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30 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Criminal" : APR 70083137455 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


JWN

Nº 70083137455 (Nº CNJ: 0285654-97.2019.8.21.7000)

2019/Crime


apelação crime. tráfico de drogas. suficiência probatória. AUTORIA COMPROVADA. Segundo os policiais, eles estavam em patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram dois indivíduos que correram ao avistar a guarnição. O réu tentou se esconder embaixo de um veículo, porém foi detido e, com ele, encontraram 50 pedras de crack (72g), divididas em dois malotes, bem como a quantia de R$ 13,75. O outro indivíduo, Mauro, portava uma pedra de crack e disse tê-la adquirido do acusado. A versão do réu encontra-se isolada nos autos e na contramão do conjunto probatório. Em contraponto, as narrativas dos policiais são unânimes e coerentes. A quantidade de droga apreendida, mormente a considerar a natureza bastante lesiva, é compatível com o tráfico de drogas, o que, aliado à prova judicial e às circunstâncias do flagrante, comprova a destinação comercial. Condenação mantida.

PENA-BASE. REDUÇÃO. A orientação do STJ é de que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro de até 1/6 para cada vetorial desfavorável, autorizado o aumento em patamar superior com base em fundamentação concreta. No caso, afastada a valoração negativa da culpabilidade (discussão acerca do conteúdo material da culpabilidade, dolosa ou culposa), remanescem duas circunstâncias desfavoráveis, (antecedentes e natureza da droga), inexistindo razão específica para elevação superior ao parâmetro adotado jurisprudencialmente. Pena-base reduzida. Redução da multa para guardar consonância.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA.
Apelação Crime


Primeira Câmara Criminal

Nº 70083137455 (Nº CNJ: 0285654-97.2019.8.21.7000)


Comarca de Canoas

CRISTIANO DA ROCHA SILVEIRA


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, dar parcial provimento ao apelo para reduzir a pena, fixando-a em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa. Vencido o Des. Honório que dava provimento em menor extensão.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Manuel José Martinez Lucas (Presidente) e Des. Honório Gonçalves da Silva Neto.

Porto Alegre, 17 de dezembro de 2019.

DES. JAYME WEINGARTNER NETO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra CRISTIANO DA ROCHA SILVEIRA, dando-o como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pela prática do seguinte fato delituoso:

?Em 13 de fevereiro de 2019, por volta das 23h50min, na Rua Manoel Fiel, proximidades do nº 697, Bairro Santo Operário, em Canoas/RS, o denunciado CRISTIANO DA ROCHA SILVEIRA trazia consigo 50 (cinquenta) pedras de crack (cloridrato de cocaína), pesando aproximadamente 72 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para entrega a consumo ou fornecimento a terceiros, substância que causa dependência química e psíquica, de uso proscrito no Brasil, consoante Auto de Apreensão e Laudo Pericial que instrui o Inquérito Policial.

O denunciado estava em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando foi abordado e revistado por policiais militares em patrulhamento de rotina, oportunidade em que foram localizadas as drogas apreendidas e R$13,75 (treze reais e setenta e cinco centavos), em espécie, nos seus bolsos? (fl. 02v ? Grifos nossos).

A denúncia foi recebida em 21 de junho de 2019 (fl. 115).

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença de parcial procedência da ação penal, para condenar o réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa, cada um, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato (fls. 150/172).

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação.

Em razões recursais, a defesa alega inexistência de provas para a condenação. Destaca depoimentos. Ressalta a ausência de demonstração da destinação comercial. No caso de manutenção da decisão, pede a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Postula o direito de recorrer em liberdade. Por fim, defende a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, bem como a aplicação da detração nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP, para fins de adequação do regime (fls. 185/190).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 191/198).

O Ministério Público, nesta instância, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 200/208).

Registra-se que esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido atendido o disposto no artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
É o relatório.

