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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Habeas Corpus Criminal" : HC 70083607739 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_HC_70083607739_7ac39.doc
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(PROCESSO ELETRÔNICO)

HGSN

Nº 70083607739 (Nº CNJ: 0332682-61.2019.8.21.7000)

2020/Crime


HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. RISCO CONCRETO À ORDEM PÚBLICA.

A não realização da audiência de custódia é insuficiente ?para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais? (STJ RHC 113.464/MG). Discussão que, de todo modo, se revela anódina, pois a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva, é hábil para superar tal alegação de nulidade.
Afirmada a essencialçidade da prisão para o acautelamento da ordem pública, despropositada a pretensão de que o juiz, após consignar que a prisão se mostra necessária, seja compelido a justificar a inviabilidade de imposição de medidas cautelares mais brandas, porquanto a insuficiência das cautelas alternativas decorre, justamente, da necessidade da segragação cautelar.
Cuida-se o tráfico de drogas de crime grave. E a repercussão social dele decorrente, quer no âmbito da saúde pública, quer na esfera da criminalidade ? potencializada pelo uso e pelo comércio de substâncias entorpecentes ? está a evidenciar concreto risco à ordem pública a tornar necessária a prisão preventiva e obstar a aplicação das medidas cautelares a que alude o art. 319 do Código de Processo Penal.

Segregação cautelar devidamente fundamentada, fundada nas circunstâncias em que se deu a prisão, restando apreendida significativa quantidade de droga de especial nocividade.
Consoante remansosa jurisprudência da Corte Superior, a presença de predicados favoráveis não determina por si só a soltura do paciente.
ORDEM DENEGADA.
Habeas Corpus


Primeira Câmara Criminal

Nº 70083607739 (Nº CNJ: 0332682-61.2019.8.21.7000)


Comarca de Novo Hamburgo

DEFENSORIA PÚBLICA


IMPETRANTE

OSCAR VIEIRA SANTOS


PACIENTE

JUIZ DE DIREITO DO SERVICO DE PLANTAO DE NOVO HAMBURGO


COATOR


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em denegar a ordem, vencido o Des. Jayme.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Sylvio Baptista Neto (Presidente) e Des. Jayme Weingartner Neto.

Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2020.

DES. HONÓRIO GONÇALVES DA SILVA NETO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (RELATOR)

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em prol de OSCAR VIEIRA SANTOS, preso preventivamente pela prática do crime de tráfico de drogas.

Sustenta o impetrante, por primeiro, a nulidade da prisão preventiva pela ausência de condução do paciente à audiência de custódia. No mais, diz com a ausência dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, bem assim a carência de fundamentação da decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, calcada na gravidade abstrata do delito. Menciona que o paciente é inocente e que possui condições pessoais favoráveis, sendo absolutamente primário. Além disso, refere não ter a autoridade inquinada de coatora justificado a não aplicação das medidas cautelares menos gravosas. Requer a concessão da ordem para que seja ele posto em liberdade e, subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares diversas a que alude o art. 319 do diploma legal precitado.

Indeferida a liminar requerida e dispensadas as informações, manifestou-se o Dr. Procurador de Justiça pela denegação da ordem.
VOTOS

Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (RELATOR)

De início, anoto que, além de a não realização da audiência de custódia ser insuficiente ?para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais?
, tal questão se revela anódina, no caso vertente, pois o Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do afirmado pelo impetrante, consolidou a orientação de que a superveniência de novo título a embasar a custódia cautelar, qual seja, o decreto de prisão preventiva, é hábil para superar a alegação de nulidade diante da não realização da audiência de custódia
.

No mais, importa registrar que a análise definitiva quanto ao envolvimento ou não do paciente com o tráfico de entorpecentes não é passível de exame na via estreita do habeas corpus, de sumária cognição.

Posta a questão, colhe-se que agentes policiais, em patrulhamento de rotina, visualizaram o paciente em conhecido ponto de tráfico de drogas e, observando que esse passou a se comportar de modo suspeito diante da presença da guarnição, demonstrando visível nervosismo, abordaram-no e, em revista pessoal, dispunha o paciente de vinte e seis pedras de crack.

