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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Cível" : AC 70082546748 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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TCSD
Nº 70082546748 (Nº CNJ: 0226583-67.2019.8.21.7000)

2019/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. DÍVIDA INEXISTENTE. INSCRIÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO.
1. Hipótese em que a prova dos autos evidencia que a parte autora foi vítima de terceiro fraudador que celebrou contrato em seu nome. Ademais, tendo a parte autora negado a autenticidade da firma lançada no contrato objeto da lide, incumbe à ré, que produziu o documento, o ônus de demonstrar a regularidade da assinatura. Inteligência do art. 389, II, do CPC/1973, ônus do qual não se desincumbiu.
2. Não comprovada a contratação dos serviços, mediante a apresentação do respectivo contrato e/ou outros documentos suficientes para comprovar a existência da relação jurídica, deve ser declarado inexistentes os respectivos débitos, repetidos os valores pagos de forma indevida e excluído o nome do consumidor dos cadastros negativos de crédito.
3. Como decorrência da inscrição indevida junto ao órgão de restrição de crédito e seus consabidos efeitos, há a ocorrência de danos extrapatrimoniais suscetíveis de indenização, que independem de prova efetiva e concreta de sua existência. Dano moral puro ou in re ipsa. Valor da indenização fixado em R$ 8.000,00, observadas a natureza jurídica da condenação e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

RECURSO PROVIDO.

Apelação Cível


Nona Câmara Cível



Nº 70082546748 (Nº CNJ: 0226583-67.2019.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre



EGAB LOCACOES LTDA


APELANTE

TIM CELULAR S A


APELADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por EGAB LOCACOES LTDA nos autos de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais ajuizada essa em face de TIM CELULAR S/A, contra sentença que julgou improcedente os pedidos deduzidos na exordial e condenando a parte autora ao apagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do patrono do réu, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 104/13), a parte autora sustenta que a contrato juntado pela demandada é uma fraude grotesca, pois sete dos números de telefone continuam operando com a operadora Claro, sem nunca ter mudado, conforme comprovam os documentos anexados aos autos. Aduz que a assinatura constante no contrato nem de longe se parece com a assinatura usada no ano de 2016 pelo representante legal da autora. Assevera não reconhecer a veracidade do contrato, e que houve fraude na confecção do documento, com a aposição da assinatura do representante legal da empresa, discorrendo acerca das divergências da grafia da assinatura nos diferentes anos. Afirma que a assinatura constante no documento é absolutamente igual da que consta no contrato social, assinado cinco anos antes, o que seria impossível de acontecer pelo interstício temporal, o que evidenciaria a fraude. Argumenta que a demandada não acostou o contrato original, mas apenas cópia, o que não pode ser considerado como prova da contratação. Requer o provimento do apelo para que sejam julgados procedentes os pedidos.

Apresentada as contrarrazões pela ré (117/122), subiram os autos a esta Corte e vieram a mim distribuídos por sorteio.
É o relatório.

Decido.

2. Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Ressalto que a matéria retratada nos autos versa sobre relação de consumo. Portanto, a responsabilidade da demandada é objetiva nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, restando à parte demandante tão somente a prova da existência do fato, do dano e do nexo causal, competindo à demandada, por outro lado, demonstrar que não houve o defeito na prestação do serviço e que a culpa foi exclusivamente da parte autora ou de terceiro (§ 3º, inciso I e II, do art. 14).

In casu, a parte autora sustenta que as cobranças realizadas em seu nome foram ilegais, destacando que nada deve à demandada por ausente relação contratual entre as partes.

A ré, por sua vez, alega a regularidade da contratação, argumentando, ainda, que não cometeu ato ilícito que ensejasse o dever de indenizar. Acosta ao feito os documentos referentes à contratação (fls. 42/54 e 64/69).

A parte autora, no entanto, em réplica, não reconhece a assinatura aposta nos documentos, reiterando que nunca contratou com a demandada, aduzindo a responsabilidade da apelada em comprovar a autenticidade das provas que produziu.

Pois bem, nestas condições, entendo que assiste razão ao apelante conforme incide a norma do artigo 389, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973:

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Com efeito, considerando as circunstâncias dos autos, verifica-se recair sobre a demanda o ônus de comprovação quanto à autenticidade dos documentos acostados com a contestação para comprovar a regularidade da contratação, do qual não se desincumbiu satisfatoriamente.

Neste sentido é a jurisprudência do c. STJ:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO À AUTENTICIDADE DA FIRMA APOSTA NO TÍTULO EXECUTADO. ÔNUS DA PROVA DA AUTENTICIDADE PERTENCENTE AO EMBARGADO-EXEQÜENTE, QUE TROUXE O DOCUMENTO. ARTIGO 389, II, DO CPC. PROVA PERICIAL REQUERIDA PELO EMBARGANTE-EXECUTADO. ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS DO PERITO POR QUEM REQUEREU A PERÍCIA. ARTIGO 19 DO CPC.

1. Tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade incumbe à parte que produziu o documento. A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade.

2. As regras do ônus da prova não se confundem com as regras do seu custeio, cabendo a antecipação da remuneração do perito àquele que requereu a produção da prova pericial, na forma do artigo 19 do CPC.

3. Recurso especial provido.

(REsp 908.728/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010)

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - JULGAMENTO ANTECIPADO - PROVA PRODUZIDA - SÚMULA 07/STJ - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - FALSIDADE DE ASSINATURA - ÔNUS DA PROVA - ART. 389, II, DO CPC - INTIMAÇÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA 211/STJ - RECURSO NÃO CONHECIDO.

1 - Consoante entendimento desta Corte, havendo impugnação de assinatura, como no caso, caberia a ora recorrente, que juntou o documento em questão, provar sua autenticidade, ex vi art. 389, II, do Código de Processo Civil (v.g. Resp 488.165/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 01/12/2003).(...)

4 - Recurso não conhecido. (REsp 785.807/PB, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 10/04/2006 p. 225)

Isto posto, in casu, observo que a ré não se desincumbiu do ônus - que era seu - de demonstrar que as firmas lançadas nos contratos de portabilidade acostados aos autos foram efetivamente apostas pelo representante legal da empresa autora, visto que não trouxe nos autos o documento original, o que seria imprescindível para a realização da prova pericial postulada pela parte autora em sede de réplica. Afora isso, analisando os documentos fornecidos pela ré, após conversão do feito em julgamento para a complementação de provas, a mesma não foi capaz de juntar sequer todas as faturas referentes ao período da contratação (novembro de 2016 a novembro de 2017) e nem a relação das ligações e demais serviços a fim de demonstrar a efetiva prestação de serviço em favor da parte autora. Também, após ofício à operadora de telefonia móvel CLARO S/A, restou comprovada que as supostas linhas que a ré alega terem sofrido portabilidade (fls. 64/70) continuaram ativas na base da Claro desde fevereiro de 2015 (fls. 160/173). Desse modo, tenho que a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva contratação dos serviços, tampouco a utilização desses serviços por parte da autora.

Portanto, ao comercializar os seus serviços, sem atentar para os cuidados necessários e autenticidade das informações que recebeu, deve a ré responder pelos riscos inerentes à atividade desenvolvida e má desempenhada, configurando-se responsabilidade pelo fato do serviço previsto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

A propósito, há remansosa jurisprudência deste Órgão Fracionário, a exemplo dos arestos abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ADOÇÃO DA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO. ART. 14, § 1º, I a III, DO CDC. Adotada a teoria do risco do empreendimento pelo Código de Defesa do Consumidor, todo aquele que exerce atividade lucrativa no mercado de consumo tem o dever de responder pelos defeitos dos produtos ou serviços fornecidos, independentemente de culpa. Responsabilidade objetiva do fornecedor pelos acidentes de consumo. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DÉBITO INEXISTENTE. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA. Evidenciada a inscrição indevida do nome da parte autora em cadastro de inadimplentes, daí resulta o dever de indenizar. Dano moral \in re ipsa\, dispensando a prova do efetivo prejuízo sofrido pela vítima em face do evento danoso. ARBITRAMENTO DO \QUANTUM\ INDENIZATÓRIO. VALOR MANTIDO. Montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Toma-se em consideração os parâmetros usualmente adotados pelo colegiado em situações similares. APELO DESPROVIDO DE PLANO, COM FULCRO NO ART. 557, \CAPUT\, DO CPC. (Apelação Cível Nº 70068351220, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 23/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE INDÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. CADASTRAMENTO INDEVIDO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS. 1. Aplicável à espécie o prazo qüinqüenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Uma vez contestada a existência de contratação e da própria dívida imputada à parte autora, compete à parte ré a produção da prova da regularidade da constituição do débito que originou a inscrição em órgãos restritivos de crédito. 3. A ausência da prova da existência da dívida torna incontroversa a ilegitimidade do registro desabonatório, situação, por sua vez, passível de configurar dano moral presumido (in re ipsa). 4. Quantum indenizatório majorado para R$ 8.000,00 (oito mil reais), conforme parâmetros adotados pela Câmara para casos assemelhados. 5. Honorários advocatícios sucumbências fixados em 15% sobre a condenação, pois adequados ao deslinde do feito. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70067098582, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 16/12/2015)

Tal situação constitui, em verdade, falha na prestação do serviço por não terem sido observados os cuidados objetivos necessários no momento da conferência, de forma eficiente, das informações que a ré recebe para a contratação do serviço.

A respeito da teoria do risco-proveito, cumpre enfatizar, ademais, os ensinamentos de Sérgio Cavallieri Filho
:

Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. (...)

Pela teoria do risco-proveito, responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo ? ubi emolumentum, ibi onus.

