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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Criminal" : APR 70083258988 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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HGSN

Nº 70083258988 (Nº CNJ: 0297807-65.2019.8.21.7000)

2019/Crime


TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA. DECLARAÇÕES POLICIAIS. PROPÓSITO DE COMÉRCIO CONFIGURADO. APENAMENTO. MINORANTE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

Tendo o acusado, em seu poder, e em sua residência a substância entorpecente, como delito de que trata o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é de natureza permanente, encontrava-se presente a situação de flagrância, com o que a ação policial não demandava prévia obtenção de mandado de busca, estando autorizados os agentes policiais ao ingresso na residência, sem autorização dos moradores. Aliás, nos termos da norma constitucional tida por violada, a situação retratada nos autos situa-se nas exceções nela contempladas.

Cuidando-se da infração de que trata a regra contida no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, desimporta, ao efeito de se acolher a pretensão acusatória, tenha o denunciado sido surpreendido, ou não, efetivando a venda, mostrando-se suficiente, para tanto, que os elementos informativos evidenciem tal intento, como ocorre no caso vertente onde o réu, abordado, em zona onde corrente a mercancia, dispunha de significativa quantidade de droga (463 gramas de maconha, no total), além de numerário e balança de precisão.
Condenação mantida.

APELO DESPROVIDO.

Apelação Crime


Primeira Câmara Criminal

Nº 70083258988 (Nº CNJ: 0297807-65.2019.8.21.7000)


Comarca de Caxias do Sul

JOSE FERNANDO DE SOUZA


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Manuel José Martinez Lucas (Presidente e Revisor) e Des. Jayme Weingartner Neto.

Porto Alegre, 16 de dezembro de 2019.

DES. HONÓRIO GONÇALVES DA SILVA NETO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (RELATOR)

Trata-se de ação penal proposta em face de JOSE FERNANDO DE SOUZA, a quem atribuiu o Ministério Público a prática da conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Isso porque:

?De data não esclarecida, mas até 16 de julho de 2018, cerca de 10h, na Rua Juscelino Ferreira Borges, nº 793/11, no bairro Vitório III, nesta Cidade, o denunciado, JOSÉ FERNANDO DE SOUZA, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes, determinantes de dependência física e psíquica, identificadas como sendo 'maconha', três porções, pesando, no total e com invólucro, 463 gramas.

Na ocasião, policiais militares receberam informação de que o denunciado havia sido reconhecido como um dos autores do homicídio de Diego Amaral. Assim, realizaram buscas pelas proximidades da residência de JOSÉ FERNANDO, encontrando-o em via pública. Em revista pessoal, flagraram o denunciado com duas porções de maconha e certa quantia de dinheiro em espécie.

Em seguida, os policiais se deslocaram para a residência do denunciado e, franqueada a entrada na casa pela mãe do acusado, encontram, no quarto de JOSÉ FERNANDO, dentro de uma gaveta de um criado mudo, mais uma porção de maconha e uma munição de calibre .380, além de uma balança de precisão digital, que se encontrava em cima do móvel.

De tudo houve apreensão (autos de ls. 06-07/IP), sendo constatada a natureza entorpecente das substâncias (fl. 09/IP), já tendo sio encaminhada para perícia (fl. 32/IP).?

Oferecida denúncia, foi o acusado notificado, apresentando defesa preliminar, sendo recebida a peça incoativa, seguindo-se citação e regular instrução do feito, oferecendo as partes memoriais em substituição aos debates.
Sobreveio, então, decisão em que a magistrada, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou o denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, a unidade. A pena privativa de liberdade restou substituída por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de serviço por dia de condenação, e prestação pecuniária, no valor de três salários mínimos.

Irresignado, apela o acusado, suscitando, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa, alegando a inépcia da denúncia, bem como, a ilicitude das provas, em razão da violação de domicílio. No mérito, postula solução absolutória, ao argumento da insuficiência probatória. Afirma que foi agredido pelos policiais, bem como as drogas foram enxertadas em sua residência. Subsidiariamente, requer a observância da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar máximo; e a redução do valor fixado para a prestação pecuniária.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta instância onde exarou parecer o Dr. Procurador de Justiça, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.
VOTOS

Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (RELATOR)

PREFACIAIS

Inépcia da denúncia.
Importa registrar, aqui, a circunstância de que a peça incoativa nada tem de genérica, pois descreve minuciosamente o fato imputado ao denunciado, e a conduta por esse observada, tendo o Dr. Promotor de Justiça atribuído ao denunciado as condutas de trazer consigo, ter em depósito e guardar substâncias entorpecentes, para o fim de comércio ou entrega a terceiros. E a referência a mais de um verbo nuclear não vulnera o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, mormente porque descritos os fatos, assegurado o exercício da defesa.

Quanto à alegação de cerceamento de defesa, em razão de não constar a data precisa do fato, também não prospera, merecendo registro excerto do parecer ministerial:

Na mesma senda, inocorrido o alegado cerceamento de defesa em face de não constar a data precisa em que ocorreu o fato, já afastado quando do recebimento da denúncia em decisão que não foi objeto de recurso. De assinalar que, na exordial, veio referido o termo final da prática delitiva ? 16 de julho de 2018 ? possuindo o delito de tráfico de drogas natureza permanente.