Nesse contexto, homologado o auto de prisão em flagrante, o magistrado, em sequência, converteu a prisão do flagrado em preventiva, em decisão onde consignou estarem presentes existência do fato e indícios suficientes de autoria, bem assim a necessidade da segregação como forma de garantir a ordem pública, trazendo adequada e suficiente fundamentação, deduzindo os seguintes argumentos:

Vistos, etc.

Trata-se de prisão em flagrante de OSCAR VIEIRA SANTOS pelo delito de tráfico de entorpecentes. Narraram os policiais que estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram o flagrado em atitude suspeita, em local conhecido pela venda de entorpecentes. Ao avistar a viatura, o indivíduo mostrou-se nervoso, tendo sido abordado. Com ele foi encontrado 26 pedras de crack, enroladas em invólucro plástico, o valor de R$ 14,00 e papel de seda para fumo.

A materialidade, para fins de homologação do APF está consubstanciada no depoimento do condutor e das testemunhas, bem como no Auto de apreensão (26 pedras de crack, o valor de R$ 14,00 e papel de seda para fumo), Laudo de Constatação Provisório da Natureza da Substância. A prisão ocorreu quando os policiais, em patrulhamento de rotina, avistaram o flagrado em atitude suspeita, em local conhecido pela venda de entorpecentes. Ao avistar a viatura, o indivíduo mostrou-se nervoso, tendo sido abordado e estava na posse da droga, do dinheiro e do papel plástico. A autoria é indiciária, pois o flagrado estava na posse do entorpecente e dos demais itens apreendidos.

O flagrante está formalmente perfeito: foram ouvidos o condutor e testemunhas; o preso foi acompanhado por advogado dativo, foi cientificado de seus direitos constitucionais, recebeu Nota de Culpa, tendo sua prisão sido avisada ao advogado, bem como o Juízo foi comunicado da prisão.

Desta forma, HOMOLOGO o presente Auto de Prisão em Flagrante, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Nos termos do art. 310 do CPC, ao receber o Auto de Prisão em Flagrante, deverá o juiz, fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes no art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

No presente caso, verifica-se que está presente um dos requisitos do art. 312 do CPP, qual seja: a garantia da ordem pública, vez que se trata de fato grave, que assola o país, merecendo uma resposta mais severa e eficaz das autoridades. A prisão ocorreu porque o flagrado estava em local já conhecido como ponto de venda de drogas, sendo que o flagrado ao avistar os policiais demonstrou-se nervoso. A quantidade de entorpecente apreendido indica a traficância.

Desta forma, entendo não serem suficientes para a garantia da ordem pública a aplicação de quaisquer das medidas previstas no art. 319 do CPP.

ANTE AO EXPOSTO, converto a prisão em flagrante de OSCAR VIEIRA SANTOS em prisão preventiva, com fundamento no art. 310, inciso II, art. 311, art. 312 e art. 313, inciso I, todos do CPP. [...]
Presentes, pois, existência do fato e indícios da autoria, nada há de genérico na fundamentação desenvolvida na decisão que, após homologar o auto de prisão em flagrante, converteu a prisão em preventiva, trazendo dados concretos que levaram à segregação e evidenciam presentes os requisitos postos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Mais, no que diz com a alegação de ausência de fundamentação da decisão que decretou a prisão preventiva, pois não teria a autoridade inquinada de coatora se manifestado com relação às medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, mostra-se despropositada a pretensão de que o juiz, depois de afirmar que a prisão se mostra necessária, seja compelido a justificar a inviabilidade de imposição de medidas cautelares mais brandas, porquanto a insuficiência das cautelas alternativas decorre, justamente, da necessidade da segragação cautelar, afirmada na decisão impugnada.

Por outro turno, trata-se o tráfico de drogas de crime grave. E a repercussão social dele resultante, quer no âmbito da saúde pública, quer na esfera da criminalidade ? potencializada pelo uso e pelo comércio de substâncias entorpecentes, pois geradores de outras infrações igualmente graves ? está a evidenciar concreto risco à ordem pública, a tornar imperiosa a prisão cautelar e obstar a aplicação das medidas cautelares a que alude o art. 319 do Código de Processo Penal.

