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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Recurso Especial" : 70083704387 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__70083704387_7b55a.doc
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ICBO

Nº 70083704387

2020/Crime


RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TENTATIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. ART. 215-A DO CP. INAPLICABILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. VERBETE Nº 83 DA SÚMULA DO STJ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 07 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO NÃO ADMITIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO ADMITIDO.
Recurso Especial e Extraordinário


Segunda Vice-Presidência

Nº 70083704387

(Nº CNJ: 0008797-57.2020.8.21.7000)
Comarca de Bento Gonçalves



V.A.R.

..
RECORRENTE

M.P.

..
RECORRIDO


1. Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos contra o acórdão da Sexta Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça que julgou a Apelação Crime 70080407232, assim ementado (fl. 166):

?APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO DE CRIMES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEMONSTRADAS. Os depoimentos prestados pelas vítimas e seus genitores, somados às circunstâncias em que revelados os abusos e às avaliações psíquicas, levam à conclusão no sentido de que o acusado praticou os crimes de estupro contra suas vizinhas, passando a mão em suas genitálias quando iam brincar com seus filhos, nos exatos termos narrados na denúncia, restando isolada a tese trazida pela defesa no sentido de o réu não cometeu o crime que lhe foi imputado, mormente porque pueril o argumento de falsa imputação. 2. CONTINUIDADE DELITIVA. ACOLHIDA. Afastado o concurso material para reconhecer a continuidade delitiva simples quantos aos crimes de estupros praticados contra as vítimas, já reconhecida dentro da série de fatos da mesma espécie praticada contra cada uma das vítimas (art. 71, caput, do CP), passando também a reconhecer a continuidade entre as séries continuadas praticadas contra as duas vítimas diferentes, considerando que não houve grave ameaça ou violência a pessoa a autorizar a incidência da continuidade delitiva qualificada prevista no art. 71, parágrafo único, do CP. Precedentes deste Órgão Fracionário. 3. APLICAÇÃO DA PENA. Reduzida a pena definitiva apenas pelo afastamento do cúmulo das penas, exasperando em um sexto (1/6) uma delas, porque idênticas, considerando, ainda, que foram duas as vítimas. 4. MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA SENTENÇA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA.?

Os Embargos Infringentes 70082273202, interpostos pelo Recorrente, foram rejeitados, por maioria, em acórdão de seguinte ementa (fl. 201):

?EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO. A prova carreada aos autos demonstra, de forma segura e conclusiva, que o embargante, pai de amiguinhos das vítimas, praticou com elas os atos libidinosos descritos na inicial acusatória, fins de satisfazer a sua lascívia. Tal conduta, confirmada pela palavra retilínea das menores e secundada pelas perícias psiquiátricas, caracterizou o crime de estupro de vulnerável pelo qual o réu foi corretamente condenado. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.?

No recurso especial de fls. 228/235, forte no artigo 105, inciso III, a, da Constituição da República, V. A. R. alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, 14, inciso II, e 215-A do Código Penal, visto que (I) não há provas suficientes para a condenação, (II) não desclassificou as condutas para o delito de importunação ofensiva ao pudor e (III) os delitos não se consumaram, devendo as condutas serem desclassificadas para a forma tentada do crime de estupro de vulnerável.

No recurso extraordinário de fls. 215/225, forte no artigo 102, inciso III, a, da Constituição da República, deduz, em preliminar, a existência de repercussão geral. No mérito, afirma que o acórdão negou vigência ao artigo , inciso XXXIX, da Constituição da República, porque (I) ?a conduta de importunação ofensiva ao pudor em local não público não caracteriza crime? (fl. 220), (II) ?os atos praticados pelo recorrente não foram voltados para a satisfação do instinto sexual? (fl. 220) e (III) ?somente a vítima e seus pais, em depoimentos contraditórios, afirmaram a ocorrência dos supostos abusos? (fl. 222).
Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos a esta Segunda Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade.
É o relatório.

2. RECURSO ESPECIAL
Prequestionamento

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?é condição sine qua non para que se conheça do Especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos? (REsp 1705451/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017).

