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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Cível" : AC 70083568030 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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ED
Nº 70083568030 (Nº CNJ: 0328712-53.2019.8.21.7000)

2019/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. hora-atividade. art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08. Incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486.

Preliminar de suspensão do processo

Não merece prosperar a prefacial de suspensão do processo, na esteira dos julgados deste Tribunal de Justiça.

Mérito

A declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 4º da Lei Federal nº 11.738/2008, pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos autos do incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486. Aplicação obrigatória em casos análogos, conforme o art. 259 do Regimento Interno do TJRS.

Jurisprudência deste TJRS.

Preliminar rejeitada. Apelação desprovida.
Apelação Cível


Terceira Câmara Cível



Nº 70083568030 (Nº CNJ: 0328712-53.2019.8.21.7000)


Comarca de Porto Alegre



JOANA KELLY BARREIRO GRECO


APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL


APELADO


DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por JOANA KELLY BARREIRO GRECO, contra a sentença de improcedência
das fls. 84-85 e verso, nos autos da ação ajuizada em desfavor do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
Nas razões, a parte recorrente defende o direito à reserva de 1/3 da carga horária para as atividades extraclasse, nos termos do art. , § 4º, da Lei Federal nº 11.738/08.

Destaca a constitucionalidade da norma referida, com base no julgamento do e. STF, nos autos da ADI nº 4167.

Colaciona jurisprudência.

Requer o provimento do recurso, para fins da condenação do Estado do Rio Grande do Sul na obrigação de reserva de 1/3 da carga horária para atividade extraclasse, e nas diferenças remuneratórias respectivas (fls. 88-97).

Contrarrazões do Estado do Rio Grande do Sul, no sentido do cabimento da suspensão do processo, haja vista o aforamento da ação coletiva nº 001/1.12.0182927-6, com pretensão idêntica.

Aduz a inconstitucionalidade do art. 2º, § 4º da Lei nº 11.738/08.

Pede o desprovimento do recurso (fls. 98-112 e verso).

Nesta sede, parecer do Ministério Público, da lavra do e. Procurador de Justiça, Dr. Eduardo Roth Dalcin, no sentido do desprovimento do recurso (fls. 116-120).
Os autos vieram conclusos.

É o relatório.
Decido.

Passo ao julgamento na forma monocrática, amparado no Enunciado da Súmula 568 do e. STJ
, e no art. 206, XXXVI do RITJRS
.
A matéria devolvida reside, em sede preliminar, na suspensão do processo até o trânsito em julgado da ação coletiva nº 001/1.12.0182927-6; e, no mérito, no direito da parte recorrente, integrante do magistério estadual, à condenação do Estado do Rio Grande do Sul no cumprimento do limite de 1/3 da jornada de trabalho para as atividades extraclasse, com base no § 4º do art. 2º da Lei Federal nº 11.738/2008, e na Lei de Diretrizes Básicas da Educação.

Da suspensão da ação individual

Não merece prosperar a prefacial de suspensão do processo, tendo em vista o julgamento da ação coletiva neste Órgão fracionário - apelação cível nº 70062708532
-, a interposição de Recurso Especial, tombado sob o nº 1.632.654-RS, e o não conhecimento pelo e. Ministro Francisco Falcão, em 07.06.2017
.
Nesse sentido, precedente deste Órgão Fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. - PRELIMINAR - Rejeitada a preliminar de suspensão da ação individual. - MÉRITO - A pretensão da parte autora de assegurar o direito ao terço de jornada para atividade extraclasse está amparada em norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte (Proc. nº 70059092486). Por força do artigo 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, tal decisão torna-se obrigatória para os Órgãos Fracionários desta Corte. Na linha do que vem decidindo a Câmara, inclusive em sede de demanda coletiva (Apelação Cível nº 70062708532 - ação ajuizada pelo CPERS contra o Estado), a \distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra plenamente razoável ao utilizar a \hora-relógio\ como parâmetro, ao invés da \hora-aula\.\ Inexistência de previsão legal para o pagamento de horas extras ao integrante do magistério estadual. Precedentes do TJ/RS. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. V, DO CPC E ARTIGO 169, XXXIX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (Apelação Cível Nº... 70072409063, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 02/03/2017)

(grifei)

Assim, rejeito a preliminar.
Mérito
Cumpre destacar a adstrição da Administração Pública ao princípio da legalidade, nos termos do caput do art. 37 da Constituição da República
, assim, inviável a concessão de vantagem a servidor público sem lei anterior que a ampare.

A lição de Hely Lopes Meirelles
:

?(...)

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

(...)

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei significa ?deve fazer assim?.

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa.

(...)?.

(grifei)

A previsão da Constituição da República quanto ao piso nacional do magistério:

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

(...)

VIII ? piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

Parágrafo único. A lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

De outra banda, impende ressaltar a competência concorrente da União e dos Estados para legislar sobre educação:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

IX ? educação, cultura, ensino e desporto;

(...)

O artigo 60, inciso III, ?e?, do ADCT:

Art. 60. Até o 14º (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação, respeitadas as seguintes disposições:

(...)

III - observadas as garantias estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 208 da Constituição Federal e as metas de universalização da educação básica estabelecidas no Plano Nacional de Educação, a lei disporá sobre:

(...)

e) prazo para fixar, em lei específica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica;

(...)
E a Lei Federal nº 11.738/2008:

Art. 1º Esta Lei regulamenta o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea ?e? do inciso III do

HYPERLINK \http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm\ \\l \art60iiieadct\ caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

(...)

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. (grifei)
Na espécie, pela percuciência, e a fim de evitar tautologia, peço licença para adotar como razões de decidir, excerto do voto da e. Desa. Matilde Chabar Maia, no julgamento da apelação nº 70062708532
, com a minha adesão:

?(...)

O Centro dos Professores do Estado do Rio Grande do Sul ? Sindicato dos Trabalhadores em Educação CPERS ? ajuizou a presente ação contra o Estado buscando o cumprimento da distribuição da carga horária tal como preconizado pelo art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08, redigindo o pedido nos seguintes termos (fls. 09-10):

Ante o exposto, requer se digne Vossa Excelência a:

a) conceder a antecipação de tutela para determinar a aplicação da Lei Federal 11.738/2008, bem como a legislação inerente ao caso com o cômputo da hora em 60 minutos, considerando-se 50 minutos de hora/aula e os 10 minutos onde permanece a interação com o aluno, devendo ser mantida a atividade em 13 períodos de aula, sob pena de aplicação de pena de multa diária por descumprimento a ser arbitrada pelo juízo.

(...)

c) julgar TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação para:

c.1) o fim de determinar à autoridade administrativa que organize a jornada de trabalho de todos os professores da rede pública do Rio Grande do Sul, independentemente do regime de contratação, em conformidade com o disposto no artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, devendo ser mantida a atividade em 13 períodos de aula;

c.2) declarar como hora extraordinária qualquer período laborado além daquele estabelecido pela Lei nº 11.738/2008, com a condenação do réu ao pagamento do respectivo adicional e reflexos legalmente previstos;

O juízo de primeiro grau deferiu em parte a antecipação de tutela, ?determinando a implementação da limitação de jornada dos professores, observando 1/3 de atividade de extra-classe, prevista no art. 2º, § 4º da Lei nº 11.738/08, reorganizando as atividades, a partir do próximo ano letivo ? 2013? (fls. 51-52v).

O Estado contestou a demanda (fls. 61-70), arguindo prefacial de ausência de interesse processual, uma vez que o Decreto Estadual nº 49.448/2012 já dispunha sobre a distribuição da carga horária de acordo com a Lei nº 11.738/08. Defendeu a inconstitucionalidade do art. 2º, § 4º, da lei e ressaltou que a legislação estadual se coaduna com a Lei nº 9.394/96, mencionando, ainda, a desproporcional repercussão financeira da aplicação do regime preconizado pelo CPERS.

O autor informou que algumas Coordenadorias Regionais de Educação não haviam cumprido a decisão que deferiu a antecipação de tutela (fls. 76, 84-85 e 88). Ofereceu réplica às fls. 104-111.

O Ministério Público opinou pela inconstitucionalidade do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 e, consequentemente, pela improcedência do pedido (fls. 112-116).

O Estado postulou fosse declarado que a liminar deferida se referia ao cômputo com base na hora-relógio, e não na hora-aula (fls. 118-122).

O juízo a quo, ao contrário, referiu que deveria ser considerada, ?para cumprimento da tutela antecipada deferida, a hora-aula, não a hora-relógio? (fl. 196).

Em face dessa decisao, o Estado apresentou pedido de suspensão de tutela antecipada ao Presidente do Tribunal de Justiça (nº 70058620733), o qual foi deferido em parte, in verbis (fls. 208-224):

III - DIANTE DO EXPOSTO, defiro parcialmente o pedido de suspensão da liminar formulado pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, determinando que, para a apuração do cumprimento da proporção legal (1/3 de atividades extraclasse e 2/3 da atividade de interação com os alunos) seja observada a hora relógio, até o julgamento do mérito da ação cadastrada sob o n. 001/1.12.0182927-3, nos termos da fundamentação.

O CPERS interpôs agravo (nº 70058764176), ao qual foi negado provimento à unanimidade pelo Órgão Especial (fls. 226-242).

Às fls. 199-207 o réu requereu a suspensão das ações individuais relativas a essa matéria e sustentou a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08.

A magistrada reconheceu a natureza coletiva da ação e determinou seu recadastramento como tal, assim como a suspensão de todas as ações individuais relativas a hora-atividade (fls. 282-283v).

Veio aos autos o acórdão do julgamento, pelo Órgão Especial, do incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486 (fls. 310-350).

Julgada improcedente a demanda, o CPERS interpôs o presente recurso.

Inicialmente, registro que deixo de determinar a intimação do CPERS acerca da documentação trazida pelo Estado às fls. 430-461 por versar sobre matéria de conhecimento do autor, amplamente debatida no pedido de suspensão de tutela antecipada nº 70058620733 e no agravo nº 70058764176, por ele interposto.

Passo ao exame do recurso.

