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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Criminal" : APR 70083075473 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


JWN

Nº 70083075473 (Nº CNJ: 0279456-44.2019.8.21.7000)

2019/Crime


CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO. RÉU JÉFERSON.
A decisão do Conselho de Sentença é soberana, merecendo reforma apenas se completamente desgarrada da prova dos autos. Somente quando a decisão do júri não encontrar amparo em nenhuma corrente probatória configura-se tal hipótese, o que não ocorreu na espécie. Materialidade e autoria comprovadas. Ainda que a defesa do réu Jéferson sustente a legítima defesa, a prova testemunhal aponta que o réu, juntamente com outros indivíduos, desferiu chutes e soco na vítima, que se encontrava desarmada. Mantida a condenação.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PATAMAR DE AUMENTO PROPORCIONAL. RÉU JÉFERSON. O juízo de valor de cada circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal deve ser feito caso a caso, sem balizas fixas, existindo, por óbvio, hipóteses a revelar maior gravidade, de modo a justificar exasperação diferenciada para uma mesma vetorial. O percurso jurisprudencial vem buscando critérios mais objetivos de razoabilidade e proporcionalidade. Assim que a orientação do STJ é de que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro de até 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal para cada vetorial desfavorável, autorizado o aumento em patamar superior com base em fundamentação concreta. No caso, são duas vetoriais negativadas (antecedentes e circunstâncias), de modo que o aumento não superou o parâmetro admitido jurisprudencialmente.

pena privativa de liberdade. réu cristiano. atenuante da menoridade reconhecida.

Atenuante da menoridade reconhecida, vez que debatida em Plenário, como se vê do interrogatório do réu Cristiano. Precedentes do STJ.

RECURSO DO RÉU JÉFERSON DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU CRISTIANO PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA.
Apelação Crime


Primeira Câmara Criminal

Nº 70083075473 (Nº CNJ: 0279456-44.2019.8.21.7000)


Comarca de São Leopoldo

CRISTIANO DA ROSA DOS SANTOS


APELANTE

JEFERSON DOS SANTOS


APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, dar parcial provimento do recurso do réu Cristiano e, à unanimidade, desprover o recurso do réu Jéferson.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Manuel José Martinez Lucas (Presidente) e Des. Honório Gonçalves da Silva Neto.

Porto Alegre, 17 de dezembro de 2019.

DES. JAYME WEINGARTNER NETO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra JEFERSON DOS SANTOS, CRISTIANO DA ROSA DOS SANTOS e MAICON ADEMIR DOS SANTOS BATTU, dando-os como incursos, nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos I, e IV, na forma do artigo 29, caput, ambos do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

?No dia 27 de novembro de 2011, por volta das 23h33min, na Rua Primeiro de Março, nesta Cidade, os denunciados CRISTIANO DA ROSA DOS SANTOS, JEFERSON DOS SANTOS E MAICON ADEMIR DOS SANTOS BATTU, mataram a vítima Israel da Silva Machado, mediante chutes, socos, e golpes com pedra em diversas partes do corpo e na região da cabeça, causando a morte em decorrência de politraumatismo, conforme atesta a ficha de encaminhamento ao IML (fl.69/IP).

Por ocasião dos fatos, Israel da Silva Machado, morador de rua, encontrava-se na via pública, momento em que foi surpreendido pelos denunciados, que passaram a agredi-lo com chutes, socos e mediante golpes de pedra em diversas partes do corpo, inclusive na região da cabeça e com a vítima já ferida e prostrada ao solo. Após, os denunciados empreenderam fuga ao local, sendo presos em flagrante momentos após a execução do crime, ainda com as mãos e vestes sujas de sangue, pela Brigada Militar.

A vítima faleceu no Hospital Centenário dois dias após em virtude da gravidade dos ferimentos.

Os denunciados concorreram de forma moral e material na execução do homicídio, seja aderindo à finalidade criminosa almejada e consumada pelo grupo, seja desferindo golpes violentos contra o corpo da vítima, resultando dessas agressões as graves lesões determinantes da morte.

Os denunciados cometeram o crime animados por motivo torpe, ofensivo ao sentimento ético-social da coletividade, consistente na desvalorização do ser humano vitimado pelas agressões pelo fato de tratar-se de mendigo, cidadão de rua, revelando depravação de espírito e impulso violento primitivo.