Aliás, ainda que ?a pretensa violação de lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a questão. Se assim não se fez, está ausente o necessário prequestionamento? (AgRg no REsp 1066014/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013).

O artigo 14, inciso II, do Código Penal não foi ventilado no acórdão recorrido nem foram opostos embargos de declaração para sanar as omissões, o que atrai a aplicação dos verbetes nº 282
e 356
da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Pedido de desclassificação

Segundo o artigo 217-A do Código Penal, configura o delito de estupro de vulnerável ?Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos?.
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?nega-se vigência ao art. 217-A do CP quando, diante de atos lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos), desclassifica-se a conduta para contravenção penal? (AgRg no REsp 1735061/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/05/2018, DJe 01/06/2018). É que ?o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima? (AgRg no AREsp 1012514 / SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Dje 24/02/2017).

Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes:

?RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DE SEXO ORAL E TENTATIVA DE PENETRAÇÃO ANAL. TRANSMISSÃO DE HPV. ELEMENTOS CONFIGURADORES DO DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO. MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO. RECONHECIMENTO.

1. Hipótese em que o Tribunal a quo, embora tenha reconhecido a presença dos elementos configuradores do crime de estupro de vulnerável, decidiu pela aplicação da modalidade tentada do delito, com fundamento no princípio da razoabilidade, sob o pretexto de se atender a um critério de proporcionalidade entre a conduta e a pena prevista no tipo, desclassificando indevidamente o crime cometido, em nítida violação do art. 217-A do Código Penal.

2. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.

3. \A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467).

4. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, pacificou-se o entendimento de que \o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012).

5. Devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se a condenação pela prática do delito na modalidade consumada, devendo ser restabelecida a pena fixada pelo Tribunal a quo, porém sem a diminuição do art. 14, II, do CP, resultando no apenamento de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, para ambos os réus.

6. Recurso provido.

(REsp 1720720/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018)? (Grifou-se)

?RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOLO DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. CONTRAVENÇÃO PENAL. VÍTIMA CRIANÇA DE 9 ANOS. INCOMPATIBILIDADE. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A controvérsia atinente à desclassificação para a contravenção penal prevista no art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 prescinde do reexame de provas; é suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido.

2. Nega-se vigência ao art. 217-A do CP quando, diante de atos lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual da vítima (criança), desclassifica-se a conduta para contravenção penal, ao fundamento de que o ato de manipular o corpo e forçar o toque em seu órgão genital não revelam o dolo de satisfação da lascívia, elementar do delito em discussão. 3. A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais. 4. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes.

5. Recurso especial provido, a fim de reconhecer a contrariedade do acórdão ao art. 217-A, caput, do Código Penal e condenar o ora recorrido como incurso nas penas desse dispositivo. Determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda à análise dos pedidos relativos à dosimetria constantes da apelação.

(REsp 1705093/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)?

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que é ?Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei n. 13.718, de 24/9/2018, porquanto não há como se aplicar a nova lei nas hipóteses em que se trata de vítimas menores, notadamente diante da presunção de violência. A Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019)? (AgRg no REsp 1761248/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019).

Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados:

?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 217-A PARA O DO ART. 215-A DO CP (INTRODUZIDO PELA LEI 13.718/2018) IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, \o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso\ (HC 264.482/RJ Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 3/8/2015). 2. Desse modo, o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, do Código Penal, consuma-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

3. Não obstante a inovação trazida pelo art. 215-A do Código Penal (introduzido pela Lei 13.718/2018), \a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos\ (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é \inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade\ (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019, grifei).

4. No caso, a conduta do réu, consistente em passar a mão por cima e por dentro da roupa, na vagina e nos seios, bem como esfregar o pênis no pé da vítima, menor de 14 anos de idade, ajusta-se ao tipo penal do art. 217-A do CP.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1808319/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019)?

?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDUTAS LIBIDINOSAS DIVERSAS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941). INADEQUAÇÃO. CONFORMAÇÃO DAS CONDUTAS PRATICADAS AO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência desta Casa firmou-se na compreensão de que o crime de estupro de vulnerável consuma-se com a prática de conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso diverso, ofensivo à integridade sexual da vítima e que revele a intenção lasciva do agente.

