prova produzida. Nesse diapasão os seguintes precedentes:

?HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA.

PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Neste caso, serviram para lastrear a condenação do paciente, além das provas produzidas na fase inquisitorial, o depoimento da vítima, confirmado em juízo, revelando a autoria e a materialidade da conduta imputada.

3. Nos crimes contra a dignidade sexual, que, normalmente, são cometidos longe dos olhos de testemunhas e sem que existam evidências físicas que confirmem a sua ocorrência, a palavra da vítima, quando confirmada por outros elementos probatórios, adquire especial relevância, tendo valor probante diferenciado.

4. A pretendida absolvição do paciente ante a alegada ausência de prova da autoria delitiva e da materialidade é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido na ação penal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 531.431/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 09/12/2019)? (Grifou-se)

?PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO ABSOLUTÓRIO RECHAÇADO. PALAVRA DA VÍTIMA. RECONHECIMENTO DO ACUSADO PELA VÍTIMA EM DIVERSAS OCASIÕES. DEPOIMENTOS INCOERENTES DO RÉU. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Com efeito, o magistrado é o destinatário da prova. Portanto, cabe a ele indeferir de forma fundamentada a prova requerida pelas partes, quando considerá-la impertinente, bem como determinar, de forma equilibrada e imparcial, a realização de diligência de ofício, nas hipóteses em que julgar conveniente à reconstrução da dinâmica delitiva.

III - Assinale-se que \a jurisprudência desta Corte é no sentido de que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual - praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado\ (AgRg no REsp n. 1.774.080/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/02/2019).

IV - Nessa ordem de ideias, convém destacar, também, que \esta Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que a ausência de exame de corpo de delito nos crimes contra a dignidade sexual não enseja nulidade do processo, se existirem nos autos outros elementos aptos a comprovar a materialidade e autoria do delito\ (HC n. 213.045/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 19/12/2011).

V- Na hipótese em foco, a Corte originária confirmou a autoria delitiva, tendo em vista: i) a contradição entre os depoimentos do acusado prestados em juízo e na fase extraprocessual; ii) o depoimento coerente da vítima e o reconhecimento do réu por essa em diversas ocasiões; e iv) a confirmação do réu de ter ficado sozinho com a vítima. Desta feita, o acolhimento da pretensão posta nas razões da impetração demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 537.233/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 02/12/2019)?

Incide, portanto, o verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Tipicidade da conduta

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?A prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual de vítima menor de 14 anos se adequa tipicamente ao crime de atentado violento ao pudor com violência presumida (cf. art. 214 do Código Penal vigente ao tempo dos fatos)? (AgRg no REsp 1541724/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 24/03/2017).
A esse respeito o seguinte julgado:
?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 214, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE 14 ANOS. ATO LIBIDINOSO CONFIGURADO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 61 OU 65 DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O aresto impugnado foi proferido em sintonia como o entendimento desta Corte Superior, que é pacífico no sentido de que \todo ato libidinoso diverso da conjunção carnal, com propósito lascivo, praticado mediante violência ou grave ameaça, configura o delito tipificado no art. 214 do Código Penal, hoje revogado pela Lei n. 12.015/2009.\ (AgRg no REsp 1479456/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 09/06/2015).

2. No que tange à questão amparada no art. 65, III, \d\ do Código Penal, verifica-se que a referida atenuante da confissão espontânea não foi aplicada, tendo em vista que a pena base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 6 (seis) anos de reclusão, incidindo, portanto, o proibitivo da Súmula 231 desta Corte.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1516556/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019)?
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, ?Ao contrário do decidido pela Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade, gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal? (REsp 1.561.653/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

O Órgão Julgador rejeitou a alegação do Recorrente de aticipicidade da conduta por ofensa ao princípio da proporcionalidade, conforme se lê dos seguintes fundamentos (fls. 371-verso/374-verso):

?No mais, requereu a defesa o reconhecimento da atipicidade da conduta, porque, no seu entender e em observância ao princípio da proporcionalidade, apenas os atos libidinosos mais invasivos são contemplados pelo tipo penal do art. 217-A do CP.

Não calha.

Primeiramente, destaco, a condenação não se deu pelo estupro de vulnerável, mas pelo artigo 214 do CP, beneficiando o réu.

No mais, vale ressaltar, indubitável que a ação delituosa praticada pelo réu (acariciar as nádegas e seios da vítima) enquadra-se perfeitamente na conceituação de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, núcleo do tipo do atentado violento ao pudor, consoante descrito na denúncia.

Ao contrário do sustentado pela defesa, releva neste tipo de crime o conteúdo finalístico da ação, se possui carga libidinosa, dirigida ao prazer sexual.