O crime foi cometido mediante recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, uma vez que a vítima foi surpreendida pelas agressões físicas do denunciado que, em vantagem numérica, agrediram-na mediante socos, chutes e golpes de pedra por todo o corpo, inclusive na região da cabeça e quando esta já se encontrava inconsciente caída ao solo, completamente indefesa.?.

A denúncia foi recebida em 28 de dezembro de 2011 (fl. 183).
Após regular instrução, sobreveio sentença de procedência da denúncia para pronunciar Cristiano da Rosa Santos, Jeferson dos Santos e Maicon Ademir dos Santos Battu, como incursos nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos I e IV, na forma do artigo 29, caput, ambos do Código Penal (fls.470/481).

Os réus Maicon Ademir dos Santos Battu e Jéferson dos Santos recorreram. Em julgamento realizado pela Terceira Câmara Criminal, o recurso foi parcialmente provido, para afastar a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, estendidos os efeitos ao réu não recorrente (fls. 604/609).

Submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, o réu Jeferson dos Santos foi condenado como incurso no artigo 121, ?caput?, do Código Penal, à pena privativa de liberdade fixada em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado; Cristiano da Rosa Santos foi condenado como incurso no artigo 129, § 3º, do Código Penal, à pena privativa de liberdade fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto; e Maicon Ademir dos Santos Battu foi absolvido (fls. 788/792).

Irresignados, os réus Cristiano e Jéferson apresentaram recursos de apelação. A defesa de Cristiano alega erro ou injustiça no tocante ao apenamento (fls. 836/838).

A defesa de Jéferson sustenta que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, bem como erro ou injustiça no tocante ao apenamento (fls. 853/854).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 855/859).

Nesta instância, o Dr. Procurador de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (fls. 861/865).

É o relatório.

VOTOS

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

O recurso de apelação relacionado às decisões do Tribunal do Júri, ante a previsão constitucional de soberania dos veredictos (art. 5º, inciso XXXVIII, ?c? da CF), é recurso de fundamentação vinculada, admitindo-se, apenas, a impugnação das matérias contidas nas alíneas do inciso III do artigo 593 do CPP.

Irresignações como as da espécie devolvem ao Tribunal de Justiça estritamente a matéria alvo de impugnação pelo recorrente. Essa vinculação, aliás, é matéria sumulada pelo STF através do enunciado da Súmula nº 713: ?O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.?

No presente caso, o recurso de apelação manejado pela defesa de Jéferson foi interposto com base nas alíneas ?c? e ?d? do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal. Já defesa de Cristiano, na alínea ?c? do referido artigo.
DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS ? RECURSO DO RÉU JÉFERSON
A defesa sustenta que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos por não estar comprovada, nos autos, a prática do fato delituoso pelo réu Jéferson.

Outrossim, sabe-se que as decisões proferidas pelo Tribunal do Júri possuem proteção constitucional, sendo seus veredictos soberanos (artigo , inciso XXXVIII, ?c?, da Constituição Federal). Deste modo, a apreciação do mérito da condenação exarada pelo Conselho de Sentença, neste grau de jurisdição, se limita à análise da existência de prova judicializada a confortar a opção dos jurados pela condenação da ré. Outrossim, sabe-se que as decisões proferidas pelo Tribunal do Júri possuem proteção constitucional, sendo seus veredictos soberanos (artigo , inciso XXXVIII, ?c?, da Constituição Federal). Deste modo, a apreciação do mérito da condenação exarada pelo Conselho de Sentença, neste grau de jurisdição, se limita à análise da existência de prova judicializada a confortar a opção dos jurados pela condenação do réu Jéferson.

A materialidade delitiva encontra amparo no prontuário de atendimento médico da vítima (fls. 204/223), pelos autos de apreensão (fls. 13/14), pela comunicação do óbito (fls. 150/151), pela guia de encaminhamento do corpo ao IML (fls. 153), pelo auto de necropsia (fls. 459/460), bem como pela prova oral carreada ao feito.

A autoria mostra-se incontroversa. As testemunhas ouvidas confirmam a participação de Jéferson no fato. Aline Irares Vettori presenciou as agressões e disse que todos os réus deram chutes e socos na vítima.