2. Os atos libidinosos imputados ao agravante e considerados incontroversos pela Corte estadual, consistentes em dar tapinhas e apertar o pênis da vítima menor de 14 anos à época dos fatos, amoldam-se inequivocadamente ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do Código Penal), sendo inadequada a desclassificação de tais condutas para contravenção penal. Precedentes.

3. Outrossim, vejo que as condutas praticadas pelo agravante não se almodam ao art. 215-A do Código Penal, pois o texto do normativo em referência (\Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro\) evidencia que a conduta criminosa deve ser praticada sem violência ou grave ameaça. Todavia, é sedimentada nesta Corte \a presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos\ (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei).

4. A questão, inclusive, já foi objeto de análise por esta Corte Superior de Justiça, que decidiu pela impossibilidade de aplicação do mencionado artigo na hipótese de estupro de vulnerável, porquanto \a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima\ (AgRg no AREsp n. 1361865/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2019, DJe 1º/3/2019).

5. Ademais, também já foi assentado neste Superior Tribunal que é ''[...] inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade\ (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019, grifei).

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1168566/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019)?

A Câmara Julgadora decidiu inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 215-A do Código Penal, conforme se lê do seguinte excerto do acórdão que julgou a apelação crime (fl. 172-verso):
?Apenas para não deixar passar in albis a matéria, diante da alteração legislativa havida, em que pese ausente insurgência quanto à classificação da conduta, ressalto que inviável a desclassificação para o crime de importunação sexual previsto no art. 215-A do CP, porquanto este novo crime definido pelo legislador não alcança ato libidinoso praticado contra vulnerável, pois a conduta típica para assim ser caracterizada pressupõe a prática de ato libidinoso contra alguém e ?sem a sua anuência?. E, na medida que o vulnerável não tem capacidade para anuir justamente em razão de sua tenra idade, sempre que for vítima da prática de ato libidinoso, será vítima do crime de estupro de vulnerável na forma do art. 217-A do CP.?

Incide, portanto, o verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida\, também aplicável ao recurso interposto pela alínea a do artigo 105, inciso III, da Constituição da República, conforme se lê do seguinte julgado:

?PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento perfilhado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a reincidência do réu inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes.

2. No caso, aplica-se a Súmula 83/STJ, in verbis: \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.\ Note-se que a referida Súmula também é aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea \a\ do permissivo constitucional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1037612/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 22/09/2017)? (Grifou-se)

Pedido de absolvição

A apreciação da alegação de insuficiência de provas para a condenação exige o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no verbete nº 7 da Súmula do STJ, a cujo teor ?A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial?.

A Câmara Julgadora procedeu ao exame das provas, concluindo, por maioria, pela condenação do Recorrente pelos delitos de estupro de vulnerável, conforme se lê do seguinte excerto do acórdão (fls. 168/172-versos):
?Os elementos probatórios encartados ao caderno processual, principalmente a prova oral colhida durante a instrução da causa, detidamente analisados na sentença proferida pelo Exmo. Juiz de Direito, Dr. Vancarlo André Anacleto, tem o condão de comprovar a existência das práticas criminosas e que sua autoria recai sobre o réu. Por isso, mantenho a sentença, no ponto, por seus próprios e jurídicos fundamentos, os quais adoto como razões de decidir e passo a transcrevê-los:

?Narra a denúncia, sucintamente, que o réu praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra as vítimas A. F. da S. e I. F. da S., quando estas tinham oito e sete anos de idade, respectivamente.

Conforme relatado, o acusado passava a mão na vagina das vítimas, aproveitando-se quando as infantes iam até sua residência para brincar com seus filhos.

O fato de notória gravidade tem sua autoria e materialidade comprovadas, cabendo dar especial importância ao Boletim de Ocorrência (fls. 07/09), aos laudos psicológicos (fls. 40/48), bem como pela prova oral colhida em sede policial e durante a instrução.
Veja-se o que foi relatado durante a instrução penal.