Note-se, ademais, que não restou apontado o prejuízo à defesa do acusado, tratando-se de alegação puramente retórica, o que afasta a plausibilidade da respectiva pretensão, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.

[...]
Não fosse isso, como sabido, a superveniência de sentença acolhendo a pretensão acusatória torna preclusa a alegação de inépcia da denúncia, nos termos da consagrada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DO RECURSO ADEQUADO. INADMISSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA (ART. 168, § 1º, III, DO CP). INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXAME AMPLO E DETALHADO DAS PROVAS. PERDA DO OBJETO. PEDIDO PREJUDICADO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990, consoante atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.

2. Consoante entendimento das Cortes Superiores, a alegação de inépcia da denúncia perde força diante da superveniência de sentença condenatória, \título jurídico que afasta a dúvida quanto à existência de elementos suficientes não só para a inauguração do processo penal como também para a própria condenação\ (HC n. 207.313/ES, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 16/4/2013). Precedentes.
3. Habeas corpus prejudicado.

(HC 153.547/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 15/08/2013) [grifo aposto]

Ilicitude da prova.

Vê-se suscitar a defesa, ainda, preliminar de nulidade das provas obtidas por ocasião da abordagem policial, por afronta à inviolabilidade domiciliar, pois ?se os policiais tinham a informação de que o acusado foi reconhecido como autor de um homicídio e, buscavam armas na residência, conforme alegaram, poderiam ter solicitado a expedição judicial de mandado de busca e apreensão?.

Embora o esforço defensivo em apontar irregularidades nos atos de investigação, no caso vertente, a existência de mandado de busca e apreensão era prescindível, inclusive, pois, tendo o réu em depósito, no interior de sua residência, a substância entorpecente (como se verá a seguir, não há dúvida a respeito de tal fato), sendo o delito de que trata o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, de natureza permanente, encontrava-se presente a situação de flagrância, com o que a ação policial não demandava prévia obtenção de mandado de busca, estando autorizados os agentes policiais ao ingresso na casa, inclusive à noite, sem autorização dos moradores.

Aliás, nos termos da norma constitucional tida por violada
, a situação retratada nos autos situa-se nas exceções nela contempladas, consoante arestos emanados de Supremo Tribunal Federal
e, em especial, do Superior Tribunal de Justiça
.
Vão, pois, rejeitadas as preliminares.
O tráfico de drogas.

Colhe-se que agentes policiais, recebendo a notícia dando conta de que o acusado fora identificado como sendo um dos possíveis autores de um homicídio, dirigiram-se ao local, avistando o acusado na via pública (nas proximidades de sua residência, situada na Rua Juscelino Ferreira Borges, nº 793, na cidade de Caxias do Sul/RS). Abordado e revistado, dispunha de duas porções de maconha, pesando aproximadamente 3,20g e 38,40g, além de numerário em notas trocadas.

Mais, em sua residência, os agentes apreenderam outra porção de maconha, com peso de 421,40g, uma balança de precisão e um cartucho, calibre .380.

Tanto resulta da prova oral produzida, assim resumida pela magistrada, verbis:
Por ocasião de seu interrogatório, o réu negou as imputações, asseverando que a droga e demais objetos mencionados não eram seus. Confessou que é usuário de drogas, ainda assim, a maconha apreendida não era sua. Disse que por ocasião dos fatos os policiais invadiram sua casa e agrediram-no. Confirmou que está sendo investigado pela morte de Diego Amaral. Relatou que já conhecia os policiais que o prenderam, de outras ocorrências, e nunca antes tinham feito algum mal ao declarante (CD de f. 120).

No entanto, bastante diverso o relato seguro dos dois policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado.

Com efeito, o Policial Militar PETERSON DE PAULA KENER, em Juízo, relatou que investigavam crime de homicídio tendo o ora acusado como suspeito, então, em averiguações, abordaram o denunciado em via pública, próximo à casa deste, sendo localizado em poder do suspeito certa quantidade de maconha. Em seguida, fizeram buscas na casa de LUIZ FERNANDO, localizando no quarto deste o restante da maconha e balança de precisão (CD de f. 120).

E o Policial Militar FERNANDO CAETANO LOPES, narrou, em Juízo, que tinham informações de que LUIZ FERNANDO estaria envolvido em crime de homicídio ocorrido no dia anterior, então, efetuaram diligências nas imediações da casa deste, abordando-o em via pública quando encontrada alguma quantidade de maconha e dinheiro em espécie. Em seguida, na casa de LUIZ FERNANDO efetuaram mais buscas e apreenderam mais maconha e também balança de precisão (CD de f. 120).