Para a melhor compreensão do tema em debate, parto da definição dos conceitos centrais utilizados na demanda, dada pelo art. 2º Decreto Estadual nº 49.448, de 08 de agosto de 2012, que regulamenta o regime de trabalho e as jornadas de trabalho do Magistério Público Estadual (fl. 97):

Art. 2º Para efeitos deste Decreto, entende-se por:

I - Regime de Trabalho: o total de horas semanais de trabalho a serem cumpridas pelo profissional do Magistério no exercício das atividades inerentes ao cargo;

II - Jornada de Trabalho: a forma de cumprimento do regime de trabalho do profissional do Magistério lotado nos estabelecimentos e órgãos de ensino que integram a rede pública estadual;

III - Atividade Letiva: o trabalho desenvolvido por professores e alunos no sentido de alcançar a aprendizagem;

IV ? Profissional Regente: o professor que, ao cumprir seu plano de trabalho em interação com os educandos, ministra os dias letivos e as horas-aula estabelecidas e as outras atividades letivas definidas na Proposta Pedagógica da escola e disciplinadas no Regimento Escolar;

V ? Atividade de Apoio Pedagógico: a atuação do professor ou especialista para o atendimento das atividades letivas e demais atividades relacionadas com a função docente;

VI - Expediente Escolar: o conjunto dos turnos normais (manhã, tarde ou noite) de funcionamento do estabelecimento de ensino nos quais se realizam as atividades no decorrer do ano civil;

VII - Turno Escolar: cada um dos períodos em que se divide o dia para fins de organização do trabalho escolar e funcionamento normal do estabelecimento de ensino;

VIII ? Hora-aula: cada unidade de tempo em que é dividido o turno escolar, destinada ao desenvolvimento das atividades letivas com duração prevista no Regimento Escolar que, juntamente com o horário de recreio diário, deverá integralizar treze horas do Regime de Trabalho de vinte horas semanais; e

IX ? Hora-atividade: a unidade de tempo destinada a estudos, planejamento e avaliação do trabalho com os alunos, reuniões pedagógicas ou jornadas de formação organizadas pelas escolas, pelas Coordenadorias Regionais de Educação - CREs e SEDUC de, no máximo, sete horas do Regime de Trabalho de vinte horas semanais, distribuídas nos termos do art. 3º deste Decreto. [grifei]

Acrescento que ?hora-relógio? é a hora em seu conceito usual, isto é, o período de 60 minutos.

Em suma, hora-aula é o tempo de duração de um período dentro do turno escolar, definida pela escola geralmente em 45 ou 50 minutos; hora-relógio são 60 minutos; hora-atividade é o tempo destinado a atividade extraclasse, sem contato entre professor e aluno.

Com o intuito de valorizar os profissionais da educação básica, a Constituição da República, com o advento da Emenda Constitucional nº 53, de 19 de dezembro de 2006, passou a prever, entre os princípios da educação, o piso salarial profissional para tais profissionais, a ser regulamentado por lei federal:

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

VII - garantia de padrão de qualidade.

VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

Parágrafo único. A lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

Para regulamentar o dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 11.738, de 16 de julho de 2008, de caráter nacional, que, além de instituir o referido piso salarial, também dispôs sobre a composição da jornada de trabalho dos professores:

Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

(...)

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. [grifei]

É no § 4º do art. 2º da Lei nº 11.738/08 que o CPERS embasa seu pedido, esclarecendo que a Administração Pública alterou a sistemática de cômputo das horas trabalhadas, passando a considerar para tanto a quantidade de minutos laborados (ou hora-relógio) ao invés da quantidade de períodos (hora-aula). Com a nova sistemática, o Estado deixou de considerar os 10 minutos intervalares como hora-aula e passou a contá-los como hora-atividade.

Ou seja, pretende que para os professores com carga semanal de 20h o tempo de interação com os alunos seja de treze períodos de 50min (equivalente ao total de 650min), e não de treze horas-relógio (equivalente a 780min ou a mais de 15 períodos de 50min).

De início, cumpre consignar que o dispositivo em questão foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelos Srs. Governadores dos Estados de Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Ceará em outubro de 2008 (ADI nº 4.167/DF), questionando, entre outros pontos, a competência da União para dispor sobre vencimentos e carga horária dos servidores dos demais entes federados.

O acórdão restou assim ementado:

CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO.

1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008. (ADI 4167, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035 RTJ VOL-00220- PP-00158 RJTJRS v. 46, n. 282, 2011, p. 29-83) [grifei]

Em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado no sentido da constitucionalidade do dispositivo, cumpre registrar que não foi alcançada a maioria prevista no art. 23, caput, da Lei nº 9.868/99, in verbis:

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Dessa forma, embora julgada improcedente a demanda, a decisão não tem eficácia vinculante quanto ao art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08, restando aberta a possibilidade de análise pelos juízes de primeiro grau, bem como pelas Cortes locais.

A questão da eficácia vinculante foi longamente debatida entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 4167:

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Devo esclarecer que, quanto à proclamação do resultado da ADI nº 4.167, no que se refere ao § 1º do artigo 2º, os incisos 2º e 3º do artigo 3º, e ao artigo , todos da Lei nº 11.738 de 2008, esta nossa Corte, por maioria, julgou improcedente a ação. E, no que toca ao § 4º do artigo 2º da mesma lei, como cinco votos deram pela improcedência da ação e quatro pela procedência, deliberamos, então, pelo aguardo do Ministro Cezar Peluso. Pergunto se há alguma divergência. Não há. Aprovada a ata.

(...)

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Presidente, como Relator, gostaria de trazer uma consideração: falta um voto a ser proferido, não é? E o resultado está cinco a quatro; suponhamos que o Ministro Peluso venha a proferir um voto pela inconstitucionalidade, teremos um empate de cinco a cinco. De qualquer sorte, a lei será constitucional.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É, mas à luz do parágrafo único do artigo 23 da Lei nº 9.868, a lei preservará a sua validade relativa, mas não ganhará a validade absoluta, jure et de jure, à falta dos seus votos, e, portanto, não inibirá a judicatura difusa.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Mas, Senhor Presidente, essa é uma construção sibilina, contra a qual eu me insurgi ontem. Porque veja bem, a lei, no momento em que é votada pelo Congresso Nacional, goza de uma presunção de validade constitucional; e, se nenhum dos legitimados pelo artigo 103 da Constituição propuser uma ação direta de inconstitucionalidade, ela continua com essa validade constitucional.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Continua com a validade relativa - juris tantum, portanto.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Agora, veja que paradoxo, basta que alguém, algum desses legitimados, proponha uma ação direta para que essa legitimidade desapareça, e nós tenhamos que aguardar uma deliberação de seis Ministros do Supremo. Isso é um absurdo!

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas é a diferença entre a ADI e a ADC. A ADC existe para transformar uma validade relativa em validade absoluta. E aí, sim, inibir a judicatura difusa de proferir decisão de inconstitucionalidade incidenter tantum.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Senhor Presidente, são essas teses que não se justificam diante da disposição clara do art. 97 da Constituição: para se declarar uma lei inconstitucional é preciso seis votos dessa Corte. Pronto, mais nada. Maioria absoluta.

Qualquer disposição legal infraconstitucional que contradiga esse dispositivo da Constituição é inconstitucional, é contrário à Constituição. Então, estamos criando impasses desnecessários; impasses na evolução, no desenvolvimento dos nossos trabalhos.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Eu vejo por outro prisma. Acho que o parágrafo único do artigo 23 da Lei nº 9.868 não padece de inconstitucionalidade, em face exatamente da diferença ontológica entre o objeto da ADI e o objeto da ADC.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Eu não estou dizendo isso não. A Constituição é soberana, Senhor Presidente.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Sem dúvida.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, essa construção, na verdade, vem de tempos bastante remotos, antes mesmo da adoção da ADI e da ADC; isso já constava do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal em relação à chamada representação de inconstitucionalidade. Estabeleceu-se, então, a necessidade de que, para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade ? isso ainda já na representação de inconstitucionalidade ?, eram necessários seis votos. Por quê? Porque essa decisão era dotada ? como Vossa Excelência bem explicitou ? de eficácia erga omnes, de efeito vinculante. Tanto que é pacífico na doutrina que uma coisa é essa declaração formal pelo Supremo, outra é uma mera sentença de rejeição de inconstitucionalidade.

E temos, então, ainda uma peculiaridade no sistema constitucional brasileiro, e foi por isso que o Supremo avançou para essa modelagem, para a adoção desse modelo, exatamente porque temos a convivência de um sistema difuso com um sistema concentrado. Portanto, se não se pronuncia a declaração de constitucionalidade com essa eficácia erga omnes ou com esse efeito vinculante, qualquer juiz ou tribunal poderá fazer uma opção por um outro modelo. Simplesmente por isso. Então, foi essa a razão.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Perfeito. Difusamente para o caso concreto.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E veja que isso não está associado sequer à Lei nº 9.868. Trata-se de uma norma que consta do Regimento e que foi assim pensada ? isso já em tempos quase que imemoriais ? em razão do modelo misto do controle de constitucionalidade no Brasil.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Vossa Excelência me permite estabelecer mais uma distinção, considerado o processo subjetivo e objetivo? Se, no processo subjetivo, não se chegar à maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade, o incidente fica fulminado. Não se declara a constitucionalidade.

Na ação direta de inconstitucionalidade, há ação de mão dupla, como ocorre, também, na declaratória de constitucionalidade. Tanto o Supremo pode acolher o pedido inicial na primeira e declarar inconstitucional o preceito atacado, como pode declarar constitucional com eficácia maior, ou seja, com eficácia a ponto de repercutir em outras situações jurídicas. Para que isso ocorra, conforme ressaltou Vossa Excelência, são indispensáveis os votos da maioria dos integrantes.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Perfeito. Pelo menos em caráter delibatório, entendo assim.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, é muito rápida a minha intervenção, só para manifestar a mesma perplexidade que manifestou o Ministro Joaquim Barbosa. Porque uma coisa - como Vossa Excelência disse - é a propositura de uma ação declaratória de constitucionalidade. Isso é uma ação própria cujo objeto do libelo é a declaração de constitucionalidade da lei. Aí, efetivamente, temos que ter um quorum constitucional para a declaração de constitucionalidade.

Agora aqui, o que parece completamente uma contradictio in terminis é exatamente esse detalhe prático. Quer dizer, a Corte suprema rejeita a declaração de inconstitucionalidade e um juiz de primeiro grau pode incidenter tantum dizer que a lei é inconstitucional?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Porque não tem efeito vinculante.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Pois é.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Data maxima venia, esse é um entendimento que inverte completamente a própria lógica do sistema.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - A jurisdição fica aberta, não vinculada à decisão do Supremo.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É que o objeto da ADI não é uma declaração de constitucionalidade. A ADI já se autoexplica: é uma ação direta de inconstitucionalidade.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, vamos ter a oportunidade.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Para que ela é direta, Senhor Presidente?