VOTOS

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

MATERIALIDADE E AUTORIA

A materialidade ficou demonstrada pelo auto de apreensão (fl. 11) e pelo laudo pericial (fls. 80/81).
Quanto à autoria, o juízo singular reconheceu a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente. Destaco trechos da sentença acerca da descrição da prova oral:

?[...] A testemunha MARCOS VINÍCIUS PEREIRA, policial militar, aduziu que estavam em patrulhamento de rotina, quando entraram em uma rua escura e visualizaram dois homens correndo. Em acompanhamento, conseguiram realizar abordagem, e o depoente localizou com Cristiano cinquenta pedras de crack e a quantia de R$ 13,75. Disse que o réu havia se escondido embaixo de um veículo. Com Mauro, encontram uma pedra de crack. Mauro relatou ter comprado a pedra de Cristiano. O local é conhecido como ponto de tráfico. As pedras estavam divididas em dois malotes, embaladas individualmente. Já havia abordado o réu e a testemunha Mauro na mesma localidade, em outras oportunidades. Não visualizou a entrega da droga. Mauro foi conduzido para a Delegacia junto do acusado. Nas outras oportunidades em que abordou o réu, não localizou drogas.

A policial militar GILMARA GARCIA SÁ aduziu que estava em patrulhamento de rotina no local, já conhecido como ponto de tráfico, momento em que visualizaram dois homens, os quais empreenderam fuga. Cristiano tentou se esconder embaixo de um veículo e, em revista pessoal, localizaram cinquenta pedras de crack e uma quantia pequena em dinheiro. Com Mauro, encontraram uma pedra de crack. Já haviam abordado os agentes em outra oportunidade. Referiu que os agentes correram ao ver a guarnição se aproximando. Mauro relatou, informalmente, ter comprado a pedra de Cristiano. Disse que as drogas estavam embaladas individualmente, divididas em dois malotes. Pelo que sabe, a localidade é dominada pela facção ?Família Mathias Velho?. Não sabe se o réu é usuário de drogas.

A testemunha MAURO ANTÔNIO RODRIGUES referiu que o acusado forneceria uma pedra para Cristiano. Disse que costumavam fumar juntos, por vezes o réu lhe fornecia drogas e, em outras ocasiões, o depoente fornecia droga para depoente. A pedra apreendida com o depoente foi fornecida pelo acusado. Desconhece que o réu seja traficante. Referiu que cinquenta pedras é uma quantia alta de drogas, mas não sabe a finalidade da droga apreendida com o réu. Disse que há um ponto de drogas nas imediações. O réu foi seu cunhado. Referiu que o acusado é usuário e pede dinheiro para comprar drogas, bem como realiza pequenos trabalhos, com a mesma finalidade. Nunca soube que o acusado possuísse tantas pedras.

Quando interrogado, o réu CRISTIANO DA ROCHA SILVEIRA negou a prática delitiva. Aduziu que conseguiu cerca de treze reais e foi até a casa de sua genitora. Após, passou no local dos fatos, onde Mauro vende drogas. Disse que a Polícia abordou o depoente e Mauro, conduzindo ambos para a Delegacia, após localizaram as drogas nas imediações. Disse que os policiais não gostam do interrogando, por ser usuário de crack e por nunca localizarem drogas em sua posse. Referiu que não está vinculado à facção criminosa. Não viu o local em que localizaram as drogas. Disse que foi agredido pelos policiais, ao negar a propriedade das drogas. Disse que já foi abordado com drogas para uso em outras duas oportunidades. Referiu que Mauro foi liberado pelos policiais na Delegacia, não ficou preso, possivelmente, porque os brigadianos gostavam dele e possuíam desavenças com o interrogando [...]?.

No caso, há elementos probatórios suficientes para a condenação.

Segundo os policiais, eles estavam em patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram dois indivíduos que correram ao avistar a guarnição. O réu tentou se esconder embaixo de um veículo, porém foi detido e, com ele, encontraram 50 pedras de crack (72g), divididas em dois malotes, bem como a quantia de R$ 13,75. O outro indivíduo, Mauro, portava uma pedra de crack e disse tê-la adquirido do acusado.