A vítima, A. F. DA S., disse que ia na casa do acusado e este se aproximava e colocava a mão entre as suas pernas. Falou que o fato se repetia toda vez que ia até a casa do acusado para brincar com sua amiga, que é filha do réu. Disse que em certo momento contou o que estava acontecendo para os seus pais, pois não queria mais ir na casa do acusado. Acresceu que acha que os fatos começaram a ocorrer a partir da terceira vez que foi na casa do acusado. Não sabe se o acusado fazia as mesmas coisas com a sua irmã, pois nunca conversaram a respeito e também nunca presenciou. Disse que quando estava na casa do réu, havia apenas os filhos do acusado, não tendo visto outras crianças. Disse que nunca ficavam sozinhos, sempre tinha os filhos do acusado no local. Contou que o acusado apenas passava a mão, por fora da calça, não falando nada. Disse que sentia medo e vergonha e apenas contou para sua mãe, pois estava ficando com muito medo de ir à casa do acusado e também porque achava que o que estava acontecendo não era legal, pois mais ninguém fazia isso e quando tentava sair de perto, o acusado não deixava. Nunca viu nada acontecer com sua irmã, mas soube que ela contou para sua mãe. Após que contou os fatos para sua mãe, nunca mais foi na casa do acusado e disse que ficava desconfortável quando tais fatos aconteciam. Não soube informar porque não contou antes o ocorrido, apenas disse que sentia medo.

A vítima A. F. DA S., disse que ia brincar na casa da sua amiga e quando ela saia do quarto e ficava sozinha, o pai dela ia até o cômodo e passava a mão na sua ?perereca?, por fora da calcinha. Não soube informar quantas vezes os fatos se repetiram, dizendo que acha que aconteceram no verão. Referiu que quando começou a frequentar a casa do acusado, nada acontecia, mas depois ele começou a passar a mão entre as suas pernas. Relatou que contou para sua mãe, após sua irmã ter contado o que acontecia com ela. Não presenciou o que acontecia com sua irmã, pois os fatos ocorriam quando ficavam sozinhas. Contou que o acusado lhe dizia que não era para contar pra ninguém. Disse que sentia medo e vergonha. Falou que sua irmã não queria mais ir à casa do réu brincar com a filha dele, mas não sabia porque, apenas que ela não gostava de ir lá.

A testemunha S. D. F, mãe das vítimas, relatou que, no dia em que ficou sabendo dos fatos, iria trabalhar e era um domingo, visto que era guia turística, juntamente com seu marido. Diante disso, falou com a esposa do acusado, sua vizinha, para deixar as filhas na sua casa, já que esta tinha dois filhos, da mesma idade das vítimas e todos brincavam juntos. Ao chamar as filhas e falar que elas iriam ficar na casa da vizinha, a filha mais velha começou a chorar e disse que não iria levantar. Ao questioná-la ela lhe disse que não queria ficar na vizinha, pois o acusado era muito chato. Pediu mais explicações, momento em que esta lhe disse que o acusado passava a mão entre as pernas dela e da irmã, sendo que na irmã, tinha colocado a mão dentro da calça. Após isso, avisou a esposa do réu que suas filhas não iriam mais ficar na residência, mas nada falou sobre o que as infantas haviam relatado. No dia seguinte, registraram boletim de ocorrência. Disse que a vítima A. F. da S. tinha nove anos na época, enquanto a vítima A. F. da S. tinha oito anos. As meninas não falaram expressamente, mas apontaram o local onde o acusado passou a mão (vagina). Relatou que os fatos aconteciam quando as infantes iam brincar com os filhos do acusado, ocasião em que este chamava as meninas para pegar doces, momento em que passava a mão nelas. Afirmou que os filhos do acusado estavam presentes nos momentos do fatos, porém acredita que por serem crianças não entendiam o que estava acontecendo. Ressaltou que foi A. F. da S. quem lhe contou o que estava acontecendo, sendo que A. F. da S. nada lhe disse até questioná-la sobre os fatos, momento em que ela confirmou e disse que não tinha falado nada porque gostava muito de brincar com a ?G.?, filha do acusado, e que se ela contasse não poderia mais brincar com ela. Contou que levou as filhas para atendimento psicológico, contudo elas estavam bem e não necessitaram de atendimento. Acresceu que conversa muito pouco com as vítimas sobre o ocorrido e quando recebeu a intimação pelo Oficial de Justiça, conversou com elas, as quais se mostraram chateadas com a situação. Notou que a filha A. F. da S. deixou de ir brincar na casa do denunciado, enquanto A. F. da S. continuou indo, mas não achou nada de estranho, justamente porque ela estava crescendo e imaginou que a mesma quisesse ficar mais reservada. Ao questioná-la, A. F. da S. lhe disse que deixou de ir lá para evitar que o acusado chegasse perto dela e passasse a mão no seu corpo. Informou, ainda, que outra menina, M. F., filha de uma amiga da declarante, que costumava brincar com a filha do acusado, também foi molestada por este.