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O objeto da ADI é obter deste Supremo uma declaração de que? De inconstitucionalidade, que, se não é proferida, deixa a lei no estado em que se encontrava, desfrutando de sua presunção de validade. Mas discutiremos isso no devido tempo, mais aprofundadamente em outra ocasião.

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta quanto ao § 1º do artigo 2º, aos incisos II e III do art. 3º e ao artigo , todos da Lei nº 11.738/2008, com a ressalva do voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes, que dava interpretação conforme no sentido de que a referência do piso salarial é a remuneração, e vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente. Votou o Presidente. Em seguida, após o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator), que julgava improcedente a ação quanto ao § 4º do artigo 2º da lei impugnada, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Ayres Britto, e os votos dos Senhores Ministros Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Marco Aurélio, que a julgavam procedente, foi o julgamento suspenso para aguardar o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Presidente), nos termos do parágrafo único do artigo 23 da Lei nº 9.868/99. (...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - E profiro meu voto, brevemente, julgando procedente a ação em relação ao § 4º do artigo 2º, porque, a situação é diversa do que se dá em relação ao piso salarial previsto no artigo 206, inciso VIII, da Constituição da República, combinado com o artigo 60, III, ?c?, do Ato das Disposições Transitórias, e que abre, textualmente, uma exceção à autonomia dos Estados para a previsão desse limite mínimo de remuneração.

No caso, como se trata de jornada de trabalho, que é matéria típica do regime jurídico dos servidores, não encontro nenhuma norma constitucional que ampare a edição da norma impugnada, que a meu ver, com o devido respeito dos votos em contrário, está em absoluta e franca dessintonia com a autonomia reservada aos Estados, que devem levar em consideração, na composição da jornada de trabalho, as particularidades locais.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Senhor Presidente.

(...)

Eu acho que não há seis votos para a declaração desse dispositivo, porque houve um reajuste de voto. Se não me engano, havia cinco a quatro.

(...)

Agora, com o voto de Vossa Excelência fica cinco a cinco.

(...)

A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Há regra regimental para resolver qualquer impasse nesta Casa. A situação de empate terá sempre solução possível, com composição plena ou sem ela. Para isso temos várias regras regimentais.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Te. Eu acho que a própria lei e a Constituição oferecem soluções. O artigo 97 da Constituição. Serão necessários seis votos.

(...)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Surge um problema seriíssimo no tocante à eficácia.

(...)

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, é uma questão, realmente, muito séria. O que nós podemos dizer? Com o empate, obviamente, a lei não foi declarada inconstitucional, agora, também não tem maioria. Nós vamos estar exatamente num caso de sentença de rejeição da inconstitucionalidade, mas sem efeito vinculante.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - A matéria vai ficar em aberto para os juízos decidirem em cada caso.

(...)

Então o resultado é que a ação é julgada improcedente sem eficácia vinculante, em relação a esse dispositivo.

(...)

Em relação ao § 4º do artigo 2º, o juízo de improcedência não tem caráter vinculante. Fica proclamado como resultado: foi julgada a ação improcedente sem efeito erga omnes e caráter vinculante do juízo de improcedência em relação ao § 4º do artigo 2º da lei impugnada. É esse o resultado que fica proclamado.

(...)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, a ação é de mão dupla: se o Tribunal julga improcedente o pedido inicial, declara a constitucionalidade do ato normativo atacado. Para que esse pronunciamento tenha eficácia erga omnes, é indispensável que seja alcançado o quorum de deliberação, ou seja, o quorum de julgamento de seis votos. Isso decorre do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e da Lei nº 9.868/99.

O mesmo se verifica quando o Tribunal se pronuncia pela procedência do pedido inicial. A inconstitucionalidade pressupõe seis votos. Não podemos dizer que no tocante à constitucionalidade há de se exigir seis votos, o mesmo não ocorrendo quanto à declaração de inconstitucionalidade. Estamos diante de um impasse e a solução é única: assentar-se a conclusão da maioria, mas sem o efeito próprio ao pronunciamento, que seria a eficácia vinculante.

É como me pronuncio.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Senhor Presidente, eu gostaria de acrescentar algumas palavrinhas.

A lei, tão logo votada pelo Congresso Nacional, não precisa autorização...

(...)

A ADI foi proposta não pelo Congresso Nacional, mas, sim, por partidos políticos ou governadores. O que quero dizer é exatamente isto: a lei votada pelo Congresso Nacional não precisa do Supremo Tribunal Federal para vincular todos os cidadãos.

(...)

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Mas é uma presunção relativa. A lei só ganha presunção absoluta com a obtenção dos seis votos.

(...)

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - Não, Ministro, quando há críticas ao judiciarismo a que o Brasil está submetido, essas críticas têm muita razão por isso. Por quê? A lei é votada no Congresso Nacional. Ora, essa lei só vai vincular a sociedade brasileira se o Supremo Tribunal Federal, por seis votos, assim decidir?

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossas Excelências me permitem? O problema não é de vinculação da lei, o problema é de vinculação do juízo do Tribunal.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É isso mesmo.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - É o que estou dizendo, Senhor Presidente. A lei está em vigor, foi votada em 2008 ou 2009. Esta lei foi impugnada perante esta Corte, não se logrou declarar inconstitucional essa lei. Por que essa lei não vincula?

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Ela preserva a presunção.

(...)

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Gostaria de observar que, neste caso específico, se houver alguma recalcitrância por parte de estados e municípios, certamente, haverá recurso judicial, medidas judiciais. Se algum juiz declarar a lei inconstitucional, a matéria subirá a tribunal e poderá vir ao Supremo, em RE, e aí o tema poderá ser solucionado, inclusive, com a composição completa do Tribunal. De modo que o sistema acaba propiciando solução.

(...)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Pela ordem, do momento em que votei fui alertado pelo Ministro Gilmar Mendes que a jurisprudência da Corte não era bifronte, no sentido de que uma vez julgada improcedente a ação de inconstitucionalidade, automaticamente a lei seria constitucional e vice-versa. Eu verifico agora, que, exatamente, está na ratio essendi da Lei nº 9.868, o seguinte:

?Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.?

Fica-se aguardando que venha um outro componente para se alcançar esse número que está previsto na Constituição Federal.

Então, realmente, a ideia da lei é exatamente essa, no sentido de que a maioria está agora sufragando.

Por fim, constou da decisão:

Decisão: Colhido o voto do Presidente, Ministro Cezar Peluso, que julgou procedente a ação relativamente ao § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008, o Tribunal julgou a ação improcedente, por maioria. Quanto à eficácia erga omnes e ao efeito vinculante da decisão em relação ao § 4º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008, o Tribunal decidiu que tais eficácias não se aplicam ao respectivo juízo de improcedência, contra os votos dos Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator) e Ricardo Lewandowski. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 27.04.2011.

Dessa forma, ausente a eficácia vinculante, a matéria concernente à destinação de um terço da carga horária para atividade extraclasse, prevista no art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08, foi objeto de análise pelo Órgão Especial desta Corte no julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486, na sessão de 26 de maio de 2014.

Na oportunidade, o Órgão Especial declarou a inconstitucionalidade formal orgânica do dispositivo, em face da inobservância da regra constitucional de competência para edição do ato. Reconheceu-se que o legislador federal havia extrapolado os limites estabelecidos no art. 60, III, e, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e invadido a competência dos entes federados para legislarem sobre o regime jurídico dos seus servidores públicos, comprometendo o pacto federativo.

Colhe-se do voto condutor, do Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira:

A Constituição Federal, no Título X, quando trata do ?Ato das Disposições Constitucionais Transitórias?, tem no artigo 60, inciso III, alínea ?e?, o objeto da norma objurgada, assim dispondo:

Art. 60. Até o 14º (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação, respeitadas as seguintes disposições:

III - observadas as garantias estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 208 da Constituição Federal e as metas de universalização da educação básica estabelecidas no Plano Nacional de Educação, a lei disporá sobre:

e) prazo para fixar, em lei específica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica;

A Lei 11.738/08, regulamentando o texto constitucional, previu:

Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

Entretanto, além de fixar o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, a comentada Lei, no parágrafo 4º do artigo em comento, tratou da jornada de trabalho da categoria, estabelecendo:

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

Insuperável o vício de inconstitucionalidade da norma. Dispôs o legislador federal mais do que estava legitimado pelo constituinte reformador. É caso de inconstitucionalidade formal orgânica, ante a desobediência à regra de competência para edição do ato.

Não se perca de vista que a Lei 11.738/08, regulamentando dispositivo de ordem constitucional, é norma de caráter nacional, não se resumindo aos meandros da União, enquanto ente federado.

Nessa toada, dita regulamentação, que parece absolutamente apropriada para aquela esfera federativa, não poderia ter sido prevista para os Estados-membros e Municípios, seja por violação das competências constitucionalmente distribuídas entre os entes federados, seja pela flagrante desproporcionalidade entre as realidades de todas as comunidades atingidas pelo texto.

A forma de Estado do Brasil é caracterizada por uma peculiar federação em três níveis. O artigo 1º da Constituição Federal expressa que ?A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos?.

Tratando sobre a organização político administrativa, o artigo 18, consagrando o federalismo de terceiro grau, reza que ?A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição?.

A Constituição Federal, então, assegura aos diferentes entes federados competências que lhes são próprias e indispensáveis à manutenção de suas autonomias. Os Estados-membros e Municípios têm caracterizada a autonomia pela tríplice capacidade de autogoverno, auto-organização e auto-administração, como pressuposto da própria existência da Federação, que recebe proteção especial do Constituinte Originário enquanto cláusula pétrea
.

A auto-organização, em especial, diz com a possibilidade de os Estados-membros e Municípios editarem suas respectivas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas, bem como suas próprias legislações, respeitados os princípios Constitucionais.

Neste contexto, a Carta Maior consagra, na figura do Presidente da República a iniciativa legislativa privativa para as leis que disponham sobre ?servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria?, ex vi do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ?c?
.

A redação, conquanto adstrita ao plano Federal, é de observância obrigatória pelos Estados-membros, já que Princípio Constitucional Extensível que integra a estrutura da federação; são normas que devem obedecer ao Princípio da Simetria ? cujos modelos são de reprodução obrigatória pelos Estados-membros.

Não é por outro motivo, inclusive, que a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, no artigo 60, inciso II, alínea ?b?, estabelece a iniciativa privativa do Governador do Estado às leis que disponham sobre ?servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, e reforma ou transferência de militares para a inatividade?. Regramento que também é de observância obrigatória aos entes Municipais, consoante reiteradas decisões do Tribunal Pleno desta Corte
.