A partir desta concepção, resta inegável que o ato praticado pelo acusado, com conotação inquestionavelmente sexual, inclui-se no conceito preconizado pela lei.

In casu, o contexto fático evidenciado nos autos, sobretudo a partir das declarações firmes e seguras da vítima, dão conta da prática ilícita.

De modo que resulta cristalina a tipicidade, na espécie, não se afigurando desproporcional o apenamento previsto, até mesmo porque a conduta do imputado é tão aviltante quanto a própria cópula vaginal ou anal na sua forma consumada, por exemplo, só se diferenciando mesmo para fins de sancionamento.

Ilustrando tal entendimento, os seguintes precedentes do E. STJ, considerando como ato atentatório ao pudor, inclusive, carícias e beijos lascivos:

(...)
Do último precedente supracitado, no qual se entendeu que a conduta, em tese, configurava o atentado violento ao pudor, do teor do voto extrai-se que se tratava de caso no qual o agente teria agarrado a vítima pela cintura, ?[...] passando a mão em sua barriga e tentado beijá-la, momento em que a vítima desferiu uma cotovelada no agressor e empreendeu fuga do local.?

Em que pese tratasse de feito que objetivava, unicamente, o trancamento da ação penal ou a desclassificação para o delito de importunação ofensiva ao pudor, o que restou inviabilizado pela necessidade de revolvimento do material probatório, dizendo com o crime de atentado violento ao pudor, hoje revogado, fato é que aquela Corte entende que as carícias, mesmo que não em partes como os seios ou a genitália, desde que de cunho sexual, caracterizam ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

A reforçar, mais recentemente, já decidiu a Corte Cidadã em relação ao estupro de vulnerável na modalidade de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, que ?Encontra-se consolidado, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima.? (AgRg no AgRg no REsp 1508027/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 28/03/2016).

Na mesma linha, a jurisprudência deste Tribunal:

(...)

Assim, não há dúvidas, toque, em qualquer parte do corpo, desde que imbuído de cunho erótico, é bastante à configuração do estupro.

E a verbalização de termos como ?tesuda? e ?gostosa? só confirmam o comportamento lascivo do réu em relação à criança, seu intento libidinoso com ela.

Por derradeiro, destaco que eventual aparente desproporção quanto à pena aplicada ao delito em questão resolve-se com apenamentos básicos mais afastados do patamar mínimo, dependendo do quão invasiva for a conduta.

Por isso, o legislador estabelece limites punitivos mínimo e máximo, justamente para possibilitar ao julgador que transite entre os extremos, no exercício do seu poder discricionário vinculado, buscando chegar a apenamento necessário e suficiente, ajustado ao caso concreto.

Inviável, assim, o reconhecimento da atipicidade.?
Incide, portanto, o verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Desclassificação

Segundo o artigo 214 do Código Penal, revogado pela Lei nº 12.015/09, configura o crime de atentado violento ao pudor ?Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.?
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?Configura o delito de atentado violento ao pudor a prática de atos libidinosos como o toque na genitália de uma criança de apenas 5 anos de idade, mesmo que ausente conjunção carnal, sexo oral ou anal, não podendo tal conduta ser desclassificada para perturbação de tranquilidade.? (AgRg no REsp 1681914/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 19/09/2017).
Ademais, ?Tratando-se de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a vulnerabilidade é presumida, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima, o que afasta o crime de importunação sexual? (AgRg no REsp 1830026 / RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 03/12/2019).
Nesse sentido, ainda, os seguintes julgados:

?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 214, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR DE 14 ANOS. ATO LIBIDINOSO CONFIGURADO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 61 OU 65 DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O aresto impugnado foi proferido em sintonia como o entendimento desta Corte Superior, que é pacífico no sentido de que \todo ato libidinoso diverso da conjunção carnal, com propósito lascivo, praticado mediante violência ou grave ameaça, configura o delito tipificado no art. 214 do Código Penal, hoje revogado pela Lei n.

12.015/2009.\ (AgRg no REsp 1479456/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 09/06/2015).

2. No que tange à questão amparada no art. 65, III, \d\ do Código Penal, verifica-se que a referida atenuante da confissão espontânea não foi aplicada, tendo em vista que a pena base foi fixada no mínimo legal, qual seja, 6 (seis) anos de reclusão, incidindo, portanto, o proibitivo da Súmula 231 desta Corte.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1516556/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019)? (Grifou-se)
?HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA VÍTIMA MENOR DE IDADE (ART. 214 C/C ART. 224, 'A', DA ANTIGA REDAÇÃO DO CÓDIGO PENAL).

CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DUAS REVISÕES CRIMINAIS. PROVA PERICIAL ELABORADA POR UM ÚNICO PERITO NÃO OFICIAL. NULIDADE.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. TESE NÃO SUSCITADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS.

ART. 571, II, DO CPP. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. JUIZ É O DESTINATÁRIO DA PROVA. ART. 400, § 1º, DO CPP. CONDENAÇÃO EMBASADA EM DIVERSOS ELEMENTOS DE PROVA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA CONTRAVENÇÃO PENAL.

IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. DELITO CONSUMADO. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL.

PRIMARIEDADE DO PACIENTE. INOVAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO
(...)
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se consolidando no sentido de que o delito de atentado violento ao pudor, hoje reunido pelo legislador no tipo penal de estupro, engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, sendo, portanto, incabível a desclassificação para a contravenção penal de molestar alguém ou pertubar-lhe a tranquilidade a conduta de passar a mão e colocar o dedo no ânus da menor e obrigá-la a pegar no pênis de outro menor impúbere.

7. Impossibilidade, no caso em análise, do reconhecimento da modalidade tentada, porquanto é pacífica a compreensão de que o delito de atentado violento ao pudor se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, prescindindo da conjunção carnal para a consumação do crime.

Precedentes.

8. Constata-se inovação o reconhecimento, neste writ, da alegação de primariedade do paciente, pois a Corte de origem não se manifestou sobre o aludido constrangimento ilegal. Assim, fica inviabilizado o exame da matéria diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

9. Habeas corpus não conhecido.

(HC 471.852/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019)? (Grifou-se)
?PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.

INVIABILIDADE. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP, e erro material, conforme art. 1022, III, do Código de Processo Civil - CPC.

2. Houve efetivamente omissão no julgado no tocante à alegação de que o acórdão embargado deixou de analisar os termos da petição constante às fls. 809/816, com pedido de desclassificação do delito de estupro de vulnerável para importunação sexual.

3. É firme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido da \impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que o referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos\ (AgRg na RvCr 4969/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2019).

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.

(EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1276776/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)? (Grifou-se)
A Câmara Julgadora decidiu que é ?inadmissível a desclassificação da conduta para a contravenção penal de perturbação da tranquilidade, visto que as condutas praticadas pelo acusado foram além da mera perturbação, atingindo efetivamente a liberdade sexual da ofendida, não configurando a simples conduta contravencional do art. 65 da LCP, diante da invasividade dos atos praticados, aviltantes, reclamando maior severidade de repressão? (fl. 374-verso).

Ainda, afastou o pedido de desclassificação para o crime de importunação sexual, pelos seguintes fundamentos lançados na decisão dos embargos de declaração (fl. 438-verso):

?A tese desclassificatória, por não ter sido aventada em sede de razões recursais, porque tipo ainda não vigente, mas também nem petição autônoma anteriormente à sessão de julgamento, não foi diretamente analisada no acórdão, prevalecendo a conclusão da efetiva ocorrência do atentado violento ao pudor (redação vigente à época), porque praticados atos libidinosos diversos da conjunção carnal pelo réu com criança, consistente em tentar beijá-la, chamá-la de ?gostosa? e ?tesuda? e passar as mãos em seu corpo (nádegas e seios), que obviamente exclui tipo penal diverso.

A superveniência da Lei 13.718/2018, não altera o quadro, o delito tendo sido perpetrado mediante violência presumida, porque contra menor de 14 anos de idade, presunção esta que, mesmo antes da Lei 12.015/2009, que criou o estupro de vulnerável (art. 217-A), já era considerada absoluta.

De fato.

O art. 215-A do CP prevê punição para aquele que ?praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro?, conduta que não se amolda aos crimes contra a dignidade sexual praticados com violência e grave ameaça à pessoa, a hipótese sendo de atentado violento ao pudor, a violência sendo elementar do tipo pelo qual o agente foi condenado.?
Incide, portanto, o verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Crime continuado
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?para o reconhecimento e a aplicação do instituto do crime continuado, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos? (HC 341226 / SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Dje 16/02/2016).

Nesse sentido, ainda, citam-se os seguintes precedentes:

?PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES. MENORES IMPÚBERES. CONTINUIDADE DELITIVA AFASTADA. AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS E DE SEMELHANÇA ENTRE AS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO.

1. Ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou esta Corte a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual, caracteriza-se a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito -, quanto o de ordem subjetiva ? a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos, a exigir a demonstração do entrelaçamento entre as condutas delituosas, ou seja, evidências no sentido de que a ação posterior é um desdobramento da anterior.