Aliás, no caso vertente, dadas as circunstâncias em que se deu o flagrante, restando apreendida significativa quantidade de droga de especial nocividade, resulta reforçada a necessidade da prisão, sem o que não estará resguardada a ordem pública.
Saliento, outrossim, na esteira de recente posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da constrição
, com o que o fato de ser o paciente primário em nada obsta sua segregação cautelar.
Por isso que, ausente constrangimento ilegal, denego a ordem.
Des. Sylvio Baptista Neto (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Jayme Weingartner Neto

Com a vênia do eminente Relator, encaminho divergência.

O paciente foi preso em flagrante em 23 de dezembro de 2019, durante patrulhamento de rotina pela Polícia Militar. Oscar Vieira Santos foi abordado por ter demonstrado nervosismo ao perceber a aproximação dos policiais. Consigo, foram apreendidas 26 pedras de crack, pesando dois gramas, e R$ 14,00.

O Juízo a quo homologou o flagrante e decretou a prisão preventiva. Referiu estar demonstrada a materialidade e presentes os indícios de autoria, considerados os depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência. Justificou a necessidade da segregação na garantia da ordem pública, considerada a gravidade do fato imputado ao acusado.

A mera gravidade abstrata do delito não autoriza a prisão preventiva. Nesse sentido, é a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PATENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM, NO ENTANTO, CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como das circunstâncias legitimadores do artigo 313, ambos do Código de Processo Penal. 2. O decreto de prisão preventiva não apontou qualquer dado concreto, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal, a respaldar a restrição da liberdade do paciente, limitando-se a fazer referência à presença dos requisitos previstos no Código de Ritos, sem ressaltar, contudo, qualquer aspecto relevante da suposta conduta perpetrada pela paciente que demonstre o efetivo risco à ordem pública, à instrução criminal e à futura aplicação da lei penal. 3. Afirmações genéricas e abstratas a respeito da periculosidade do crime não são bastantes para justificar a custódia preventiva. [...] (HC 531.458/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. A decisão que convolou a prisão em flagrante em custódia preventiva limitou-se a indicar, de modo genérico, a presença dos vetores contidos na lei de regência, a hediondez e a gravidade abstrata do delito em tese perpetrado. 3. O Juízo de primeiro grau, ao decretar a preventiva, apenas apontou genericamente a necessidade de se acautelar a ordem pública, sem indicar motivação suficiente para legitimar a cautela extrema como a única idônea a evitar a prática de novos crimes. [...] (HC 507.210/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
As circunstâncias narradas, renovada vênia, não amparam a prisão preventiva, pois ausente fundamento concreto que indique que a periculosidade do paciente representa risco à ordem pública. Trata-se de réu primário, flagrado durante patrulhamento de rotina na posse de dois gramas de crack, quantidade não significativa.

Não se pode afastar a prática do tráfico ocasional, ausente qualquer indicativo de que o acusado reiterará a prática delitiva caso seja posto em liberdade. Ainda que a ordem pública, como entidade genérica, esteja abalada pelo tráfico, os efeitos nocivos do comério ilícito não se conectam diretamente ao réu.

Aceitar que, em existindo fumus de tráfico, há o periculum, tornaria impossível a concessão da liberdade provisória para réus processados pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, o que importaria repristinar ? contra o argumento de autoridade do STF (HC 104339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes) ? a constitucionalidade do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2006. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.038.925, o Plenário Virtual do STF, reconhecida a repercussão geral da questão, firmou a tese de que ?é inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006?.
Assim, consideradas a primariedade do réu e a inexistência de outras circunstâncias que indiquem sua periculosidade, não identifico, em sua conduta, gravidade além da ordinária, a determinar a necessidade da segregação cautelar no curso do processo.

Pelo exposto, concedo em parte a ordem, para substituir a prisão por cautelares alternativas do art. 319, I e IV, do CPP.
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - Presidente - Habeas Corpus nº 70083607739, Comarca de Novo Hamburgo: \POR MAIORIA, DENEGARAM A ORDEM, VENCIDO O DES. JAYME\
Julgador (a) de 1º Grau:
? RHC 113.464/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019.

? HC 517.526/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019.

? RHC 46.112/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 28/05/2014.



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