O réu na delegacia optou pelo silêncio. Em juízo, negou a traficância. Disse que estava no local para adquirir drogas de Mauro; que os entorpecentes foram encontrados nas imediações; e que Mauro foi liberado, enquanto ele ficou detido na delegacia.
A versão do réu encontra-se isolada nos autos e na contramão do conjunto probatório. Em contraponto, as narrativas dos policiais são unânimes e coerentes na delegacia e em juízo, a conferir fidedignidade ao panorama encontrado, não existindo qualquer elemento com força de fragilizar a versão por eles apresentada. Eles afirmaram que os entorpecentes estavam na posse do acusado, que correu na intenção de evitar a abordagem. Ainda, com Mauro encontraram apenas uma pedra de crack, posse que ele confirmou, embora tenha tentado dado contorno de mero uso ao cenário flagrado que revelou, sem dúvida, panorama de aquisição de drogas.

Consabido que os depoimentos prestados por policiais revestem-se de eficácia probatória, a qual restará comprometida apenas quando não encontre apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não é o caso dos autos.
A quantidade de drogas é compatível com o tráfico. Foram apreendidas 50 pedras de crack, pesando 72 gramas. Em que pese possível dependência compulsiva, não é crível o porte de tamanha quantidade, para consumo próprio, em especial pela natureza bastante lesiva da droga apreendida.
Além disso, o fato não se revela isolado na vida do acusado. Ele ostenta condenação definitiva por roubo majorado, transcorrido o prazo de cinco anos entre a data da extinção ou cumprimento da pena, o que configura maus antecedentes (Processo 008/2060007485-0). Tal fator impede a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n} 11.343/06, pois não preenchidos os requisitos legais.

O crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é daqueles denominados ?tipo misto alternativo?, que apresenta multiplicidade de verbos nucleares. No caso, mesmo que não presenciado qualquer ato de comércio, as circunstâncias do flagrante demonstram a conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, que consigna como verbo nuclear ?trazer consigo?, demonstrada, ainda, a destinação comercial dos entorpecentes apreendidos.

A quantidade de drogas apreendidas, mormente a considerar a natureza lesiva, é compatível com o tráfico de drogas, o que, aliado à prova judicial e às circunstâncias do flagrante, comprova a destinação comercial.

Dessa forma, não há dúvida acerca da responsabilidade do réu pela prática delitiva, devendo ser mantida a condenação.
Pena

A pena-base foi fixada em 07 anos de reclusão. A exasperação foi justificada na valoração negativa de três circunstâncias; antecedentes, circunstâncias (natureza da droga) e culpabilidade
.

Com a devida vênia, o fundamento utilizado para valoração negativa da vetorial ?culpabilidade? não é apto para tanto, o que demanda maior explicação.

O problema, se bem vejo, diante do direito positivo brasileiro, é encontrar um conteúdo material para a culpabilidade que seja suficientemente operacional em termos de dosimetria da pena.
Neste escopo, com todas as vênias, o entendimento da sentença (que merece louvor pela explicitação argumentativa e dos referenciais utilizados), escorado na doutrina de Nucci, não me parece o mais adequado.

A um, porque não são ?antigas?, no sentido de anacrônicas, as expressões ?intensidade do dolo? e ?graus da culpa?. A dois, porque a culpabilidade, como soma aritmética de ?todos os demais fatores reunidos? torna o conceito inaplicável em concreto: ou já foi articuladamente considerada (em cada um dos fatores) e reapreciá-la é inexorável ?bis in idem? ? é o que acontece neste caso, repiso, com olhos na sentença: antecedentes e circunstâncias desfavoráveis (natureza da droga, crack) e culpabilidade, ?consideradas as circunstâncias?, em ?grau elevadíssimo?; ou, para evitar a dupla valoração, esvazia-se completamente a culpabilidade e o artigo 59, pragmaticamente, passa a ser lido como se elencasse, apenas, sete vetores, e não os oito textuais.