2. Na hipótese, não há como vislumbrar qualquer possibilidade de se entender que o segundo delito (tentativa de coito anal e felação contra o menor João em julho de 2007) encontra-se na linha de desdobramento do primeiro (beijos lascivos na boca e no seio da menor Gabriele ocorrido três meses antes - abril de 2007), sendo evidente que cada ato sexual resultou de deliberação autônoma.

3. Dos fatos delineados e incontroversos nos autos restou demonstrado que há diferenças tanto na maneira de execução do delito quanto nas condições de tempo e lugar.

4. Segundo entendimento desta Corte, o lapso de tempo superior a trinta dias entre o cometimento dos delitos impossibilita o reconhecimento da continuidade delitiva, porquanto descaracteriza o requisito temporal, que impõe a existência de uma certa periodicidade entre as ações sucessivas (AgRg no AREsp 263.296/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/8/2013, DJe 12/9/2013).

5. Recurso especial conhecido para, afastada a continuidade delitiva, fixar a pena do réu em 12 anos de reclusão (art. 69 do CP), mantidos os demais consectários da condenação.

(Resp 1196358/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 02/06/2015, Dje 12/06/2015)?

?HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

- Considerando a teoria mista, adotada nesta Corte Superior, a configuração do crime continuado, previsto no art. 71 do Código Penal, depende tanto do preenchimento dos requisitos objetivos, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, como também da demonstração da existência da unidade de desígnios entre os delitos praticados.

- In casu, como bem observado pelas instâncias ordinárias, os delitos foram praticados com desígnios autônomos, estando ausente a comprovação dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao reconhecimento da continuidade delitiva.

- Ademais, a inversão do afirmado pelas instâncias de origem demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via estreita do remédio constitucional.

Habeas corpus não conhecido.
(HC 307.486/SP, Rel. Min. Ericson Maranho, Sexta Turma, j. 04/12/2014, DJe 26/02/2015)?

O Órgão Julgador reconheceu a continuidade delitiva, conforme se lê do seguinte excerto (fl. 376):

?Irresigna-se a defesa, ainda, com o reconhecimento da continuidade delitiva.

Não lhe assiste razão, todavia.

O instituto da continuidade delitiva resulta que vários crimes, por uma ficção legal, sejam tidos como conduta única, mas protraída no tempo.

Segundo a Ministra Laurita Vaz
, ?nos termos do art. 71 do Código Penal, o delito continuado evidencia-se quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, comete mais de um crime da mesma espécie. Necessário também que os delitos guardem conexão no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características que façam presumir a continuidade delitiva?.

Da definição trazida, infere-se que, ao reconhecimento do delictum continuatum, necessária a implementação de todos os três requisitos previstos no art. 71 do CP: mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução.

Na hipótese, foi imputado ao réu, por período indeterminado, desde o ano de 2009, estendendo-se por 5 anos, tentar beijar a vítima, bem como passar as mãos em seus seios e nádegas.

E a prova produzida pela acusação, como visto, confortou a pretensão acusatória.

De fato.

A ofendida, quando ouvida, narrou que os fatos aconteceram por diversas vezes, a primeira quando foram a um riacho e ele tentou beijá-la, e as demais quando ficavam a sós, ele chamando ela de ?gostosa e tesuda? e, posteriormente, passando a mão em seu corpo. E a credibilidade emprestada à palavra da lesada já foi amplamente discutida, concluindo-se pela validade, porque nenhum motivo possui para falsear a verdade.

De modo que, embora não seja possível saber com exatidão o número de abusos ocorrido, certo é que ocorreram mais de uma vez. E as condutas, sem dúvida alguma, deram-se nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modus operandi, estando interligadas, ainda, por um liame subjetivo, considerando que o acusado dirigia sua libido sempre contra a mesma vítima.

Sem dúvida, escorreito o reconhecimento da continuidade delitiva, porquanto os atos praticados pelo imputado, contra a menina, foram, todos, atos libidinosos diversos da conjunção carnal, configurando o estupro de vulnerável.?
Portanto, o acórdão recorrido está de acordo com os aludidos precedentes, o que atrai a incidência da Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, rever o decidido exige o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a cujo teor ?A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial?.
Tentativa
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?o crime de estupro de vulnerável - tipo penal que atualmente correspondente às figuras anteriormente previstas nos arts. 213 e 214 c/c o art. 224 do CP - se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, sucedâneo ou não de conjunção carnal, e que revele a intenção lasciva do agente, sendo também inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta\ (AgRg no REsp 1658849/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/04/2018, DJe 02/05/2018), conforme se lê dos seguintes precedentes:

?PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DO REEXAME FÁTICO. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. VIOLAÇÃO DO ART. 214, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, NA ANTIGA REDAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. A controvérsia atinente ao inadequado reconhecimento da tentativa do crime de atentado violento do pudor prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido.