Colaciono a jurisprudência do STF no sentido de se tratar de norma de reprodução obrigatória:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 54, VI DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUI. VEDAÇÃO DA FIXAÇÃO DE LIMITE MÁXIMO DE IDADE PARA PRESTAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. OFENSA AOS ARTIGOS 37, I E 61, § 1º, II, C E F, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Dentre as regras básicas do processo legislativo federal, de observância compulsória pelos Estados, por sua implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes, encontram-se as previstas nas alíneas a e c do art. 61, § 1º, II da CF, que determinam a iniciativa reservada do Chefe do Poder Executivo na elaboração de leis que disponham sobre o regime jurídico e o provimento de cargos dos servidores públicos civis e militares. Precedentes: ADI 774, rel. Min. Sepúlveda Pertence, D.J. 26.02.99, ADI 2.115, rel. Min. Ilmar Galvão e ADI 700, rel. Min. Maurício Corrêa. Esta Corte fixou o entendimento de que a norma prevista em Constituição Estadual vedando a estipulação de limite de idade para o ingresso no serviço público traz em si requisito referente ao provimento de cargos e ao regime jurídico de servidor público, matéria cuja regulamentação reclama a edição de legislação ordinária, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes: ADI 1.165, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 14.06.2002 e ADI 243, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, DJ 29.11.2002. Ação direta cujo pedido se julga procedente. (ADI 2873, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02297-01 PP-00091 RTJ VOL-00203-01 PP-00089)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE RONDONIA. LIMITES SOBRE O NÚMERO DE SECRETARIAS DE GOVERNO E RESPECTIVOS CARGOS. INADMISSIBILIDADE. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. Os Estados-membros, na elaboração de seu processo legislativo, não podem afastar-se do modelo federal ao qual devem sujeitar-se obrigatoriamente (CF, artigo 25, caput). Entre as matérias que não podem ser disciplinadas pelo poder constituinte estadual acham-se aquelas cuja iniciativa reservada são do Chefe do Poder Executivo (CF, artigos 61, § 1º, II, a e e e 84, I, VI, a e b e inciso XXV). 2. Não pode a Constituição do Estado limitar o número de Secretarias de Governo, dispor sobre os respectivos cargos, promover a fusão de unidades administrativas e a extinção de órgãos e funções gratificadas. Ação direta de inconstitucionalidade procedente (ADI nº 102/RO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 29/11/02).

Dessa forma, ao dispor sobre jornada de trabalho dos profissionais do magistério público da educação básica em nível nacional, não apenas o legislador federal extrapolou os limites estabelecidos pela Constituição Federal no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ? no artigo 60, inciso III, alínea ?e?, como, comprometendo o pacto federativo, adentrou na competência dos demais entes federados para estabelecerem a própria legislação a respeito do regime jurídico dos seus servidores públicos.

(...)

Mas a despeito da inconstitucionalidade formal, quer parecer que, por primado de igualdade, a jornada de trabalho da categoria não poderia ser idêntica a todas as realidades, na exata medida em que as realidades das comunidades Brasil afora são absolutamente contrastantes, e o que parece adequado a uma determinada localidade pode não ser a outra. Exsurge, portanto, uma inadequação substancial da norma ao ordenamento jurídico, enquanto violadora da igualdade assegurada no texto constitucional.

(...)

É nesse sentido que, pela violação aos artigos 1º, 5º, 18, 60, § 4º, inciso I, 61, § 1º, inciso II, alínea ?c? e ao próprio artigo 60, inciso III, alínea ?e? do ADCT, todos da Constituição Federal, JULGO PROCEDENTE o presente incidente para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do artigo 2º da Lei 11.738/2008.

E, como é cediço, a eficácia da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo pelo Órgão Especial desta Corte não se restringe às partes do processo em que suscitado o incidente.

Quando julgada a matéria pela maioria de dois terços, caso dos autos, a decisão se reveste de eficácia erga omnes e sua aplicação se torna obrigatória a todos os Órgãos Fracionários desta Corte, consoante o art. 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça
.

De outro lado, ainda que o dispositivo em questão não padecesse de inconstitucionalidade declarada, o pedido do autor não prosperaria.

A hora-atividade já tinha previsão na legislação estadual antes mesmo da promulgação da Lei nº 11.738/08, como se colhe do Decreto Estadual nº 41.850/02:

Art. 3º - O regime de trabalho de 20 horas semanais, cumpridas em estabelecimento de ensino, será assim distribuído:

a) para o exercício em classes de pré-escola e da 1ª a 4ª série do Ensino Fundamental:

- 20 horas/aula.

b) para o exercício em classes de 5ª a 8ª série do Ensino Fundamental e da 1ª a 4ª série do Ensino Médio:

- 16 horas/aula;

- 4 horas atividade.

c) para o trabalho noturno:

- 15 horas/aula, podendo ser ampliada para 16 horas/aula, quando a necessidade do ensino o exigir, e;

- as horas faltantes para integralizar o regime de trabalho, em horas/atividade.

Art. 4º - Nas escolas cuja duração da hora/aula foi definida no Regimento Escolar, com duração diferente de 50 minutos para o diurno e 45 minutos para o noturno, a carga horária destinada à regência de classe deve ser distribuída proporcionalmente à nova duração, de forma que, somada às horas/atividade, integralize o regime de trabalho, observadas as disposições constantes na Lei (Federal) nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

Art. 5º - Para o exercício na regência de classe unidocente em classes de pré-escola e da 1ª a 4ª série do Ensino Fundamental, o regime de trabalho será assim distribuído:

- 20 horas/aula;

- 2 horas/atividade.

Art. 6º - O regime de trabalho de 40 horas semanais, cumprido em dois turnos, em unidade escolar, será assim distribuído:

· currículo por atividade:

- 40 horas semanais;

· currículo por área:

- 32 horas/aula;

- 08 horas/atividade.

Tal decreto distribuía a carga horária entre 3/4 de horas-aula e 1/4 de hora-atividade, sem adotar a hora-relógio para esse fim.

No entanto, buscando adequar-se às exigências da Lei nº 11.738/08 ? o Estado editou o já mencionado Decreto Estadual nº 49.448/12, que, embora resguarde mais de 1/3 da carga horária dos professores para atividade extraclasse, adota para esse cálculo a hora-relógio, especificando inclusive os minutos:

Art. 3º O regime de trabalho de vinte horas semanais do profissional do Magistério em funções de regência, cumprido em estabelecimento de ensino, deverá ter a jornada de trabalho assim distribuída:

I ? 13 horas (780 minutos) a serem cumpridas na escola, em atividades letivas, incluído o período de recreio;

II ? 7 horas (420 minutos) para horas-atividade, assim distribuídas:

a) 4 horas (240 minutos) para estudos, planejamento e avaliação do trabalho com os alunos, reuniões pedagógicas, bem como em jornadas de formação organizadas pelas escolas, CREs e SEDUC; e

b) 3 horas (180 minutos) a serem utilizadas a critério do profissional do magistério em funções de regência, com vista a sua formação, podendo ser convocado para atividades de interesse da escola ou necessidade de serviço. [grifei]

O sindicato demandante, por sua vez, não alega que o Decreto Estadual nº 49.448/12 estaria inquinado de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, não aduz motivos para afastar a sua aplicação e seu cumprimento.

Não se pode olvidar que as disposições acerca da carga horária dos servidores se inserem no poder da Administração Pública de organizar seu funcionalismo, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Assim, inserta a matéria no poder discricionário da Administração, tais disposições, desde que se encontrem dentro dos parâmetros de juridicidade, são insindicáveis pelo Poder Judiciário.

A temática relativa à organização do serviço público estadual é disciplinada por lei de iniciativa privativa do Governador do Estado, consoante o art. 60, II, b, da Constituição Estadual:

Art. 60. São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que:

(...)

II - disponham sobre:

a) criação e aumento da remuneração de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta ou autárquica;

b) servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, e reforma ou transferência de militares para a inatividade;

O art. 206, VIII, da Constituição da República previu a instituição, mediante lei federal, de um piso salarial nacional, sem qualquer menção acerca do regime de trabalho dos professores. Isso vem ao encontro do art. 24, IX e §§ 1º e 2º, da Constituição da República, que estabelece competir à União fixar apenas normas gerais sobre a educação, cabendo aos Estados e aos Municípios regrar pormenorizadamente a matéria.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

IX - educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

(...)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Nesse contexto, a norma geral sobre educação é a Lei nº 9.394/96, Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, segundo a qual incumbe aos Estados e Municípios baixar normas complementares para seu sistema de ensino (arts. 10, V, e 11, III) e cabe a cada sistema de ensino organizar a carga horária dos professores (art. 25):

Art. 10. Os Estados incumbir-se-ão de:

(...)

V - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

Art. 25. Será objetivo permanente das autoridades responsáveis alcançar relação adequada entre o número de alunos e o professor, a carga horária e as condições materiais do estabelecimento.

Parágrafo único. Cabe ao respectivo sistema de ensino, à vista das condições disponíveis e das características regionais e locais, estabelecer parâmetro para atendimento do disposto neste artigo. [grifei]

Em relação a esse tema, ressalto os votos dos Min. Cármen Lúcia, citando o Min. Menezes Direito, Gilmar Mendes e Cezar Peluso no julgamento da ADI nº 4.167/DF, no sentido de que regime de trabalho é tema próprio do regime jurídico dos servidores púbicos:

Ministra Cármen Lúcia:

5. No julgamento da medida cautelar, acompanhei a divergência inaugurada pelo saudoso Ministro Menezes Direito apenas quanto à impossibilidade de limitação máxima de 2/3 da carga horária para interação do professor com o educando e quanto ao que corresponderia o piso salarial, se à remuneração global ou ao vencimento básico

Quanto à limitação da carga horária máxima de interação com o educando, ressaltou o saudoso Ministro Menezes Direito:

No segundo ponto, Senhor Presidente, é a impugnação no que concerne ao § 4º do artigo 2º da Lei. Aí, vou pedir vênia ao eminente Ministro Joaquim Barbosa para divergir no sentido de entender que especificamente, pelo menos num primeiro exame, essa disciplina invade a competência estatal no que concerne à distribuição da carga horária. No momento em que autorizarmos a União a estabelecer que num determinado município ? pequeno, médio ou grande ? a carga horária deve ser distribuída de uma determinada maneira, poderemos até mesmo criar um tipo de ociosidade na atividade docente. Isso pode não se aplicar, por exemplo, no casa das escolas de ensino médio, que são da responsabilidade do Estado e que normalmente não são em quantidade suficiente para a recepção dos alunos que demandam o ensino de ensino médio. Mas certamente o é no que concerne ao ensino básico. Temos Municípios, e não precisamos ir até os estados mais interioranos, mas nos grandes estados brasileiros, como o próprio Estado do Rio de Janeiro, muito pequenos, em que não há como justificar essa limitação da carga horária docente dentro da sala de aula, porque o contato, a interação do professor com os alunos e com a comunidade é intensa. Até porque a própria comunidade propicia esse tipo de interação.