No mesmo sentido:

O guarda municipal Flávio Rigolli, em juízo, alegou que localizou os indivíduos, que já tinham sido detidos por um policial à paisana. Referiu que os réus não tinham nenhum tipo de lesão. Aduziu que, após o fato, os réus Jeferson e Cristiano teriam lhe dito: ?é um mendigo, não vai dar nada?. Relatou que os réus Jeferson e Cristiano teriam comentado que se a vítima não morresse, iriam matá-la depois (CD ? fl. 372).

A testemunha Alisson André Vaz Graf, guarda municipal, na fase judicial, relatou que prestou socorro à vitima, pois Israel estava deitado, sangrando. Informou que um dos réus estava com as mãos sujas de sangue e outro com os tênis. Por fim, aduziu que os réus, após o fato, teriam admitido que bateram na vítima (CD ? fl. 372).
Assim, embora a defesa sustente a ocorrência de legítima defesa, há prova nos autos a amparar a decisão dos jurados pela condenação do réu.

Voto, pois, pelo desprovimento do recurso.

ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE AO APENAMENTO ? RÉU JÉFERSON
A defesa do réu Jéferson aduz que as circunstâncias judiciais desvaloradas não encontram respaldo nos autos. O Magistrado a quo fixou a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão:
Ao examinar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade, entendida como grau de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, se fixa em grau extraordinário. Veja-se que as testemunhas relataram em juízo que o acusado teria referido que ?não vai dar nada?, ao ser preso, acrescentando que ?faria de novo? se pudesse, demonstrando total menosprezo com a vida alheia e sentimento de adequação de sua conduta, o que indubitavelmente merece maior repressão.
O réu registra antecedente, sem condenação definitiva ao tempo do delito, razão pela qual não serão valorados em face da Súmula 444 do STJ.
Com relação à conduta social, deve ser valorada negativamente, considerando os relatos de testemunhas no sentido de que o acusado tinha o costume de ir ao Centro para se embriagar e criar confusões e brigas junto de seus amigos.
Já no que diz respeito à personalidade, pesa igualmente em seu desfavor, dada a agressividade desmedida apontada por testemunhas e depreendida da agressão em questão.
A motivação do delito foi dita torpe, mas não será objeto de consideração uma vez que não reconhecida como tal pelo corpo de jurados.
As circunstâncias do crime são gravíssimas, considerando a perseguição relatada, a desproporção na conduta do Réu, a intensidade da violência empregada e o seu avançado estado etílico.
Quanto às consequências, pondero negativamente, considerando o desnecessário sofrimento causado à vítima.
O comportamento da vítima deve ser sopesada em favor do acusado, considerando a provocação relatada e a investida contra sua integridade.
Nessa senda, sopesados os vetores do artigo 59 do Código Penal, bem como considerando necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 9 anos de reclusão.
Foram consideradas em desfavor do apelante as vetoriais da culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências do crime. As vetoriais foram devidamente fundamentadas em circunstâncias concretas

A práxis e a prudência têm mostrado que a definição do quantum de aumento não depende tão somente do quantitativo de circunstâncias desfavoráveis. Dentro da proporcionalidade, devem ser levadas em conta as balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido (no caso do porte ilegal de arma, de 02 a 04 anos). O parâmetro, portanto, não é fixo nem exato, é apenas referencial ? um formulismo preciso, matemático, neste sentido, seria, além de inviável, inconveniente.
O juízo de valor de cada circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal deve ser feito caso a caso, sem balizas fixas, existindo, por óbvio, hipóteses a revelar maior gravidade, de modo a justificar exasperação diferenciada para uma mesma vetorial. O percurso jurisprudencial vem buscando critérios mais objetivos de razoabilidade e proporcionalidade. Assim que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é de que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro de até 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal para cada vetorial desfavorável, autorizado o aumento em patamar superior com base em fundamentação concreta
.

No caso, são cinco vetoriais negativadas, de modo que, levando em conta os limites do crime de homicídio (06 a 20 anos), o aumento operado não superou o parâmetro admitido jurisprudencialmente.
Na segunda fase da dosimetria da pena, o Magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena privativa de liberdade em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o que se mostra adequado ao caso dos autos.
Mantenho, portanto, o apenamento.
ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE AO APENAMENTO ? RECURSO DO RÉU CRISTIANO.