A culpabilidade, bem de ver, tem gerado algum mal-estar, no manejo art. 59 do CP, mormente depois que a Reforma de 1984, adotando as grandes linhas do finalismo, deslocou, com olhos na teoria geral do delito, o dolo/culpa para a tipicidade. Nesse compasso, com excelente fundamento, o juízo a quo evitou examinar a culpabilidade como um dos elementos do crime. Todavia, remanesce, em boa doutrina e com supedâneo jurisprudencial, a aferição da intensidade do dolo e do grau da culpa
, bem como da maior ou menor reprovação social do delito como se realizou concretamente, no mundo da vida.

Nesse sentido, precedentes do STJ:

HABEAS CORPUS. ART. , INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ASPECTO INERENTE AO CONCEITO ANALÍTICO DO CRIME. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS [...].

A aptidão para compreender o caráter ilícito da conduta não pode ser considerada como circunstância judicial negativa, pois tem relação com a culpabilidade como elemento do crime, não se incluindo no rol do artigo 59 do Código Penal. Da mesma forma, a simples menção à intensidade do dolo, desprovida de qualquer amparo em circunstâncias concretas colhidas dos autos, também evidencia motivação inidônea para exasperação da pena-base [...] (HC 329803/PB, 6ª T., Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. em 10/11/2015).

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE ALGUNS DOS VETORES DO ART. 59 DO CP [...]
A reprovabilidade e o conhecimento do caráter ilícito da conduta não constituem motivação concreta apta a ensejar a valoração desfavorável do vetor da culpabilidade, pois trata do seu próprio conceito e sem a indicação de elementos concretos existentes nos autos [...] (HC 339257/PR, 5ª T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 05/05/2016).

Pois bem. Estamos de acordo, então, a sentença e o Relator, e assim tenho consignado nos meus votos, que a culpabilidade referida no caput do artigo 59 do Código Penal, e a jurisprudência me parece em vias de pacificação no tópico, não é mero enunciar dogmático e repetitivo da imputabilidade, da consciência potencial da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa (a reunião de tais elementos é pressuposto da pena e a derradeira etapa do conceito analítico do crime, o delito como injusto [fato típico e ilícito] culpável).

Mas isso significa mais (há de, e precisa, significar mais), pois implica que permanece, neste espaço de graduação da pena, culpabilidade dolosa ou culposa, determinante para os limites da moldura penal e para a prudente ponderação dosimétrica da sanção. Do contrário, permaneceria insolúvel o problema, que já referi, da ausência de conteúdo material para a culpabilidade
.

Neste contexto, a culpabilidade, como juízo de censura, ?advém da atitude interna ou íntima do agente (do seu Gesinnung) manifestada no ilícito típico e que o fundamenta como obra sua, da sua pessoa ou da sua personalidade?. E aqui, também, a culpabilidade ?não se revela de uma maneira unitária, mas é dada através de tipos de culpa: o tipo de culpa doloso e o tipo de culpa negligente?. O primeiro ?se verifica apenas quando, perante um ilícito-típico doloso, se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao direito e às suas normas; se uma tal comprovação se não alcançar ou dever ser negada o fato só poderá eventualmente vir a ser punido a título de negligência (se esta se verificar e a espécie de delito cometido for punível também a esse título)?.
A culpa/negligência (culpabilidade culposa) expressa uma atitude pessoal de descuido ou leviandade perante o dever-ser jurídico-penal.
Lembro que, na terminologia portuguesa, ?culpa? corresponde ao que no direito penal pátrio chamamos de ?culpabilidade?, reservando os lusitanos o termo ?negligência? para dar conta do que no Brasil tratamos por ?culpa?, no sentido de tipicidade culposa, consoante art. 18, inc. II, do Código Penal. Acrescento, ainda, como aplicação da culpabilidade dolosa, distinção aprovada pela jurisprudência entre dolo de ímpeto e premeditação, a implicar maior reprovação do último.