Eu, diria portanto que, neste caso, em que há uma consequência imediata, e todos aqueles que tiveram a felicidade de trabalhar na área do ensino vão compreender, que, se tivermos uma imediata exigência desta aplicação, certamente, independentemente da análise possível da Lei da Responsabilidade Fiscal, iríamos impor uma contratação de professores em determinadas áreas, em determinados locais, o que iria, a meu sentir pelo menos, criar uma enorme dificuldade. Daí a subsistência do periculum in mora no que concerne ao pedido inicial para que fosse deferida a medida cautelar.

Portanto, neste caso do § 4º do art. 2º, defiro a medida cautelar no sentido de aguardar essa distribuição de carga horária, mesmo porque tenho absoluta consciência de que tanto os Estado quanto principalmente os Municípios saberão organizar essa carga horária, e a suspensão desse dispositivo não vai acarretar uma redução no objetivo central de valorização da educação brasileira e, particularmente, de valorização do professor como um todo.

Ministro Gilmar Mendes:

Também entendo, Presidente, que a limitação de no máximo dois terços da jornada para atividade de interação com os alunos afeta a autonomia dos entes federativos.

(...)

Editar o estatuto e os planos de carreiras dos seus próprios servidores parece se quase uma competência inerente à autonomia dos entes federativos.

(...)

Enfim, a regra é que cada ente legisle sobre o regime jurídico de seus servidores, tanto que a Constituição expressamente autorizou excepcionalmente a edição de lei nacional para a fixação do piso salarial dos profissionais da educação básica.

Então, Presidente, a meu ver, a limitação, no máximo, de dois terços da jornada para atividades de interação com os alunos, ainda que seja louvável, elogiável a todos os títulos, não deveria ser objeto de uma disciplina do Direito federal.

É certo que o limite estabelecido para o desempenho de atividades de interação com os educandos tem como pressuposto o inquestionável desgaste que tais atividades causam aos professores, mas não por isso a União fica autorizada a disciplinar a jornada de trabalho desses profissionais nesse limite.

A Constituição autorizou (art. 206, VIII) a edição de lei nacional para a fixação do piso nacional e a Lei 11.738/2008 estabeleceu o piso de R$ 950,00 para a jornada de 40 horas semanais.

Pelo fato de a lei regulamentadora ter ido além da autorização constitucional para estabelecer esse limite de 2/3 da jornada para atividades de interação com os educandos, parece-me que fica evidente a violação à autonomia dos entes federativos locais (estados, municípios e Distrito Federal).

Além disso, a validade do critério permitiria que, em outro momento, se pudesse adotar um outro critério, daqui a pouco inverter dois terços em um terço.

Não estou preocupado apenas com o caso a que nos é hoje submetido, estou preocupado que encontremos algum critério diante dessa tendência do duplo standard. A retórica em favor da Federação ? que importa o respeito a essas autonomias e singularidades ? e uma prática avassaladora, no sentido do esvaziamento da Federação.

A porta de entrada desses abusos se dá pela lei geral. Lei geral que muitas vezes é corrompida quando ela não atende a determinadas pretensões, às vezes de caráter corporativo. (...)

Ministro Cezar Peluso:

E profiro meu voto, brevemente, julgando procedente a ação em relação ao § 4º do artigo 2º, porque, a situação é diversa do que se dá em relação ao piso salarial previsto no artigo 206, inciso VIII, da Constituição da República, combinado com o artigo 60, III, C, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e que abre, textualmente, uma exceção à autonomia dos Estados para a previsão desse limite mínimo de remuneração.

No caso, como se trata de jornada de trabalho, que é matéria típica do regime jurídico dos servidores, não encontra nenhuma norma constitucional que ampare a edição da norma impugnada, que a meu ver, com o devido respeito dos votos em contrário, está em absoluta e franca dessintonia com a autonomia reservada aos Estados, que devem levar em consideração, na composição da jornada de trabalho, as particularidades locais.

A distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 ? Estatuto e Plano de Carreira do Magistério Público do Rio Grande do Sul ? e se mostra adequado ao utilizar a hora-relógio como parâmetro.

O regime de trabalho estabelecido no Estatuto do Magistério Público do Estado, Lei nº 6.672/74, é definida em hora-relógio, não em hora-aula. Assim, é razoável que a sua distribuição seja feita também em horas-relógio.

Como bem referido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em precedente
mencionado pelo Des. José Aquino Flôres de Camargo no agravo nº 70058764176 (fl. 240-241), hora trabalhada não se confunde com hora ministrada:

A tese da impetrante constrói-se sobre a premissa de que a diferença de 10 minutos deve ser considerada como atividade de interação com os alunos. Já a Resolução SE n. 08/2012 tomou como premissa que esses 10 minutos são de atividade extraclasse.

De fato, não se pode confundir a hora trabalhada (de sessenta minutos) com a aula ministrada (de cinquenta minutos).

Feita essa distinção, torna-se compreensível que uma hora trabalhada não significa, necessariamente, uma aula dada, na medida em que existe trabalho docente extraclasse.

Tal realidade está adequadamente contemplada na Resolução SE n. 08/2012, sendo certo, por isso, que não há divórcio entre ela e o art. 2º, § 4º, da Lei do Piso.

Tome-se, por exemplo, a jornada integral de trabalho docente, de quarenta horas (ou 2400 minutos) semanais. A norma administrativa determina que, delas, haja 32 aulas (ou 1600 minutos, considerando-se que cada aula tem 50 minutos), ou seja, exatamente os 2/3 consagrados na Lei do Piso.

Como se vê, não há lesão a qualquer direito líquido e certo da impetrante, conforme, aliás, tem reconhecido a jurisprudência consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça e, particularmente, desta Colenda 6ª Câmara de Direito Público.

Quanto ao ponto, merece destaque o Parecer nº 16.195/13 da Procuradoria-Geral do Estado (fl. 129):

Não se pode deixar de referir que no sistema administrativo gaúcho os servidores são investidos em cargos para exercerem suas atribuições em períodos determinados de horas, tempo pelo qual são remunerados com recursos públicos. Não há espaço, portanto, para a criação de padrões virtuais que não reflitam a hora em seu conceito mais evidente, o equivalente a sessenta minutos. Não há hora ficta; quando se trata de horário, fala-se no padrão mundial, a menos que a lei ? lembre-se da legalidade a que está sujeita a Administração ? preveja alguma espécie de compensação, como ocorre, por exemplo, no trabalho noturno expressa e detalhadamente tipificado na lei trabalhista. [grifei]

O Parecer nº 18/2012 do Conselho Nacional da Educação corrobora tal interpretação (fls. 171 e 175):

Para efeito do que diz a lei, as variações na forma de contratação nas redes ou sistemas de ensino e as variações da organização curricular ou dos tempos e espaços escolares são levados em conta de modo que a realidade local não seja distorcida e que seja obedecida a proporcionalidade com a regra geral, explicitada no parágrafo anterior. De um modo ou de outro, o que importa é considerar que cada professor é contratado para trabalhar um determinado número de horas, independentemente da forma como o sistema ou rede de ensino se organiza para atender às necessidades de seus alunos.

Como afirma o Parecer CNE/CEB nº 8/2004, formulado pelo então Conselheiro Carlos Roberto Jamil Cury, ao qual voltaremos mais adiante, não há qualquer problema que determinado sistema componha jornadas de trabalho de professores com duração da hora-aula em 60, 50 ou 45 minutos, desde que as escolas e a própria rede estejam organizadas para prestar aos estudantes a totalidade da carga horária a qual eles fazem jus. Assim, poderá haver jornada de trabalho de 40 horas semanais, com aulas de 60 minutos; jornada de trabalho de 40 horas semanais, com aulas de 50 minutos; ou jornada de trabalho de 40 horas semanais, com aulas de 45 minutos de duração.

De acordo com a legislação, portanto, a jornada de trabalho de 40 horas semanais deve ser composta da seguinte forma, independente do tempo de duração de cada aula, definido pelos sistemas ou redes de ensino:

Duração total da jornada
Interação com estudantes
Atividades extraclasse

40 horas semanais
No máximo 2/3 da jornada
No mínimo 1/3 da jornada


Logo, para cumprimento do disposto no § 4º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008, não se pode fazer uma grande operação matemática para multiplicar as jornadas por minutos e depois distribuí-los por aulas, aumentando as aulas das jornadas de trabalho, mas apenas e tão somente destacar das jornadas previstas nas leis dos entes federados, 1/3 (um terço) de cada carga horária. Nesse sentido a lei não dá margem a outras interpretações.

Dito de outra forma: independentemente do número de aulas que os alunos obterão durante um período de 40 horas semanais, a Lei nº 11.738/2008 se aplica a cada professor individualmente. Por exemplo, numa jornada de 40 horas semanais, o professor realizará 26,66 horas de atividades com educandos e 13,33 horas de atividades extraclasse.

Os sistemas têm a liberdade de organizar seu tempo e o tempo de composição da jornada de trabalho de cada professor, desde que não ultrapasse o teto de 40 horas semanais, como determina o § 1º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008. A aplicabilidade da lei, portanto, está na jornada de trabalho do professor.

(...)

A questão da duração da aula foi objeto do Parecer CNE/CEB nº 8/2004, já referido, que respondeu a consulta formulada pelo CEFET de Goiás sobre o assunto, para efeito de cumprimento do que exige a Lei nº 9.394/96 (LDB). Diz o Parecer formulado pelo ex-conselheiro Carlos Roberto Jamil Cury:

(...)

Por outro lado, diz o Parecer:

O direito dos estudantes é o de ter as horas legalmente apontadas dentro do ordenamento jurídico como o mínimo para assegurar um padrão de qualidade no ensino e um elemento de igualdade no país. Já a hora-aula é o padrão estabelecido pelo projeto pedagógico da escola, a fim de distribuir o conjunto dos componentes curriculares em um tempo didaticamente aproveitável pelos estudantes, dentro do respeito ao conjunto de horas determinado para a Educação Básica, para a Educação Profissional e para a Educação Superior.

Responda-se, pois, ao CEFET/GO que não se pode ?considerar uma aula de 45 minutos igual a uma hora? que é de 60 minutos.