2. Quando o agente, para satisfazer sua lascívia, retira a roupa da criança, inclusive a calcinha, e toca-lhe o corpo (\perna\), há de se reconhecer o crime de atentado violento ao pudor (atual estupro de vulnerável - art. 217-A do CP) na sua modalidade consumada.

3. \A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais.\ (REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016) 4. Recurso provido, para que seja afastada a incidência da tentativa (art. 14, II, do CP) e restabelecida a sentença condenatória.

(REsp 1290867/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)?

?AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TENTATIVA. ARTS. 14, I E II, E 217-A, AMBOS DO CP. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA FORMA TENTADA. NOVA DOSIMETRIA.

1. Ressalvado o entendimento deste Relator, a Sexta Turma tem entendido que a análise da questão versada em recursos especiais que cuidam de casos análogos não possui natureza constitucional.

2. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ainda que expressos na Carga Magna, são inerentes à norma inserta em cada um dos artigos do Código Penal relativos à dosimetria da pena, bem como ao estabelecimento do regime inicial do cumprimento da sanção, e não exclusivos do texto constitucional (AgRg no REsp n. 1.626.291/RS, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/5/2017).

3. A Corte de origem, ao entender pela aplicação da forma tentada do delito em comento ao fundamento de que não houve penetração, vai de encontro ao entendimento da jurisprudência acerca do tema. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

4. Encontra-se consolidado, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso (STJ, AgRg no REsp 1.154.806/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).

5. Agravo regimental provido, a fim de reconsiderar a decisão agravada para, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dar provimento ao recurso especial para reformar o combatido acórdão, cassando-se a aplicação da causa de diminuição de pena decorrente da tentativa, restabelecendo-se, por conseguinte, a dosimetria da pena efetuada pelo Juízo singular.

(AgRg no REsp 1668018/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)? (Grifou-se)
?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 217-A DO CP. ATOS LASCIVOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSUMAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Há estupro de vulnerável consumado quando o agente, para satisfazer sua lascívia, apalpa a vítima menor de 14 anos (abaixa-lhe a calça e coloca o dedo na sua vagina).

2. \A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais.\ (REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016) 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1819419/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019)? (Grifou-se)
Ademais, é ?Inadmissível a pretendida desclassificação para a forma tentada pela menor gravidade da conduta, fundamentada nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, por se mostrar manifestamente contrária à lei? (AgRg no AREsp 1220142 / MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta, Turma, Dje 06/12/2018).

O acórdão recorrido está de acordo com os aludidos julgados, conforme se lê do seguinte excerto (fls. 374-verso/375-verso):
?Indubitável que a ação delituosa praticada pelo réu enquadra-se perfeitamente na conceituação de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, núcleo do tipo do antigo art. 214 do CP, como já dito antes.

Como é curial, para a consumação do crime de atentado violento ao pudor, basta a prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal propriamente dito do agente com a vítima.

Nesse sentido:

?Atentado violento ao pudor. Consumação. A prática dolosa de indiscutível ato libidinoso diverso da conjunção carnal configura a consumação. A efetiva satisfação da lascívia não é exigência do tipo, bastando que a ação seja perpetrada com este propósito (elemento subjetivo diverso do dolo)? (RSTJ 94/337)
?O momento consumativo do delito de atentado violento ao pudor coincide com a prática do ato libidinoso idôneo? (TJSP, RT 578/330)
In casu, o contexto fático evidenciado nos autos, sobretudo a partir das declarações firmes e seguras da vítima, dão conta da consumação do ilícito, tendo o acusado concretizado sua intenção libidinosa.

Com efeito, o passar de mãos pelo corpo da menina, foi suscetível de, por si só, satisfazer a libido deturpada do agente, causando, como já assentei, todas as repercussões de cunho psicológico-emocional à menina.

Quisesse o agente avançar em atos mais invasivos, teria feito, nas condições em que ocorreram as sevícias, a vítima estando indefesa. Portanto, não foi interrompido na sua pretensão libidinosa. A intenção esgotava-se nos toques, com isso satisfazendo-se o réu.

Ilustrando tal entendimento, os seguintes precedentes do E. STJ:

(...)