Não é o caso, entretanto, faço questão de frisar, de simplesmente transladar o dolo/culpa típicos (ditos naturais, psicológicos, tipos subjetivos) para o cálculo da pena, numa espécie de ?burla de etiquetas?. Muito longe disso, como fica claro na sequência: ?Não se trata, em suma, de afirmar que dolo e negligência enquanto elementos do tipo de ilícito devam relevar automaticamente, ao nível da culpa, como expressões respectivas de uma certa atitude pessoal perante as exigências jurídico-penais. Do que se trata é de encontrar um conteúdo material de culpa cabido não como puro ?reflexo? das respectivas formas do tipo de ilícito, mas como algo de autónomo relativamente a elas, algo que as completa, as afeiçoa e as conforma praticamente e se torna assim em momento decisivo de aplicação das molduras penais respectivas?.

Assumida tal premissa, em quais elementos concretos há de se apoiar a apreciação da culpabilidade? Quais critérios? Na visão de Figueiredo Dias: ?já pela via da culpa releva para a medida da pena a consideração do ilícito-típico, ou, como se exprime o art. 71º - 2, a), ?o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente. A tanto vincula, sem necessidade de considerações adicionais, a ideia, seguramente exacta, de que a culpa jurídico-penal não é uma ?culpa em si?, mas uma censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito?.


Há que precisar, diversos os quadros normativos das duas ordens jurídicas, bastando cotejar os arts. 70 a 82 do CP Português (sistematicamente, compõem o Capítulo IV, ?Escolha e medidas de pena?, do Título III, ?Das consequências jurídicas do facto?, do Livro I, ?Parte Geral?), com os artigos 59 a 76 do Código Penal Brasileiro, (Cap. III, ?Da aplicação da pena?, Do Título V, ?Das penas?, Parte Geral) e especialmente, diante das disposições textuais dos artigos 59 e 68 do Código Penal Brasileiro
.

Portanto, o julgador brasileiro, ao estimar a culpabilidade (um, dentre oito fatores discriminados no ?caput? do art. 59 do Código Penal), no momento de calcular a pena-base (início do procedimento trifásico, nos termos do artigo 68 do Código Penal), levará em conta tudo aquilo que singulariza o injusto concreto, desde que não tenha sido previamente desvalorado (sempre o dogma do ne bis in idem), nomeadamente a intensidade do dolo e o grau da culpa e o supedâneo fático que significa maior reprovação/censura ao autor do injusto (o ilícito-típico). E há de evitar, também, antecipar elementos que serão sopesados na pena provisória (atenuantes e agravantes) ou na terceira fase (causas de diminuição e de aumento).

Tal consideração, contudo, avança ainda outro passo dogmático. Amiúde afirma-se que, com a adoção do finalismo pela Reforma da Parte Geral de 1984, o dolo e a culpa deslocaram-se para a tipicidade, restando apenas elementos normativos na culpabilidade. Outra vez, com a devida vênia, trata-se de uma concepção errônea. Primeiro, que assumir soluções finalistas em nível de conduta e, por conseguinte, de erro de tipo (art. 20, caput, do Código Penal), não importa perfilar em bloco a teoria finalista, aliás já temperada pela doutrina pátria no que tange, por exemplo, à teoria limitada da culpabilidade para adequar o regime geral do erro ao problema específico do erro de tipo permissivo previsto no § 1º do art. 20 (descriminantes putativas, erro que recai sobre pressupostos fáticos das causas de justificação).


Segundo que, embora alguma celebração doutrinária, a teoria finalista da ação, fundada em premissas ontológicas, se dominou o cenário jurídico-penal germânico, seu ambiente natal, no pós-guerra (algo entre 1945 e 1965), ?também apresenta pontos fracos, que impediram sua aceitação universal tanto na Alemanha quanto em nível internacional?.

Terceiro, as ?opiniões dominantes hoje na doutrina penal alemã não orientam seus sistemas na realidade do ser, como na causalidade ou na finalidade, mas sim na função e finalidade do Direito Penal?, é dizer, os fundamentos sistemáticos baseiam-se na política criminal.
É consenso hoje na Alemanha (e em Portugal, acrescento), ?que ao injusto segue a categoria da culpabilidade. Ela tem origem, de acordo com minha concepção, nas finalidades de se determinar a responsabilidade penal individual e precisa, em minha opinião, de uma extensão do ponto de vista da prevenção, porque a punição não depende somente da culpabilidade, mas também da necessidade de prevenção.?