A testemunha M. DE O. DA S., pai das vítimas, disse que, em função do trabalho, pediram que suas filhas ficassem, em um certo dia, na casa do vizinho, tendo em conta que elas brincavam praticamente todos os dias com a filha dele. Contudo, ao comentar com as vítimas que elas ficariam na casa do vizinho, A. F. da S. começou a chorar, dizendo que não iria, pois ele era chato. Ao questionar porque o acusado era chato, a vítima A. F. da S. disse que ele ficava passando a mão no seu corpo. Referiu que não se recorda qual foi sua reação no momento. As meninas referiram que os fatos se repetiram por diversas vezes, tendo o acusado, inclusive, passado a mão por dentro da calça da sua filha mais nova, I. F. da S.. Referiu que o acusado dizia para as infantes não contarem para ninguém. Contou que a vítima A. F. da S. achava que o que ocorria era brincadeira enquanto a mais velha sentia-se incomodada com a situação. Acresceu que além das vítimas, outra menina que frequentava a casa do acusado, também para brincar com as filhas deste, passou pela mesma situação. Referiu que após o fato, o acusado, mudou-se do local. Nunca conversou com o réu sobre os fatos.

A. M. K., testemunha de defesa, disse que ficou sabendo dos fatos pelos vizinhos, contudo, disse não acreditar que os fatos sejam verdadeiros. Acresceu que sempre viu o acusado trabalhando e que as crianças brincavam juntas, inclusive o seu neto, que tinha oito anos de idade na época dos fatos. Disse que após o ocorrido conversou com seu neto, o qual disse que o acusado brincava junto com as crianças. Comentou que o réu e M. de O. da S.(pai das vítimas), se davam bem antes da ocorrência e que M. de O. da S.não teria motivo para acusar o réu falsamente.

M. DE M. S., testemunha de defesa, disse que escutou do pai das vítimas o motivo da audiência e que as meninas não queriam mais ficar na casa do acusado. Referiu que não acredita que os fatos narrados na denúncia ocorreram, contando que foi inquilino do réu por alguns anos e não notou nada de anormal, referindo que tinha uma filha adolescente na época e esta nada lhe relatou, mesmo tendo a questionado. Contou que o réu e o pai das vítimas tinham um bom relacionamento, referindo que M. de O. da S.(pai das vítimas) não teria motivo para acusado o réu falsamente. Por fim, declarou que as crianças estavam sempre juntas.

T. S., testemunha de defesa, contou que nunca observou nada de errado no comportamento do réu, sendo que também tinha uma filha que brincava com as vítimas e com os filhos do acusado. Referiu que o réu lhe procurou e lhe contou os fatos. Acresceu que questionou sua filha sobre ter sofrido algum abuso ou presenciado alguma ação do réu, a qual respondeu que não. Disse que sua filha era pequena na época que ocorreram os fatos e disse acreditar que se ela tivesse visto alguma coisa de errado teria lhe contado.