Daí que, não há dúvidas, o toque, em qualquer parte do corpo, desde que imbuído de cunho erótico, é bastante à configuração do atentado violento ao pudor, na sua forma consumada, especialmente como no caso em que o criminoso apalpou os seios e nádegas da criança, nada indicando, como já dito, que pretendesse ir mais adiante na investida sexual, satisfazendo sua lascívia com a prática.

Indubitável, assim, que o crime ocorreu na sua forma consumada, merecendo ser mantida a sentença também neste ponto.?
Incide, portanto, o verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Crime hediondo

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.110.520/SP (TEMA 581-STJ), julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, assentou que ?Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados antes da edição da Lei nº 12.015/2009, ainda que em sua forma simples, configuram modalidade de crime hediondo?, em acórdão assim ementado:

?RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC. PENAL E PROCESSO PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA FORMA SIMPLES. CRIMES ANTERIORES À LEI Nº 12.015/09. CARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA.

1. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo porque o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual e não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante, para tanto, que a prática dos ilícitos tenha resultado lesões corporais de natureza grave ou morte.

2. As lesões corporais e a morte são resultados que qualificam o crime, não constituindo, pois, elementos do tipo penal necessários ao reconhecimento do caráter hediondo do delito, que exsurge da gravidade mesma do crimes praticados contra a liberdade sexual e merecem tutela diferenciada, mais rigorosa. Precedentes do STJ e STF.

3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para declarar a natureza hedionda dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor praticados antes da edição da Lei nº 12.015/09, independentemente que tenham resultado lesões corporais de natureza grave ou morte. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1110520/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 04/12/2012)?

O acórdão recorrido, portanto, está de acordo com o aludido precedente, conforme se lê do seguinte excerto (fl. 376-verso):
?Observo, por fim, que o recorrente questiona a hediondez do delito de estupro de vulnerável.

A meu sentir, inexistem dúvidas quanto ao caráter hediondo do delito, porque perpetrado quando em atividade a Lei nº 8.072/90, alterada pela Lei 12.015/2009, que, em seu art. , VI, expressamente arrolou o hoje estupro de vulnerável como hediondo.

Aliás, já por ocasião anterior à vigência da Lei nº 12.015/09, não restavam dúvidas quanto à natureza hedionda dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, expressamente arrolados na Lei 8.072/90, no art. , inciso V e VI.

Certa, então, a natureza hedionda do delito em questão, porque expressamente previsto na Lei dos Crimes Hediondos.

Entendimento diverso violaria o princípio da legalidade.?
Regime prisional
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, admite-se a imposição de regime inicial mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, caso o Tribunal a quo indique circunstâncias concretas capazes de amparar FUND a decisão? (AgRg no HC 524659 / SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, Dje 10/10/2019).
Nesse sentido, ainda, citam-se os seguintes julgados:
?PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TENTATIVA. REGIME PRISIONAL FECHADO. NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO.

PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afirmando que \se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado\ (HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI,DJe de 17/12/2013). Nesse diapasão, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.

3. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório e ratificados pelo Tribunal a quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

4. Apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o paciente, aproveitando-se de sua condição de companheiro da avó da vítima, com autoridade, portanto, sobre ela, abaixou as próprias calças e, mostrando seu pênis, pediu que a criança de apenas 3 anos de idade o lambesse, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 5. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor, desde que mediante fundamentação idônea. Precedentes.

6. Malgrado não se possa falar em carência de fundamento válido para o estabelecimento de regime prisional mais severo, considerando que a pena-base do paciente restou fixada no mínimo legal e consolidada em 4 anos de reclusão, compete reconhecer que não se mostra razoável a imposição do regime prisional fechado para o desconto da reprimenda, notadamente diante da primariedade do réu.

7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, com o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da pena imposta ao paciente.

(HC 421.474/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019)? (Grifou-se)
?HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A). DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO. MODO PRISIONAL MAIS SEVERO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE CONCRETA. PRÁTICA DO DELITO EM FACE DE VÍTIMA DE 3 ANOS DE IDADE. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência desta Corte superior admite a fixação do regime inicial mais gravoso, qual seja, o fechado, com fundamento na gravidade concreta do delito, ainda que a reprimenda final seja superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão.

2. Não obstante o ilícito previsto no art. 217-A do Código Penal só seja caracterizado quando praticado contra vítimas menores de 14 anos, o fato de a vítima possuir apenas 3 anos de idade demonstra a maior reprovabilidade da conduta, justificando a escolha do modo prisional mais severo.