Em suma, os fatores concretos de medida da pena devem, sim, considerar a execução do delito num sentido ?global e complexivo?, a destacar a ?intensidade do dolo ou da negligência?, mais especificamente, ?o grau de conhecimento e a intensidade da vontade no dolo, a medida da violação do dever de cuidado na negligência, etc?.
O que decorre do dispositivo textual em Portugal (art. 71º-2, b), no Brasil é conclusão dogmaticamente orientada por interpretação teleológico-sistemática.

Assim, como havia adiantado, não se trata de ?substituir? as ?antigas? ?expressões? ?intensidade do dolo? e ?grau de culpa?. Também, e por outro lado, pode-se aferir ?o grau de violação dos deveres impostos ao agente? que ?são antes particulares relações do agente (com o bem jurídico, a vítima, o objeto da acção, etc.), que, não fazendo parte do tipo (proibição de dupla valoração), todavia devem servir para caracterizar uma culpa agravada: com tais elementos se depara tanto nos crimes negligentes, como nos dolosos?.

Neste contexto, voltando ao caso em tela, afastada a valoração negativa da culpabilidade, remanescem duas circunstâncias negativas (antecedentes e natureza da droga). O réu possui maus antecedentes (condenação anterior transitada em julgado alcançada pelo prazo de 5 (cinco) anos (art. 64, I, do Código Penal)
e a natureza da droga, bastante lesiva, autoriza o aumento com base no artigo 42 da Lei nº 11.343/06.
O juízo de valor de cada circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal deve ser feito caso a caso, sem balizas fixas, existindo, por óbvio, hipóteses a revelar maior gravidade, de modo a justificar exasperação diferenciada para uma mesma vetorial. O percurso jurisprudencial vem buscando critérios mais objetivos de razoabilidade e proporcionalidade. Assim que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é de que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro de até 1/6 (um sexto) para cada vetorial desfavorável, autorizado o aumento em patamar superior com base em fundamentação concreta
, o que não é o caso dos autos.
Aqui, levando em conta as duas vetoriais negativadas, adequado e razoável o incremento de 01 ano, prestigiando-se a prudência jurisdicional e critérios objetivos definidos jurisprudencialmente.

Assim, reduzo a pena-base, fixando-a em 06 anos de reclusão, a qual resulta definitiva na ausência de agravantes, atenuantes ou outras modificadoras e, por consonância, 600 dias-multa.

Não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito em face do quantum de pena estabelecido (superior a 04 anos).

Considerando a data da prisão (14/02/2019) eventual dedução do período de prisão provisória (10 meses), para os efeitos do disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal (incluído pela Lei nº 12.736//2012), não ensejará a alteração do regime neste momento, o qual vai mantido no semiaberto.

Por fim, a decisão que não reconheceu o direito de apelar em liberdade foi devidamente fundamentada. Salientou a subsistência dos motivos que ensejaram a prisão preventiva e a garantia da aplicação penal.
Ainda que o artigo 59 da Lei nº 11.343/06 permita que o réu primário e de bons antecedentes recorra em liberdade, isto vale para os casos em que tenha respondido ao processo solto. Respondendo ao processo preso, não é razoável que o réu, depois de condenado, seja solto para apelar.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo para reduzir a pena, fixando-a em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (REVISOR)

Estou divergindo em parte.

Vê-se que o relator, à vista de dois vetores negativos, fixou a pena-base em seis anos de reclusão, observando a elevação de um décimo para cada uma das vetoriais negativas, o que se revela insuficiente, e contraria os parâmetros do Superior Tribunal de Justiça, que invoca.

Por conseguinte, fixo a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão. E a cumulativa em seiscentos e cinquenta dias-multa.