Por fim, o réu V. A. R., em seu interrogatório, negou os fatos. Relatou que as vítimas iam até sua casa brincar com suas filhas e faziam muita bagunça com os brinquedos e em função disso, pedia que as crianças guardassem os brinquedos depois, o que não acontecia. Asseverou que em um certo dia os brinquedos estavam espalhados pela casa, e como estava muito cansado, mandou as vítimas para casa, estando nervoso quando falou com elas. Após esse dia começaram as acusações, não sabendo o motivo pelo qual está sendo acusado, mas acredita que tenha relação com isto. Acresceu que tinha um bom relacionamento com os genitores da vítima, enquanto vizinhos. Depois dos fatos mudou-se de residência, pois sua mãe faleceu e seu pai precisava de cuidados. Contou que seus filhos eram um pouco mais novos que as vítimas. Novamente, negou ter passado a mão nas partes íntimas das vítimas e não sabe o motivo das acusações. Referiu que já brincou com as crianças, mas jamais tocou as partes íntimas destas.

Assim, com base nos testemunhos, é perceptível que o crime ocorreu conforme colocado.

O crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, prevê que quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos incorrerá nas suas sanções penais.

A tutela penal, nestes casos, visa preservar a liberdade sexual do ofendido, em situação de vulnerabilidade.

No presente caso, resta cristalina a culpa do réu. Embora o exame pericial não ateste conjunção carnal (fls. 34 e 35), os fatos expostos dão conta de que o réu abusava das vítimas por meio de atos diversos, consistentes em passar a mão na vagina das infantes.

Salienta-se que o crime de estupro, seja ele de vulnerável ou não, dada sua natureza, pode deixar vestígios ou não.

Assim, em situações análogas, a jurisprudência tem dado especial relevância à palavra da vítima, já que normalmente é a única prova do acontecimento do delito, conforme ementa que segue:

(...)

Além disso, para corroborar com o depoimento das vítimas, temos os laudos de avaliação psíquica infantil (fls. 41/48), os quais atestam: ?a partir da entrevista realizada, há diversos elementos que apoiam a hipótese de ato libidinoso?.

Ainda, as testemunhas defensivas, por mais que abonaram a conduta do réu, referiram que o pai das infantes não teria motivos para acusar falsamente o acusado, pois mantinham um relacionamento amigável.

Por outro lado, a versão do réu não se mostrou nenhum pouco consistente e segura, na medida em que revelou fatos vagos e sem nenhum tipo de justificativas plausíveis.

Assim, pelo conjunto probatório carreado aos autos, outra conclusão não se pode chegar, senão a que impute a autoria dos fatos ao réu, devendo responder pelo crime na medida da sua culpabilidade.

(...)

Ante ao exposto, julgo PROCEDENTE a presente Ação Penal para CONDENAR V. A. R., qualificado nos autos, como incurso nas sanções do artigo 217-A, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal, na forma do artigo 69, também do Código Penal.?
As vítimas sempre em que instadas a falar sobre o ocorrido relatam, com harmonia e coesão, que, por diversas vezes, quando iam brincar com os filhos do vizinho, o réu, pai de seus amiguinhos, passava a mão em suas genitálias, normalmente por cima das calças. Não verifiquei, assim, contradições, inovações, supressões ou adições substanciais, que retire a credibilidade de suas falas.

Nesse sentido, observo, aliás, que os infantes, porque em tenra idade, não possuem manifestações hormonais ligadas à libido, não possuindo, portanto, o hábito de fantasiar sobre questões concernentes à atividade sexual, passando a tratar deste assunto geralmente quando vítimas de abuso. E, na espécie, percebe-se, pelo conteúdo probatório coligido, que foi exatamente isto o que aconteceu.

Quanto ao valor das declarações prestadas perante a autoridade policial, relembro que são válidas como elementos informativos, e não como provas, porque colhidas em fase inquisitiva, isto é, no momento da persecução penal onde não vigora o princípio do contraditório, e, quando estão em harmonia com demais elementos de convicção, judicializados, estão aptas a fundamentar o decreto condenatório, como preceitua o art. 155 do CPP, e, ainda, são ótima baliza sobre a linearidade da versão apresentada.