3. Habeas Corpus denegado.

(HC 453.585/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 21/11/2018)? (Grifou-se)
O Órgão Julgador manteve a fixação do regime prisional fechado, pois ?o agente dirigiu sua libido deturpada à criança de apenas 8 anos de idade, ele possuindo 49 anos de idade ao tempo do início dos atos abusivos, uma diferença etária de 41 anos, o que repugna com maior intensidade o senso comum, reclamando maior severidade penal? (fl. 377-verso).

O acórdão recorrido, portanto, está de acordo com os aludidos julgados, o que atrai a incidência do verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Repercussão geral
O Recorrente cumpriu o disposto no art. 102, § 3º, da Constituição da República, pois alegou formal e fundamentadamente a existência de repercussão geral. Está, portanto, preenchido o requisito extrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil.

Prequestionamento

O artigo , incisos XXXIX, XLVI e XLVII, da Constituição da República não foi ventilado no acórdão nem nos embargos de declaração opostos, o que atrai a aplicação dos enunciados nº 211
da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 356
da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Segundo ALFREDO BUZAID, ao comentar a Súmula 282/STF, ?Ventilar quer dizer debater, discutir, tornar a matéria res controversa. Não basta, pois, que seja apenas afastada, por não ter aplicabilidade ao caso concreto. Quando isto ocorre, pode dizer-se que não houve prequestionamento.? (Edson Rocha Bonfim, in Recurso Especial, Prequestionamento, Interpretação Razoável, Valoração Jurídica da Prova, Editora Del Rey, 1992, p. 27).

Ademais, o Supremo Tribunal Federal não admite a existência de prequestionamento ficto, conforme se lê dos seguintes julgados:

?Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo, foi manejado agravo. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. , IX e XVI, e 37, XIV, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. (...) Arguida, nas razões do agravo, a suficiência do prequestionamento ficto, resta contrariado o entendimento firmado por esta Suprema Corte, verbis: ?DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO QUE NÃO ATACA FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. DEBATE IMPLÍCITO. INADMISSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE VALOR CONDENATÓRIO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal não admite a tese de debate implícito. Os fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário devem ser rebatidos expressamente. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da questão discutida (ARE 743.771-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes), relativa à alteração de valores de condenação por danos morais, por não prescindir da análise da matéria fático-probatória dos autos. 3. O art. 543-A, § 5º, do CPC, bem como os arts. 326 e 327 do RI/STF, dispõe que a decisão desta Corte quanto à inexistência de repercussão geral valerá para todos os casos que versem sobre questão idêntica. Agravo regimental a que se nega provimento.? (ARE 895.961-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 09.11.2015) ?Agravo regimental no recurso extraordinário. Ausência de prequestionamento. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Execução de contribuições previdenciárias. Competência. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula 279/STF. 1. A Corte Suprema não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional, sob pena de se inviabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. Para ultrapassar o que decidido no Tribunal de origem e acolher a tese de coisa julgada e a competência da Justiça do Trabalho para executar a contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas em discussão, seria necessário o revolvimento do conjunto fático probatório dos autos, o qual é vedado em sede de recurso extraordinário, a teor da Súmula 279/STF 3. Agravo regimental não provido.? (RE 383.700-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 09.11.2015) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 09 de dezembro de 2016. Ministra Rosa Weber Relatora

(ARE 1011846, Relator (a): Min. ROSA WEBER, julgado em 09/12/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31/01/2017 PUBLIC 01/02/2017)? (Grifou-se)
?AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 16.6.2016. DISCUSSÃO SOBRE DIREITO AO RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 67/1999. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS INVOCADAS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INADMISSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. As questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário não foram prequestionadas, em que pese a interposição de embargos de declaração. Óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. O Supremo Tribunal Federal não admite o prequestionamento implícito. Precedentes. 2. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que se chegou no acórdão recorrido, seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. 3. Ao julgar o AI-QO-RG 791.292, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Verba honorária majorada em ¼ (um quarto), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, devendo ser observados os §§ 2º e 3º do referido dispositivo. (ARE 926722 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 04-05-2017 PUBLIC 05-05-2017)? (Grifou-se)
?DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. LICENÇA MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA STF 282. INAPTIDÃO DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO OU FICTO PARA ENSEJAR O CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA STF 356. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.11.2010. (...) Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a quo. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Logo, as modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o conhecimento do apelo extremo. Aplicação da Súmula STF 282: ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada?. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 707221 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013)? (Grifou-se)
Fundamentação deficiente
No tocante à alegação de violação ao princípio da proporcionalidade ao considerar típica a conduta e não reconhecer a tentativa, o Recorrente não indicou especificamente os dispositivos constitucionais que teriam sido violados, limitando-se a apontar genericamente o artigo 5º da Constituição da República, o que atrai o enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, a cujo teor ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência da fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia?.
Nesse sentido, cita-se o seguinte julgado:

?Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Não indicação dos dispositivos constitucionais violados. Súmula nº 284/STF. Prequestionamento. Ausência. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Execução fiscal. Alegada violação do art. , LV, da CF/88. Desconsideração da personalidade jurídica. Infraconstitucional. Necessidade de reexame dos fatos e das provas. Súmula nº 279/STF.