Des. Manuel José Martinez Lucas (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS - Presidente - Apelação Crime nº 70083137455, Comarca de Canoas: \POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO PARA REDUZIR A PENA, FIXANDO-A EM 06 ANOS DE RECLUSÃO E 600 DIAS-MULTA. VENCIDO O DES. HONÓRIO QUE DAVA PROVIMENTO EM MENOR EXTENSÃO\
Julgador (a) de 1º Grau: ROBERTO COUTINHO BORBA
? O réu possui antecedentes (fls. 135/136) [...] Circunstâncias desfavoráveis ao acusado, pois deve ser sopesada a natureza da substância entorpecente apreendidas, sendo das mais nocivas ? crack, o que deve ser sopesado, a teor do art. 42, da Lei nº 11.343/2006. Por derradeiro, antes de sacramentar a pena-base, cumpre sejam tecidas breves considerações acerca da balizadora da ?culpabilidade?, também inserta no art. 59, do Estatuto Repressivo.

Como é cediço, para a formação da culpa do réu e reconhecimento da pretensão condenatória, com a prolação do édito condenatório, indispensável o prévio reconhecimento da tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Logo, em sede de aplicação de pena, é evidente que o emprego do termo ?culpabilidade? não exsurge, novamente, como um dos elementos do crime, etapa que já foi suplantada, quando aquilatada a culpa. Nesse sentido, lapidar é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

?(...) A culpabilidade, como elemento do crime, já foi analisada, justamente para que o juiz chegasse à conclusão de que o réu merece ser condenado. Logo, não mais tem cabimento cuidar dos requisitos que a compõem, em sentido estrito. Não mais torna o magistrado a discutir a imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o Direito, salvo nas hipóteses expressamente autorizadas pelo legislador, mas, ainda assim, no contexto das causas de diminuição de pena ? como ocorre com a ocorrência da semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, CP) e com o erro de proibição inescusável (art. 21, CP).

No mais, quando se encontra no momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Exige-se do juiz a avaliação da censura ao crime destinada -, o que, aliás, demonstra não incidir esse juízo somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu -, justamente para norteá-lo na fixação da sanção penal merecida. (...)??

Em sentido símile, o magistério de JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI:

?(...) A culpabilidade referida no art. 59 do CP é a 'reprovação em grau objetivamente mensurável', e as circunstâncias judiciais são as ferramentas colocadas pela lei à disposição do juiz para a realização desse trabalho segundo o itinerário preestabelecido (pena-base, pena provisória e pena definitiva) e não como dimanam das regras pretorianas categorias com carga valorativa e função equivalente à da culpabilidade. (...)??

Posicionamento assemelhado é sustentado por LUIZ FLAVIO GOMES e ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA:

?(...) aqui no art. 59, a palavra culpabilidade tem a função fator de graduação de pena. Essa função nada tem a ver as demais que a culpabilidade cumpre no Direito Penal: a) de fundamentação da pena e b) de limite da pena.

Como fator de graduação da pena, a culpabilidade conta com o seguinte sentido: o juiz no momento da sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado: a) menosprezo total (que se dá no dolo direto); b) de indiferença (que ocorre no dolo eventual) e de c) descuido (o que está presente nos crimes culposos). (...)??

É nesse sentido, portanto, que tenho sufragado o entendimento de que a expressão ?culpabilidade? prevista no art. 59, do Código Penal Brasileiro, há de ser concebida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade do agente, após o exame de todas as demais balizadoras estatuídas no mesmo preceptivo.

Convalidando o posicionamento deste julgador monocrático, o magistério, novamente, de NUCCI:

?(...) A culpabilidade, em nosso entender acertadamente, veio a substituir as antigas expressões 'intensidade do dolo' e 'graus da culpa', previstas dentre as circunstâncias judiciais. Para compor o fato típico, verifica o Magistrado se houve dolo ou culpa, pouco interessando se o dolo foi 'intenso' ou não, se a culpa foi 'grave' ou não. Assim, estabelece-se ter havido crime, com dolo direto ou eventual, culpa grave ou leve. Em seguida, na aplicação da pena, o elemento subjetivo do crime, inserido que está na tipicidade, não deve servir de guia para o juiz, se analisado em contexto isolado, pois o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso. Pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista nesse artigo, é o conjunto de todos os demais fatores reunidos. Assim, antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. (...)??