Vê-se, assim, que independente da organização de cada sistema de ensino, que pode definir a hora-aula em 50 minutos, 45 minutos, 40 minutos ou outra quantidade de tempo, a unidade que mensura uma hora é a hora, em sua definição clássica. Ou seja, pode haver aulas com a duração diferente da duração de uma hora, mas a hora, quando assim é dito, é a hora mesma, compreendida como um período de 60 minutos. Isto porque a hora legal brasileira se apoia no Tratado de Greenwich pelo qual o meridiano que passa na cidade de Londres foi tomado como meridiano padrão e ponto de partida para o cálculo da longitude terrestre. Como tal, isto possibilitou a divisão da longitude terrestre em 24 divisões imaginárias em forma de fusos geométricos e cujos pontos possuem, em princípio, a mesma hora legal. Também há que ser considerado que os atuais três fusos horários passaram a vigorar a partir da zero hora de 24 de junho de 2008, determinada pela Lei nº 11.662, sancionada em 24 de abril de 2008.

O Parecer citado até aqui, que é corretíssimo e continua atual, não disciplina a forma como os sistemas de ensino devem organizar as jornadas de trabalho de seus professores, mas apenas e tão somente qual é quantidade de tempo que garante aos estudantes os direitos que lhes são consagrados pela LDB. [grifei]

Na vigência do Decreto Estadual nº 41.850/02, o regime de 20 horas semanais representava 20 horas-aula para o professor em exercício em classe de pré-escola e das séries iniciais do Ensino Fundamental e, para os professores do Ensino Médio e das séries finais do Ensino Fundamental, era dividido entre 16 horas-aula e 4 horas-atividade (3/4 e 1/4) para o trabalho diurno e entre 15 horas-aula e o restante em horas-atividade para o trabalho noturno ? cabendo ressaltar, aqui, que a hora-aula noturna tem duração menor do que a diurna, conforme o art. 4º:

Art. 4º - Nas escolas cuja duração da hora/aula foi definida no Regimento Escolar, com duração diferente de 50 minutos para o diurno e 45 minutos para o noturno, a carga horária destinada à regência de classe deve ser distribuída proporcionalmente à nova duração, de forma que, somada às horas/atividade, integralize o regime de trabalho, observadas as disposições constantes na Lei (Federal) nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

Para fins de comparação, utilizando-se a regra geral do período de 50min, os professores do Ensino Médio e das séries finais do Ensino Fundamental permaneciam em sala de aula (interação com o educando) 800 minutos por semana (16 horas-aula x 50min).

O Decreto Estadual nº 48.724/11, que regulamenta os concursos públicos do Magistério Público Estadual e dos Servidores de Escola, organizou o regime de trabalho do Magistério a partir da hora-relógio, sem utilizar a hora-aula:

Art. 32. O regime de trabalho do Magistério Estadual é de vinte horas semanais que devem ser cumpridas da seguinte forma:

I ? treze horas, de sessenta minutos, em atividade de docência ou de suporte de docência, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica (Lei Federal nº 11.738, de 16 de julho de 2008, art. , §§ 2º e 4º), independente da duração da hora aula definida pelo projeto pedagógico da escola (Parecer CEED nº 705/97); e

II ? sete horas de atividades, de sessenta minutos, distribuídas a critério da Administração Pública.

Essa interpretação, consolidada pelo Decreto Estadual nº 49.448/12, não utiliza mais a hora-aula, mas sim a hora-relógio, o que corresponde a 780 minutos por semana de interação com o aluno (13h x 60min).

Como visto, a nova orientação da Secretaria de Educação obedece à proporção imposta pelo art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 e ainda implica uma ligeira diminuição do tempo das atividades de interação entre docente e educandos.

Aplicando-se a contagem proposta pelo CPERS, com a divisão do regime de trabalho à proporção de 2/3 e 1/3, contados em hora-aula, o professor teria uma carga horária de 13 horas-aula, equivalentes a 650 minutos (13h x 50min), e o restante de hora-atividade.

O resultado seria a diminuição de 2h10min do tempo que o professor labora em sala de aula (780min - 650min = 130min), o que, além de ser desarrazoado, vai de encontro à noção de eficiência do serviço público.

Consoante o Memo.Gab-DRH nº 35/2013 (fls. 71-74), da Secretaria da Educação,

É importante esclarecer que trabalhamos com um universo de 2567 escolas, com diferentes níveis e modalidades de ensino, tempos de duração de períodos e bases curriculares diferentes, assim como com mais de 90.000 professores, portanto, dificilmente encontraremos em uma mesma escola professores com o mesmo número de períodos. Entretanto, todos têm garantidas suas horas-atividades, conforme exige a legislação e orienta a SEDUC.

Merece destaque, ainda, a preocupação do Estado quanto à situação especial dos professores no exercício de classe unidocente.

De acordo com a Lei Estadual nº 8.747/88, o professor no exercício de classe unidocente do currículo por atividades (classe das séries iniciais do ensino fundamental, atendida por apenas um professor) tem apenas 2h ou 4h de hora-atividade, conforme o regime de trabalho seja de 20h ou 40h semanais, e recebe uma gratificação especial por isso, incluída no art. 70, I, da Lei nº 6.672/74:

Art. 3º - Fica incluída no artigo 70, item I, da Lei nº 6.672, de 22 de abril de 1974, a alínea h, com a seguinte redação:

\Art. 70 - . . .

I - gratificações;

a) . . .

. . .

h) pelo exercício em regência de classes unidocentes do currículo por atividades.\

Art. 4º - O valor da gratificação de que trata a alínea h, do item I do art. 70, da Lei nº 6.672, de 22 de abril de 1974, fixada sobre o vencimento básico do Quadro de Carreira do Magistério Público Estadual, corresponderá: (Redação dada pela Lei nº 10.576/95)

I - a 50% para o professor com regime de trabalho de 20 ou 30 horas semanais, quando em exercício na regência de classe unidocente do currículo por atividades, educação pré-escolar ou classe especial; (Redação dada pela Lei nº 10.576/95)

II - a 100% para o professor com regime de trabalho de 40 horas semanais, quando na regência de duas das classes referidas no inciso anterior. (Redação dada pela Lei nº 10.576/95)

(...)

Art. 5º - A gratificação prevista no artigo anterior determina o exercício e remunera 2 horas-atividade para o professor com regime normal de 20 ou 30 horas semanais e 4 horas-atividade para o professor com regime normal de 40 horas semanais. (Redação dada pela Lei nº 10.576/95)

Portanto, a adoção do critério de cálculo preconizado pelo CPERS implicaria a extinção das classes unidocentes, e da respectiva gratificação, em face da incompatibilidade de cargas horárias, o que revela, como diz o ente público, ?ainda mais o grau de interferência da norma prevista no parágrafo 4º do artigo 2º da Lei 11.738/2008 na organização das classes e no regime jurídico dos professores estaduais?.

Tal alteração poderia afetar também os alunos das classes iniciais, como salienta o Estado nas contrarrazões (fls. 419-420) e em manifestações anteriores:

A Lei Estadual previu 2 ou 4 horas de hora-atividade, o que significa que o restante, para dar direito ao recebimento da gratificação, deve ser cumprido em exercício unidocente. Isso porque, professor de séries iniciais é aquele que ministra aulas de quase todas as matérias no ensino fundamental. Eles se constituem uma referência aos pequenos estudantes, que passam na companhia de tal mestre a maior parte da carga horária escolar..

Nesse passo, a hora-atividade se verifica durante o período de aulas especializadas, já que no Ensino Fundamental não temos disciplinas de matemática, português, ministradas por distintos professores. Acrescer mais horas, fora da sala de aula, implica afastar os estudantes, cuja idade varia de 06 a 10 anos, de seu professor referência, podendo causar uma dose razoável de insegurança aos menores, derivados de alternância de mestres. Tal fato tanto ocorre, que quando ?passam? para a 6ª série (antiga 5ª), sempre são verificadas dificuldades de adaptação, pois o número de professores corresponde ao de matérias. Este aspecto deve ser sopesado, porquanto a norma, ora discutida, deve visar, prioritariamente, a qualidade do ensino e o aprendizado, não o bem-estar exclusivo de uma categoria profissional.

De outro lado, a repercussão financeira da distribuição da carga horária como pretendida pelo CPERS seria, ouso dizer, avassaladora no orçamento do Estado.

Embora esta Câmara Cível já tenha se manifestado no sentido de que razões de cunho orçamentário não tenham o condão de mitigar a aplicabilidade de direitos com sede constitucional, permito-me fazer referência aos números no presente caso, porquanto o julgamento de improcedência do pedido já se manteria com os fundamentos expostos até aqui.

A pretensão ora discutida teria como resultado a redução de 2h10min no tempo que cada docente permanece efetivamente em sala de aula, o que exigiria não apenas o remanejo dos atuais professores estaduais, mas também, evidentemente, a contratação ou nomeação de inúmeros novos professores.

O Estado elaborou uma estimativa atualizada desses números (datada de 06/08/2015), concluindo que teria de admitir 16.791 professores ? desses, 11.555 só para as séries iniciais do Ensino Fundamental ?, o que corresponderia a um impacto financeiro de R$ 508.900.620,54 para a Secretaria da Educação.

Como é cediço, o Estado do Rio Grande do Sul passa por um momento delicado no que tange às suas contas públicas, de modo que a procedência do pedido ?apresentaria potencial possibilidade de proporcionar ao Estado grave lesão à economia e à ordem pública?, como referido pelo Des. José Aquino Flôres de Camargo ao deferir parcialmente a suspensão da antecipação de tutela (fl. 223).

Transcrevo, por oportuno, o voto do Min. Marco Aurélio no julgamento da ADI nº 4.167/DF:

Prevê o artigo 7º, como direito e garantia dos trabalhadores urbanos e rurais, a carga semanal de quarenta e quatro horas e a jornada ? a dualidade está no próprio preceito, distinguindo tecnicamente jornada de carga semanal ? de oito horas. Mas a União, adentrando a disciplina da prestação de serviços de servidores estaduais e municipais, criou uma carga semanal de quarenta horas.