1. No tocante à preliminar de prescrição trazida no recurso extraordinário, nota-se que o recorrente não indicou os dispositivos constitucionais que, porventura, teriam sido violados. Incidência da Súmula nº 284/STF.

2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

3. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.

4. A questão relativa à desconsideração da personalidade jurídica está limitada ao plano da legislação infraconstitucional bem como do conjunto fático e probatório constante dos autos, cujo reexame é incabível no âmbito de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 5. Agravo regimental não provido.
(ARE 946110 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 05-08-2016 PUBLIC 08-08-2016)? (Grifou-se)

Alegação de ausência de fundamentação. Tema 339 do STF

No tocante à alegação de violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, o acórdão impugnado atende ao disposto pelo diploma legal, já que nele constaram as razões da decisão para a rejeição da alegação de inépcia da denúncia e manutenção do regime prisional fechado, consoante o se lê dos excertos da decisão colacionado anteriormente (fls. 363/363-verso e 377-verso).

É certo que a parte pode discordar da fundamentação, mas tal não enseja a interposição de recurso às instâncias superiores.

A esse propósito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, na Repercussão Geral no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE, que ?a Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão?.

Violação ao artigo , incisos LIV e LV, da Constituição da República. Tema 660 do STF. Violação ao artigo , inciso XL, da Constituição da República. Ofensa reflexa
No que diz respeito ao artigo , incisos LIV e LV, da Constituição da República, é de ser negado seguimento ao recurso, pois não se cuida de violação direta à norma constitucional. No julgamento do ARE 748.371 RG/MT o Supremo Tribunal Federal decidiu que a impugnação das decisões judiciais mediante recurso extraordinário depende, ?fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o Juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial? (Grifou-se).

Assim, firmou-se jurisprudência no sentido de que o exame do ?tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal? não possui repercussão geral quando o ?julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais? (ARE 748.371 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 06/06/2013, Acórdão Eletrônico DJe-148 Divulg 31-07-2013 Public 01-08-2013).

A alegação de que o acórdão recorrido violou os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório ao deixar de reconhecer a inépcia da denúncia e alterar o regime prisional, não constitui violação direta à norma constitucional, mas sim ofensa reflexa decorrente da interpretação dos artigos 41 do Código de Processo Penal e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
A esse respeito, citam-se os seguintes julgados:

?EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MILITAR. CONTRIBUIÇÕES PARA O FUNDO DE SAÚDE DO EXÉRCITO ? FUSEX E PENSÃO MILITAR. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(RE 1210354 ED, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 18-12-2019 PUBLIC 19-12-2019)?
?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO. EMBARGOS. IMPUGNAÇÃO PARCIAL DA DÍVIDA. PARTE INCONTROVERSA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. II - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG/MT (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da prestação jurisdicional, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa indireta à Constituição Federal. III - Conforme a Súmula 279/STF é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 669750 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 17-12-2019 PUBLIC 18-12-2019)?
Ademais, não é de ser admitido o presente recurso extraordinário no que se refere à alegação de violação ao artigo 5º, inciso XL, já que também não se cuida de violação direta à norma constitucional, mas sim de ofensa reflexa decorrente da interpretação dos artigos 214 (com redação anterior à Lei nº 12.015/2009) e 215-A do Código Penal.
A esse propósito, o seguinte julgado:

?AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO IV, DA LEI 8.137/1990. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO , XXXIX, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO , XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRAZO COM FLUÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRECEDENTE DO STF NO HC 81.611. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(RE 1166500 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 28-11-2018 PUBLIC 29-11-2018)? (Grifou-se)
Ante o exposto, (I) NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, tendo em vista o REsp 1.110.520/SP (TEMA 581-STJ), (II) NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, tendo em vista o AI 791.292 QO-RG/PE (TEMA 339-STF) e o ARE 748.371/MT (TEMA 660-STF) e (III) NÃO ADMITO os recursos especial e extraordinário, em relação às demais questões.
Intimem-se.
Porto Alegre, 06 de fevereiro de 2020.
Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório,
2º Vice-Presidente.
? HC 93323/RS, julgado em 03.08.2010, Quinta Turma do Eg. STJ.

? Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

? O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.



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LCS/SFTS