O suporte doutrinário dessa teoria, como se vê, é a ideia de que o dano deve ser reparado por aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo. Quem colhe os frutos da utilização das coisas ou atividades perigosas deve experimentar as consequências prejudiciais que dela decorrem. (...)

Portanto, inexistindo prova da contratação dos serviços pela parte autora, prospera o pedido de declaração de inexistência do débito, repetição dos valores pagos de forma indevida ? de forma simples, observando-se a adstrição ao pedido deduzido pela parte autora (fls. 19/20) ? e de exclusão do seu nome dos cadastros restritivos de crédito, restando configurada a responsabilidade pelo fato do serviço previsto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, mostrando-se indevida, ademais, a anotação restritiva.

Nesse passo, na casuística, de acordo com outras situações comumente analisadas, observa-se que existe dano moral, que na espécie decorre do próprio fato lesivo (in re ipsa), sendo passível de reparação.

Acrescento, por minúcia, a sempre perspicaz lição de Yussef Said Cahali
ao caracterizar o dever de indenizar:

Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido, no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade, no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão e no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

Na hipótese dos autos, a falha na prestação do serviço repercutiu no patrimônio imaterial da parte autora, sobremaneira quando a situação fática em exame chegou à medida extrema de incluir o seu nome nos cadastros restritivos de crédito, gerando o dever de indenizar.

Portanto, merece reparo a r. sentença recorrida que não acolheu a pretensão para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por dano moral, pois a cobrança da dívida não encontra respaldo probatório na documentação acostada.

Relativamente quantum indenizatório, à vista da inexistência de parâmetros legais para fixação do valor, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade
. Igualmente, deve atentar para a natureza jurídica da indenização
, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Nesse sentido é a lição de Caio Mário da Silva Pereira (in Responsabilidade Civil, 4ª ed., 1993, p. 60), nos seguintes termos:

A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.

Sergio Cavalieri Filho (na obra Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., Editora Atlas S/A, 2009, p. 93), ao tratar do arbitramento do dano moral, assim se manifestou:

Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Considerando-se as aludidas finalidades, deverá ser sopesado, para a delimitação do montante reparatório, a situação econômica das partes litigantes, a gravidade da conduta e o quanto ela repercutiu na vida do lesado.

Os referidos critérios encontram-se, aliás, bem delimitados na jurisprudência. Isso porque não existe norma em sentido estrito que indique, de forma objetiva, como fixar a reparação por prejuízo imaterial, a qual ocorre pelo prudente e razoável arbítrio do Magistrado.

Assim, considerando o dano suportado pela demandante, a situação econômica das partes, a reprovabilidade da conduta, sem olvidar que a condenação não pode ser fonte de enriquecimento ilícito, entendo que a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) é a ideal como forma justa de compensar a parte autora pelos danos sofridos, nos termos do artigo 944 do Código Civil, satisfazendo-se, ainda, o caráter pedagógico da imposição, sobretudo porque não destoa do parâmetro adotado por este Órgão Fracionário.

Por outro lado, incidem juros moratórios de 1% ao mês desde a data do evento danoso (25/07/2017, data em que a parte autora tomou conhecimento das faturas, consoante demonstrado pelo documento de fl. 13), a teor do enunciado na Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento sufragado no REsp 1.132.866/SP, por se tratar de responsabilidade civil extracontratual.

3. À vista do exposto, voto no sentido de prover o recurso, para julgar procedentes os pedidos para o fim de declarar a inexistência dos débitos objeto da lide, determinando a exclusão do nome da parte autora nos cadastros de inadimplentes, condenar a demandada à repetição dos valores pagos indevidamente e ao pagamento de indenização por danos morais que fixo em R$ 8.000,00 (oito mil reais), atualizado monetariamente pelo IGP-M, a partir do arbitramento, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde 25/07/2017.

Diante do resultado do julgamento, condeno a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios devidos ao procurador da parte autora, os quais fixos em 20% sobre o valor da condenação.

Intimem-se.
Diligências legais.
Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2020.

Des. Tasso Caubi Soares Delabary,

Relator.

? CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. rev. e atual.? São Paulo: Ed. Atlas, 2007. p. 128-129.

? ?Dano Moral?, 2ª ed. 3 tir., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 20

? REsp 797.836/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, j. 02.05.2006.

? ?A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. (...). Penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor. (...). Satisfatória ou compensatória, (...) a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.? (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 94, V. 7)

\Segundo nosso entendimento a indenização da dor moral, sem descurar desses critérios e circunstâncias que o caso concreto exigir, há de buscar, como regra, duplo objetivo: caráter compensatório e função punitiva da sanção (prevenção e repressão), ou seja: a) condenar o agente causador do dano ao pagamento de certa importância em dinheiro, de modo a puni-lo e desestimulá-lo da prática futura de atos semelhantes; b) compensar a vítima com uma importância mais ou menos aleatória, em valor fixo e pago de uma só vez, pela perda que se mostrar irreparável, ou pela dor e humilhação impostas.\ (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p. 1709.)



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