Foi adiante, Presidente, e pelo menos nessa parte, se está a aventar o conflito da lei com a Constituição Federal, e deu nova regência à problemática alusiva à interação com os alunos ? presente a jornada e o tempo para ter-se a preparação das aulas. Alterou, para majorar-se o período relativo à preparação das aulas. Faltarão professores nas salas de aula e deverá contratar-se novos professores. Mas estados e municípios não estão com o pires na mão no tocante à receita, ao contrário, talvez possam até mesmo emprestar (...) dinheiro ao poder central. E, o que se tinha à base três quartos e um quarto ? três quartos do tempo em sala de aula e um quarto em preparação ? passou para dois terços e um terço. Não será fácil, observando-se essa diminuição de tempo em sala de aula e a necessidade de atender-se à grade horária, contratar professores abalizados para o ensino em geral. Como disse o Ministro Gilmar Mendes: hoje o tempo, até mesmo presente a informática, está otimizado. O que se gastava antes para preparar-se aulas, para alcançar-se o inesgotável aperfeiçoamento ? já que o saber é e sempre será uma obra inacabada ? não se gasta mais, ante o acesso a informações.

Por fim, ainda que se julgasse procedente a pretensão relativa à forma de contagem das horas de interação com os alunos para fins de distribuição da carga horária e cumprimento do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08, o pedido de pagamento de horas extras não prosperaria.

Importa destacar que a Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

O princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, de modo que a Administração só pode atuar conforme a lei.

Refere Hely Lopes Meirelles acerca da legalidade (In Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86):

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ?poder fazer assim?; para o administrador público significa ?deve fazer assim?.

In casu, a relação entre os professores e o ente público não é contratual, mas sim estatutária, razão pela qual se impõe a vontade do Estado que estabelece por lei o regime jurídico de seus servidores.

Hely Lopes Meirelles (op. cit., p. 450) esclarece este ponto nos seguintes termos:

Desde que sob o regime estatutário o Estado não firma contrato com seus servidores, mas para eles estabelece unilateralmente um regime de trabalho e de retribuição por via estatutária, lícito lhe é, a todo tempo, alterar esse regime jurídico e, assim, as condições de serviço e de pagamento, desde que o faça por lei, sem discriminações pessoais, visando às conveniências da Administração.

A Administração Pública está constantemente sob a égide da lei, pois o princípio da legalidade é basilar na construção do Direito Administrativo. Decorrência do Estado de Direito esta submissão à lei é o que garante o exercício das liberdades individuais. Celso Antônio Bandeira de Mello (p. 91) leciona:

Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo ? que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

Ao dispor sobre o regime trabalho dos cargos do magistério, a Lei Estadual nº 6.672/74 não prevê a hipótese de serviço extraordinário ? tal como a Lei Complementar Estadual nº 10.098/94, por exemplo ?, mas sim a de convocação para regime especial no caso de necessidades do ensino, com o pagamento da respectiva gratificação:

Art. 116 - O regime normal de trabalho dos cargos do Quadro de Carreira do Magistério Público Estadual é o de vinte e duas horas semanais, cumpridas em um único turno em unidade escolar ou órgão. (Redação dada pela Lei nº 7.131/78) (Vide Lei Complementar nº 11.125/98)

Art. 117 - Sempre que as necessidades do ensino o exigirem poderá o Secretário de Estado da Educação e Cultura convocar o membro do Magistério, integrante do Quadro de Carreira, para prestar serviço: (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

I - em regime especial de 30 (trinta) horas semanais, a serem cumpridas em 1 (um) ou 2 (dois) turnos em unidade escolar ou órgão do Sistema Estadual de Ensino; (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

II - em regime especial de 40 (quarenta) horas semanais, cumpridas em 2 (dois) turnos em unidade ou órgão do Sistema Estadual de Ensino. (Redação dada pela Lei nº 8.112/85) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 1º - O número de horas semanais, dos regimes previstos no artigo será reduzido quando se tratar de trabalho noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.131/78) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 2º - O membro do Magistério convocado para regime especial de trabalho poderá ser desconvocado, ou ter o horário reduzido de quarenta para trinta horas semanais, se o solicitar, salvo nos casos de acúmulo ou de convocação temporária para a execução de programas de ensino voltados para a erradicação do analfabetismo, com prazo de duração pré-estabelecido, em que a desconvocação será ?ex-officio?. (Redação dada pela Lei nº 9.125/90) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

§ 3º - No ato de convocação temporária, constará o período da mesma, que será, obrigatoriamente, idêntico ao programa de ensino a ser desenvolvido. (Incluído pela Lei nº 9.125/90) (Vide Leis Complementares nos 11.125/98 e 11.390/99)

(...)

Art. 118 - Aos regimes de trabalho de trinta e três e de quarenta e quatro horas corresponderá uma gratificação igual a, respectivamente, cinqüenta por cento e cem por cento do vencimento do membro do Magistério, que continuará a ser percebida sempre que o afastamento do exercício profissional for com vencimento. (Redação dada pela Lei nº 7.236/78) (Vide Lei Complementar nº 11.125/98)

A par de não haver respaldo legal para o pedido, ressalto que tanto as horas de interação com o educando quanto as horas de atividade extraclasse integram o regime de trabalho, de forma que eventual serviço além desse regime deveria ser comprovado caso a caso.

Esta Corte já se posicionou pela improcedência do pedido de pagamento de horas extras a membro do magistério estadual:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONVOCAÇÃO PARA PRESTAR SERVIÇO EM REGIME DE 20 HORAS. HORA/ATIVIDADE. DECRETO 41.850/2002. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. 1. É cediço na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que inocorre cerceamento de defesa quando desnecessária a produção da prova pretendida, máxime se a matéria for exclusivamente de direito (REsp 760.998/GO), impondo-se o julgamento antecipado da lide em que se controverte apenas sobre matéria de direito, em obediência aos princípios da economia e da celeridade processuais (REsp 797.184/DF; REsp 324.098/RJ; REsp 337.785/RJ). Hipótese em que gravita a controvérsia em torno de questão eminentemente de direito, não se verificando a adequação, a utilidade e a necessidade da prova de natureza técnica, morosa e cara, porque o conhecimento técnico do perito nada acrescentará para o desate da lide, que é puramente jurídica 2. Os Professores do Estado do Rio Grande do Sul são regidos pelo Estatuto e Plano de Carreira do Magistério - a Lei nº 6.672, de 22 de abril de 1974 -, que disciplina o regime de jornada de trabalho do Professor de forma diferenciada daquele previsto para o funcionalismo em geral, tendo em vista as peculiaridades da função desempenha pelos Educadores. 3. A pretensão de que sejam tomadas as horas destinadas a atividades, na convocação, alegadamente não fruídas, como se horas extraordinárias fossem, ressente-se de apoio na legalidade, considerada esta em seu sentido amplo, o que abrange o apoio nas normas constitucionais, legalidade que é princípio basilar da Administração Pública e que não há de ser ignorado pelo Juiz ao prestar a jurisdição, ainda que sob o pretexto de corrigir injustiças. 4. Não há na legislação de regência da hora/atividade - o Decreto 41.850/2002 - qualquer previsão de pagamento, como serviço extraordinário, quando não usufruído pelo Professor aquele \período de tempo envolvendo as atividades preparatórias para a regência de classe e demais atividades relacionadas às atribuições do cargo\. Ademais, instrui o feito documento que atesta que a apelante, no período objeto do pedido (2003 até 2009), exerceu jornada de trabalho aquém daquela pela qual fora nomeada (20 horas) e convocada (20 horas). APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70045506011, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 14/11/2012)

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

(...)?.

(grifos meus e no original)

E a jurisprudência deste TJRS:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL.

- PRELIMINAR - Rejeitada a preliminar das contrarrazões de suspensão da ação individual.

- MÉRITO - A pretensão da parte autora de assegurar o direito ao terço de jornada para atividade extraclasse está amparada em norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte (Proc. nº 70059092486). Por força do artigo 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, tal decisão torna-se obrigatória para os Órgãos Fracionários desta Corte. Na linha do que vem decidindo a Câmara, inclusive em sede de demanda coletiva (Apelação Cível nº 70062708532 - ação ajuizada pelo CPERS contra o Estado), a \distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra plenamente razoável ao utilizar a \hora-relógio\ como parâmetro, ao invés da \hora-aula\.\ Inexistência de previsão legal para o pagamento de horas extras ao integrante do magistério estadual. Precedentes do TJ/RS. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DO ESTADO PROVIDO (ARTIGO 932, INC. V, DO CPC E ARTIGO 169, XXXIX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (Apelação Cível Nº 70071829725, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 23/11/2016)

(grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO ESTADUAL HORA-ATIVIDADE. LEI 11.738/2008.

O julgamento da ADI 4.167/DF, ante o quorum alcançado, no que pertine à reserva do percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse (§ 4º do art. 2º do Lei 11.738/08), não está dotado de eficácia erga omnes e efeito vinculante, como bem explicitado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de 27/4/2011, tendo esta Corte de Justiça, ao seu turno, julgado, em 26/5/2014, de forma incidental, pelo Órgão Especial, a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, no âmbito do incidente de inconstitucionalidade 70059092486, visto que invade a competência dos Estados e Municípios, ao extrapolar o disposto no art. 60, III, \e\, do ADCT. Dispensada arguição de novo incidente de inconstitucionalidade, consoante art. 949, parágrafo único, do NCPC. Como corolário disso, prejudicado está o pedido de condenação ao pagamento de horas extraordinárias, em decorrência da não fruição do percentual de 1/3 da carga horária para dedicação às atividades extraclasse, advindo do disposto no § 4º do art. 2º do Lei 11.738/08. Mesmo que assim não fosse, ad argumentandum tantum, a par de não haver previsão de pagamento de horas extras no Estatuto do Magistério do Rio Grande do Sul (Lei-RS 6.672/74, com redação atribuída pela Lei-RS 8.112/85), mas, sim, de gratificação por convocação para regime especial de trabalho (art. 117), no caso de necessidade do ensino, o pagamento dessa vantagem tem em conta o regime de trabalho propriamente, assim compreendido o total de horas de trabalho cumpridas pelo servidor no exercício das atividades inerentes ao cargo, e não a natureza das atividades desenvolvidas ao longo do período. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70065294126, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Bernd, Julgado em 24/11/2016)

(grifei)

SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO TAMBÉM CONHECIDO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE, DA CELERIDADE E DA PRONTA E EFICAZ PRESTAÇÃO JURISDICIONAL OBSERVADOS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. MAGISTÉRIO. HORA ATIVIDADE. ART. , § 4º, DA LEI Nº 11.738/08. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSEQUÊNCIA. JULGAMENTO DA AÇÃO COLETIVA DO CPERS-SINDICATO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CONSEQUÊNCIA. AUSÊNCIA DOS LINDES DO ART. 1.022 DO NCPC. CONSEQUÊNCIA.