Ademais, a perícia psiquiátrica confirma o preenchimento de critérios de validade de suas declarações, a ausência de sinais de influência ou indução, concluindo que há diversos elementos que apoiam a tese de ato libidinoso.

Outrossim, imperioso também destacar dados periféricos que contribuem sobremaneira para a formação da convicção judicial, a exemplo do momento em a notícia dos abusos sexuais veio à tona, a saber, quando a mãe das vítimas as informou que seriam deixadas aos cuidados da vizinha, por conta de um compromisso de trabalho que ela e seu marido teriam na data, quando se negaram, de maneira bem compatível com a idade que possuíam, afirmando que o denunciado era ?chato?, circunstância que levou os genitores a aprofundarem a conversa para entender o que estava acontecendo.

Já no tocante à tese trazida pelo réu, destaco que é bem comum, nessa espécie de crime, que o abusador afirme sua inocência, argumentando ser vítima de uma retaliação. Contudo, pueril a tese defensiva no sentido de que as vítimas ainda sustentariam uma mentira desse porte, e reiteradas vezes, apenas por algum descontentamento pertinente a uma ocasião em que o acusado teria sido ríspido com as meninas por conta de um atrito sobre a organização de brinquedos, mandando que retornassem para sua casa.

E, inexiste qualquer animosidade entre as famílias a justificar motivação para falsa imputação.

E, quanto ao fato das testemunhas de defesa não acreditarem na ocorrência dos fatos por não terem notado algum comportamento do réu que justificasse ou mesmo porque contra seus filhos nenhum abuso foi praticado, forçoso dizer que em nada excluem a possibilidade de terem ocorrido contra as vítimas

Assim, à vista dos fundamentos ora declinados, aliados àqueles que constituíram a ratio decidendi da sentença atacada, bem como ausentes causas excludentes da tipicidade e da ilicitude, ou dirimentes da culpabilidade, importa a manutenção do édito condenatório proferido na origem, desacolhendo o pleito absolutório defensivo.?

No mesmo sentido foi o julgamento dos Embargos Infringentes 70082273202, verbis (fls. 207-verso/209-verso):

?Acresço que o estupro de vulnerável, assim como os demais crimes contra a dignidade sexual, do modo como foi narrado na denúncia (atos libidinosos diversos da conjunção carnal), ocorre geralmente na clandestinidade e comumente não deixa vestígios. A comprovação de tal fato se dá pela prova oral colhida, em especial, pela palavra da vítima, as quais, na espécie demonstraram a efetiva ocorrência dos fatos delituosos descritos na denúncia.

(...)

Os depoimentos colhidos esclarecem como os fatos ocorreram, confirmando a acusação narrada na exordial e afastam qualquer espécie de dúvida, na medida em que as ofendidas confirmaram que o embargante, pai de seus amiguinhos, costumava passar as mãos em suas partes íntimas quando elas estavam em sua casa e, por algum motivo, ficavam sozinhas com ele.

As vítimas apresentaram declarações uniformes, que foram corroboradas pelas avalições psiquiátricas realizadas com ambas as ofendidas, constatando haver ?diversos elementos que apoiam a hipótese de ato libidinoso? (fls. 41-48).

Ademais, nada sobreveio aos autos a indicar que as ofendidas tivessem motivos para acusar falsamente o embargante.

Outrossim, pequenas divergências entre os depoimentos prestados na fase policial e aqueles prestados em Juízo não retiram a veracidade e a confiabilidade da palavra das vítimas, que foram uníssonas e coerentes, não se podendo, ainda, deixar de considerar que entre os depoimentos se passaram quatro anos aproximadamente.

Acerca da relevância e suficiência da palavra da vítima para lastrear a condenação pelo crime sexual, oportuno colacionar a seguinte jurisprudência do STJ:

(...)