[...]
Nesse contexto probatório, ainda que não seja tão diminuta a quantidade de entorpecente, cerca de 421 gramas de maconha, o fato de parte da droga estar embalada em frações individuais prontas, em tese, para a venda, em torno de 40g encontrada em poder do flagrado em via pública, além de balança de precisão no interior da residência, além de alguma pequena quantia em dinheiro em espécie também apreendida em poder deste (cerca de R$ 32,00), há evidências suficientes em tal contexto de traficância, pela quantidade de maconha apreendida, balança e dinheiro, apesar de não encontradas outras provas.
Some-se a isso o auto de fl. 13-14, em que consignada a apreensão das drogas, do numerário, da balança de precisão e dos demais objetos, nas condições antes retratadas, bem assim o laudo pericial à fl. 103, em que afirma a louvada a eficácia da substância analisada para produção dos efeitos a que se destina, e induvidosas existência e autoria da infração imputada ao recorrente, não subsistindo a versão por esse oferecida.
Como visto, o acusado recusou a prática da conduta que lhe é atribuída, bem como, a posse das drogas apreendidas. Afirmou que a abordagem se deu de modo diverso, pois os policiais invadiram sua residência. Disse que é usuário de drogas, no entanto, a droga apreendida não era sua, fazendo alusão à enxerto pelos policiais. Referiu ter sido agredido pelos policiais, que já haviam lhe abordado outras vezes.

Situa-se o caso presente, em verdade, entre aqueles em que o indivíduo, surpreendido por policiais, tendo em seu poder as drogas, não podendo alegar posse para consumo próprio, dada a quantidade da substância entorpecente, atribui a imputação a enxerto feito pelos agentes policiais, produzindo versão inverossímil, como se agentes policiais pretendessem, graciosamente, incriminar pessoa inocente, e dispusessem, para tanto, de 463g de maconha, o que contraria a lógica e o bom senso.
Avulta, portanto, que a versão apresentada pelo acusado restou isolada do conjunto probatório, contrariando o testemunho coerente e seguro dos policiais militares que o prenderam em flagrante, sendo que a palavra destes encontra conforto na apreensão das drogas antes referidas.
Assim, observado o sistema do livre convencimento, o testemunho do agente policial constitui elemento apto à valoração pelo juiz, afigurando-se inaceitável que, valendo-se o Estado de servidores públicos para prevenção, repressão e investigação das atividades delituosas, seja negada credibilidade a tais agentes, na oportunidade em que vêm a juízo relatar o que ocorreu por ocasião do desempenho de suas atividades.
De outra banda, a infração de que trata a regra contida no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, não é caracterizada pela venda, tão-somente, resultando incriminadas diversas outras condutas, como as de simplesmente levar consigo, guardar ou ter em depósito a substância entorpecente, desde que com o propósito de mercancia.
Desimporta, assim, ao efeito de se acolher a pretensão acusatória, tenha o agente efetivado, ou não, a venda, mostrando-se suficiente, para tanto, que os elementos informativos evidenciem tal intento, como ocorre no caso vertente, em que apreendida expressiva quantidade de maconha em poder do acusado, bem como, numerário e balança de precisão, o que deixa à mostra o fato de que não se destinava a substância entorpecente a mero consumo.
Vai pois, mantida a condenação.

O apenamento.

Nesse passo, pretende a defesa a observância da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar máximo (dois terços), bem como, a redução do valor fixado para a prestação pecuniária.

Sem razão.

Vê-se que, nem sequer fazia jus o acusado à aplicação da causa de diminuição de pena, pois está a responder a ações outras pela prática de receptação, roubo qualificado, associação criminosa e adulteração de sinal identificador de veículo automotor (nº 010/2.18.0004688-7); resistência (nº 010/2.19.0011042-0) e exercício arbitrário das próprias razões (010/2.19.0014299-3), além de ostentar condenação não definitiva pelo crime de receptação, (010/2.18.0009013-4), o que está a evidenciar a dedicação às atividades criminosas.

E, quanto à redução do quantum fixado a título de prestação pecuniária ? três salários mínimos ?, anoto ser proporcional à pena aplicada.

Por isso que nego provimento à apelação.
Des. Manuel José Martinez Lucas (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Jayme Weingartner Neto

Acompanho o eminente Relator. Ressalvo, apenas, com relação à alegada violação de domicílio, que a diligência foi legitima porque, não obstante tenha o acusado sido abordado por suspeita de autoria de homicídio, na revista pessoal, em frente da casa dele, encontraram substâncias ilícitas em seu poder, em contexto de fundada suspeita de traficância.

DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS - Presidente - Apelação Crime nº 70083258988, Comarca de Caxias do Sul: \À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.\
Julgador (a) de 1º Grau: GABRIELA IRIGON PEREIRA
? Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (...).

? Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio ? art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. (...) 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

? HABEAS CORPUS. [...] PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O INGRESSO NA RESIDÊNCIA EM QUE SE ENCONTRAVAM OS RÉUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso, os pacientes foram acusados de praticar o crime de tráfico nas modalidades possuir e guardar substâncias entorpecentes, estando-se diante de ilícito de natureza permanente, o que legitima a medida adotada. [...] (HC 402.080/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 19/09/2017)



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