1. Em observância aos princípios da instrumentalidade, da celeridade processual e da pronta e eficaz prestação jurisdicional admite-se o conhecimento do agravo interno também como embargos de declaração, quando há o nítido caráter modificativo do recurso manejado. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça conferidos.

2. A questão da chamada hora-atividade e sua base normativa (art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08) está resolvida. Como foi dito na decisão monocrática, o Órgão Especial do TJRGS reconheceu a sua inconstitucionalidade na Arguição de Inconstitucionalidade nº 70059092946, tendo as Câmaras separadas que obedecer a referida decisão, pois tomada por maioria expressiva, nos termos do art. 211 do RITJRS.

3. Idêntico entendimento foi manifestado no julgamento da ação coletiva ajuizada pelo CPERS-Sindicato, onde se vindicava o cumprimento da hora-atividade, o que foi obstado na AC nº 70062708352.

5. Pretensão da parte agravante manifestamente improcedente e contrária à decisão do Órgão Especial e desta Câmara na aludida ação coletiva. Consequência. 6. Não havendo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, os embargos merecem improvimento. Rediscussão da matéria aclarada no julgamento inadmissível em embargos de declaração. 7. Pré-questionamento que não prescinde do preenchimento dos lindes traçados no art. 1.022 do NCPC (Lei nº 13.105/15). AGRAVO INTERNO CONHECIDO TAMBÉM COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E IMPROVIDO. MULTA APLICADA. (Agravo Nº 70070561493, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 29/09/2016)

(grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES PÚBLICOS. MAGISTÉRIO. ESTADUAL. LEI Nº 11.738/08. HORA ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJ/RS.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.167 declarou a constitucionalidade da Lei nº 11.738/08, especificamente, quanto ao art. , § 4º, sem atribuir eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. A lei federal que, ao estabelecer a jornada de trabalho dos profissionais do magistério público da educação básica se mostra eivada de vício, pois invade a competência dos demais entes federados, ao extrapolar o disposto no art. 60, inciso III, alínea \e\, do ADCT, restrito à fixação de um piso nacional para a categoria. Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do RS, em controle difuso (processo nº 70059092486), por maioria absoluta. DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÃNIME. (Apelação Cível Nº 70070949276, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 26/10/2016)

(grifei)

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LEI N. 11.738/08 - PISO SALARIAL PROFISSIONAL NACIONAL PARA OS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA.HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE PROCLAMADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJ.
(...)

6. Ainda que conhecido fosse o recurso, não seria o caso de provimento, na medida em que a matéria é recorrente, tendo sido objeto de diversos recursos nas Câmaras que compõem o Segundo Grupo Cível. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. (Agravo Nº 70070467352, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 26/10/2016)

(grifei)

Deste modo, a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 4º da Lei Federal nº 11.738/2008, no c. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos autos do incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486, de aplicação obrigatória em casos análogos, conforme o art. 259 do Regimento Interno do TJRS.
Por fim, não se olvida o disposto no art. 1.021 do CPC de 2015
.

Ante o exposto, rejeito a preliminar; e, no mérito, nego provimento ao recurso.

Com base no § 11 do art. 85 do CPC de 2015
e, considerado o trabalho adicional dos procuradores em grau recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12% sobre o valor atualizado da causa. Mantida a suspensão da exigibilidade, em razão do litigio sob o pálio da Gratuidade da Justiça.

Diligências legais
Porto Alegre, 15 de janeiro de 2020.

Des. Eduardo Delgado,

Relator.

? ?(...)

EM FACE DO EXPOSTO, julgando IMPROCEDENTE o pedido, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advo?catícios, que quantifico no correspondente a dez por cento do valor atualizado da causa, de acordo com o art. 85, § 4º, III, do Código de Processo Civil, nomeada?mente pela pouca complexidade da matéria, ficando suspensa a exigibilidade desta condenação, por estar a sucumbente litigando sob os auspícios da gratui?dade judiciária.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

(...)?

(grifo no original)

? O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.



? Art. 206. Compete ao Relator:

(...)

XXXVI - negar ou dar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça com relação, respectivamente, às matérias constitucional e infraconstitucional e deste Tribunal;

(...)



? APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AÇÃO COLETIVA PROPOSTA PELO CPERS. DISTRIBUIÇÃO DA CARGA HORÁRIA. HORA-ATIVIDADE. LEI Nº 11.738/08. DECRETO ESTADUAL Nº 49.448/12. 1. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte, no julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486. Observância obrigatória. Art. 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. Possibilidade de exame da matéria pela Corte local, uma vez que a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto ao ponto, na ADI 4167, não se revestiu de eficácia vinculante. 2. As disposições acerca da carga horária dos servidores se inserem no poder da Administração Pública de organizar seu funcionalismo, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. A organização do serviço público é matéria a ser disciplinada por lei de iniciativa privativa do Governador do Estado (art. 60, II, b, da Constituição Estadual). 3. De acordo com o art. 24, IX, §§ 1º e 2º, da Constituição da República, é concorrente a competência dos entes federados para legislarem sobre educação. No mesmo sentido dispõe a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (arts. 10, V, 11, III, e 25). 4. A distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra adequado ao utilizar a \hora-relógio\ como parâmetro, ao invés da \hora-aula\. 5. O sistema de currículo por atividade das classes iniciais do ensino fundamental, com pagamento da respectiva gratificação de unidocência, é incompatível com a distribuição da carga horária segundo a hora-aula, pois exigiria que as aulas fossem ministradas por mais de um professor. 6. A pretensão do autor teria como resultado a redução do tempo que cada docente permanece efetivamente em sala de aula, a exigir a admissão de mais de 15.000 novos professores, o que representa um expressivo impacto negativo no orçamento da Secretaria da Educação. 7. Ausência de previsão legal para o pagamento de horas extras aos membros do magistério estadual. O Estatuto do Magistério Público do Rio Grande do Sul, Lei Estadual nº 6.672/74, prevê a convocação para regime especial no caso de necessidades do ensino, com o pagamento da respectiva gratificação. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70062708532, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 26/11/2015)

? ?(...)

Ante o exposto, com fundamento do art. 255, § 4º, I, do RI/STJ, não conheço do recurso especial e, por consequência, rejeito a indicação como representativo da controvérsia.

Cumpra-se o disposto no § 1º do art. 256-G do RI/STJ, juntando-se cópia

da presente decisão.

Publique-se. Intimem-se.

(...)?

? ?Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)?



? MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª edição atualizada até a EC nº 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 89.

? APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AÇÃO COLETIVA PROPOSTA PELO CPERS. DISTRIBUIÇÃO DA CARGA HORÁRIA. HORA-ATIVIDADE. LEI Nº 11.738/08. DECRETO ESTADUAL Nº 49.448/12.

1. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/08 foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte, no julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 70059092486. Observância obrigatória. Art. 211 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. Possibilidade de exame da matéria pela Corte local, uma vez que a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto ao ponto, na ADI 4167, não se revestiu de eficácia vinculante.

2. As disposições acerca da carga horária dos servidores se inserem no poder da Administração Pública de organizar seu funcionalismo, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. A organização do serviço público é matéria a ser disciplinada por lei de iniciativa privativa do Governador do Estado (art. 60, II, b, da Constituição Estadual).

3. De acordo com o art. 24, IX, §§ 1º e 2º, da Constituição da República, é concorrente a competência dos entes federados para legislarem sobre educação. No mesmo sentido dispõe a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (arts. 10, V, 11, III, e 25).

4. A distribuição do regime de trabalho preconizada no Decreto Estadual nº 49.448/12 obedece ao disposto na Lei nº 11.738/08 e na Lei Estadual nº 6.672/74 e se mostra adequado ao utilizar a \hora-relógio\ como parâmetro, ao invés da \hora-aula\.

5. O sistema de currículo por atividade das classes iniciais do ensino fundamental, com pagamento da respectiva gratificação de unidocência, é incompatível com a distribuição da carga horária segundo ahora-aula, pois exigiria que as aulas fossem ministradas por mais de um professor.

6. A pretensão do autor teria como resultado a redução do tempo que cada docente permanece efetivamente em sala de aula, a exigir a admissão de mais de 15.000 novos professores, o que representa um expressivo impacto negativo no orçamento da Secretaria da Educação.

7. Ausência de previsão legal para o pagamento de horas extras aos membros do magistério estadual. O Estatuto do Magistério Público do Rio Grande do Sul, Lei Estadual nº 6.672/74, prevê a convocação para regime especial no caso de necessidades do ensino, com o pagamento da respectiva gratificação. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70062708532, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 26/11/2015)

(grifei)

? Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;



? § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre:

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

? AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. LEI DA FICHA LIMPA MUNICIPAL. RESTRIÇÃO À NOMEAÇÃO DE SERVIDORES NO ÂMBITO DO LEGISLATIVO E DO EXECUTIVO. LEI DE INICIATIVA DE VEREADOR. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL QUANTO À DISCIPLINA DO PODER EXECUTIVO. 1.As regras previstas na Constituição Federal acerca do processo legislativo, inclusive no que diz respeito à iniciativa e limites ao poder de emenda parlamentar, são de observância obrigatória pelos demais entes federados. 2.Há inconstitucionalidade formal quando os projetos de lei que disponham sobre servidores públicos do Executivo, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria não forem iniciados pelo Prefeito Municipal. Aplicação, por simetria, do artigo 61, II, \c\ da Constituição Federal e do artigo 60, II, \b\ da Constituição do Estado Rio Grande do Sul. (...)(Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70050430065, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Cini Marchionatti, Julgado em 27/01/2014)



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE CRIA PROGRAMA MUNICIPAL DE QUALIFICAÇÃO E ELEVAÇÃO DE ESCOLARIDADE DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE CANGUÇU. Compete privativamente ao Prefeito Municipal dispor sobre a organização e o funcionamento da administração municipal (art. 82, VII da CE). São de iniciativa privativa do Prefeito Municipal leis que disponham sobre aumento de remuneração de cargos, funções e empregos públicos, bem como, seu regime jurídico (art. 60, II, letras a e b da Constituição Estadual). (...). (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70055649461, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 25/11/2013)

? Art. 211. A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, se proferida por maioria de dois terços, constituirá, para o futuro, decisão de aplicação obrigatória em casos análogos, salvo se algum órgão fracionário, por motivo relevante, entender necessário provocar novo pronunciamento do Órgão Especial sobre a matéria.

? Apelação nº 0054340-12.2012.8.26.0053, Rel. Des.ª Maria Olívia Alves, 6ª Câmara de Direito Público, j. em 17/02/2014.

? Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.



? Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11 O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

(...)





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Mpr/bp