Assim, pelas razões adrede expostas, entendo que deve ser mantida a condenação do embargante pelo estupro de vulnerável, nos termos do voto majoritário.?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, ?A valoração da prova, no âmbito do recurso especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, ou mesmo à negativa de norma legal nessa área. Tal situação não se confunde com o livre convencimento do Juiz realizado no exame das provas carreadas nos autos para firmar o juízo de valor sobre a existência ou não de determinado fato; cujo reexame é vedado pela Súmula n.º 07/STJ\ (AgRg no AREsp 160.862/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013).
Assim, ?(...) se o tribunal a quo aplica mal ou deixa de aplicar norma legal atinente ao valor da prova, incorre em erro de Direito, sujeito ao crivo do recurso especial; tem-se um juízo acerca da valoração da prova (...). O que, todavia, a instância ordinária percebe como fatos da causa (ainda que equivocadamente) resulta da avaliação da prova, que não pode ser refeita no julgamento do recurso especial? (AgRg no AREsp 117.059/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 11/04/2013, DJe 19/04/2013).

Nesse diapasão, citam-se os seguintes precedentes:

?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para entender-se pela absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível na via do recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. É válida a motivação lançada para elevar a pena-base pelas consequências, uma vez que as instâncias ordinárias explicitaram o trauma sofrido pela ofendida, consistente na apresentação de quadro depressivo, acompanhado de automutilação e tendência suicida, bem como alteração em seu desenvolvimento sexual, demonstrada pela repulsa por sexo heterossexual.

3. O julgador está autorizado a impor fração acima do mínimo pela continuidade delitiva nas hipóteses em que ficar inconteste que os abusos de natureza sexual faziam parte da rotina familiar, como no caso.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1275114/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)? (Grifou-se)

?AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 155 E AO ART. 386, VII, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 2) AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA ESPECÍFICA. NÃO DEMONSTRADO QUE HOUVE REQUERIMENTO. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 156, II, DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL DESCABIDA. 4) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA. 5) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. In casu, para se concluir pela absolvição do agravante seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula 7/STJ, porquanto o Tribunal de origem manteve a condenação com base na prova produzida nos autos, notadamente depoimento da vítima corroborado por depoimentos testemunhais. Destaque-se que não é preciso haver penetração para configuração do delito de estupro.

1.1. Fica prejudicada a análise da alegada divergência jurisprudencial, pois a suposta dissonância aborda a mesma tese que amparou o recurso pela alínea \a\ do permissivo constitucional, e cujo julgamento esbarrou no óbice do Enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.

2. A sentença condenatória respaldada em prova produzida não viola o art. 155 do CPP, sendo certo que a falta de produção de determinada prova não causa violação ao referido dispositivo.

3. Em sede de agravo regimental não cabe suscitar violação da dispositivo legal não apontado nas razões do recurso especial, pois não se admite a inovação recursal.

4. Descabe em recurso especial a análise de violação a dispositivos e princípios constitucionais (precedentes).

5. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.

(AgRg no AREsp 1155177/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 08/10/2018)? (Grifou-se)

3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O Recorrente cumpriu o disposto no artigo 102, § 3º, da Constituição da República, pois alegou formal e fundamentadamente a existência de repercussão geral. Está, portanto, preenchido o requisito extrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.035, § 2º do Código de Processo Civil.

A despeito disso, não é de ser admitido o recurso, pois o dispositivo constitucional invocado não foi ventilado no acórdão nem foram opostos embargos de declaração, o que atrai a aplicação dos verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
.

Segundo ALFREDO BUZAID, ao comentar o enunciado nº 282 da Súmula do STF, ?Ventilar quer dizer debater, discutir, tornar a matéria res controversa. Não basta, pois, que seja apenas afastada, por não ter aplicabilidade ao caso concreto. Quando isto ocorre, pode dizer-se que não houve prequestionamento.? (Edson Rocha Bonfim, in Recurso Especial, Prequestionamento, Interpretação Razoável, Valoração Jurídica da Prova, Editora Del Rey, 1992, p. 27).

Ante o exposto, NÃO ADMITO os recursos especial e extraordinário.
Intimem-se.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2020.

Des. Ney Wiedemann Neto,

3º Vice-Presidente, no eventual impedimento do 2º Vice-Presidente.
? É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

? O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

? ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.?

?O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.?



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GFS/SFTS