Destarte, com supedâneo no entendimento doutrinário já sufragado acima, sopesados todos os vetores do artigo 59, do CP, uma vez que os antecedentes e as circunstâncias do delito são desfavoráveis ao réu, tenho que a culpabilidade se afigura de grau elevado, cumprindo a fixação da pena-base acima do patamar mínimo legal, em 07 (sete) anos de reclusão [...]?











? Minha referência teórica, aliás, pelo que observo, aproxima-se do posicionamento, citado na sentença, de Flávio Gomes/García-Pablos de Molina, logo antes da menção a Nucci.



? FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal Português, Parte Geral II. As Consequências Jurídicas do Crime. 1ª ed., Aequitas Editorial Notícias, 1993, p. 218: ?Nada disto parece, todavia, necessário ou sequer exacto [utilizar, para a dosimetria, um ?conceito superior? de culpabilidade]. Sendo a culpa jurídico-penal um conceito material que se esgota em um puro juízo de censura, mas incluiu a razão da censura e, com ela, aquilo que se censura ao agente, torna-se desde logo possível a consideração, através dela, dos elementos do tipo-de-ilícito: não existe uma culpa jurídico-penal em si, mas só tipo-de-culpa concretamente referidos a singulares tipos-de-ilícito?.

? FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal, Parte Geral. 1ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 529 ? grifos do autor.

? FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal, Parte Geral. 1ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 278.

? FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal, Parte Geral. 1ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 278

? FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal Português, Parte Geral II. As Consequências Jurídicas do Crime. 1ª ed., Aequitas Editorial Notícias, 1993, p. 239.

? Transcrevo o art. 71º do Código Penal Português: Determinação da medida da pena:

1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência:

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

? FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal, Parte Geral. 1ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 541. ?Defendendo que a punição do agente àquele título [de dolo] já não deve ter lugar sempre que, apesar de ter atuado com conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo, todavia a falta de consciência de estar a praticar um ilícito provenha de ter suposto falsamente a existência dos pressupostos materiais de uma causa de justificação.?

? ROXIN, Claus. Direito penal brasileiro. Parte geral. Princípios fundamentais e sistema. Prólogo. In Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 46 A seguir, o penalista esboça as cinco deficiências mais importantes do finalismo (pp. 47-8).

? ROXIN, Claus. Direito penal brasileiro. Parte geral. Princípios fundamentais e sistema. Prólogo. In Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 48, gizou-se.

? ROXIN, Claus. Direito penal brasileiro. Parte geral. Princípios fundamentais e sistema. Prólogo. In Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 53.

? FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal Português, Parte Geral II. As Consequências Jurídicas do Crime. 1ª ed., Aequitas Editorial Notícias, 1993, p. 246 (grifei). Sinalo, enfim, para dialogar, a noção de Figueiredo Dias sobre a personalidade do agente a influenciar na dosimetria da pena (condições pessoais e econômicas do agente; sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado; qualidades da personalidade manifestadas no fato), pp. 248-52.

? FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal Português, Parte Geral II. As Consequências Jurídicas do Crime. 1ª ed., Aequitas Editorial Notícias, 1993, p. 247-248.

? Na Corte Suprema a questão ainda não se encontra consolidada. A matéria teve sua repercussão geral reconhecida (RE nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso), porém ainda não foi discutida no Plenário da Corte. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de que a condenação anterior transitada em julgado alcançada pelo prazo de 5 (cinco) anos (art. 64, I, do Código Penal)é caracterizadora de ?maus antecedentes?.





? Neste sentido: ?[...] A exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais negativas deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação específica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar [...]? (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1747410 / SC, Quinta Turma, Min. Rel. Jorge Mussi, j. em 04/04/2019).??[...] Na carência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedente [...]? (AgRg no HC 471847 / MS, Sexta Turma, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, j. em 28/03/2019)?.





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