A defesa de Cristiano requer o afastamento do desvalor da vetorial da culpabilidade e o reconhecimento da atenuante da confissão. A pena-base foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão. O Magistrado assim fundamentou a pena-base:

Ao examinar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade, entendida como grau de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, se fixa em grau extraordinário. Veja-se que, da mesma forma que o fizeram com relação ao corréu Jéferson, as testemunhas relataram em juízo que o acusado teria referido que ?não vai dar nada?, ao ser preso, acrescentando que ?faria de novo? se pudesse, demonstrando total menosprezo com a vida alheia e sentimento de adequação de sua conduta, o que indubitavelmente merece maior repressão.
O réu não registra antecedentes.
Com relação à conduta social, deve ser valorada negativamente, considerando os relatos de testemunhas no sentido de que o acusado tinha o costume de ir ao Centro para se embriagar e criar confusões e brigas junto de seus amigos, assim como fora relatado com relação ao corréu Jeferson.
Já no que diz respeito à personalidade, pesa igualmente em seu desfavor, dada a agressividade desmedida apontada por testemunhas e depreendida da agressão em questão.
A motivação do delito foi dita torpe, mas não será objeto de consideração uma vez que não reconhecida como tal pelo corpo de jurados.
As circunstâncias do crime são gravíssimas, considerando a perseguição relatada, a desproporção na conduta do Réu, a intensidade da violência empregada e o seu avançado estado etílico.
Quanto às consequências, pondero negativamente, considerando o desnecessário sofrimento causado à vítima.
O comportamento da vítima deve ser sopesada em favor do acusado, considerando a provocação relatada e a investida contra sua integridade.
Nessa senda, sopesados os vetores do artigo 59 do Código Penal, bem como considerando necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 7 anos de reclusão.

O Magistrado desvalorou a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, as consequências e as circunstâncias do fato. Busca a defesa o afastamento da negativação da culpabilidade. No caso dos autos, ainda que afastado o desvalor da vetorial da culpabilidade, as outras circunstâncias, todavia, por si, justificam suficientemente a pena-base aplicada. Ademais, vale destacar que o Magistrado ?a quo? considerou em favor do réu o comportamento da vítima.
Desde que mantido o apenamento e respeitados os limites da imputação e a prova produzida, possível realizar nova ponderação sobre a dosimetria aplicada pelo juízo a quo, encontrando melhor fundamento e motivação própria, sem que se esteja a violar o non reformatio in pejus, sequer de forma indireta. O fenômeno decorre do amplo efeito devolutivo da apelação e do princípio constitucional da individualização da pena. Agregado/explicitado fundamento para manter uma pena já quantificada, coloca-se sobre a reprimenda o selo da razoabilidade, que seria rasgado, para aquém da justa medida, se descontada qualquer fração matemática
(Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 1808773 / SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 10/09/2019 e AgRg no HC 499496 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 06/08/2019).
Mantenho, portanto, a basilar.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o Magistrado reconheceu a confissão qualificada e reduziu o apenamento em 06 (seis) meses, fixando a pena provisória em 06 (seis) meses e 06 (seis) anos.

Busca a defesa o reconhecimento da menoridade do réu.
Tem-se que as agravantes e atenuantes podem ser sustentadas diretamente em Plenário. A antiga redação do artigo 484 do Código de Processo Penal regulamentava diversamente a formulação dos quesitos.
Do texto, verificava-se a necessidade de quesitação no tocante às agravantes, desde que articuladas no libelo ou alegadas em debates.

Sessenta anos depois, com o advento da Lei 11.689/2008 e a nova redação dada ao artigo 484 do Código de Processo Penal, o reconhecimento das circunstâncias agravantes e atenuantes passou a ser atribuição do juiz,
quando da dosimetria da pena, em caso de condenação.

Entretanto, na dicção legal, para que sejam consideradas no apenamento, as atenuantes e agravantes devem ser ?alegadas nos debates? em Plenário, a teor do artigo 492, inciso I, alínea ?b?, do Código de Processo Penal.



Esse tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 492 DO CPP. ATRIBUIÇÃO DO JUIZ PRESIDENTE PARA A CONSIDERAÇÃO DAS AGRAVANTES E ATENUANTES. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ATENUANTE NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA.

1. A Lei n. 11.689/2008 deu nova redação ao art. 492 do Código de Processo Penal, atribuindo ao Juiz Presidente a aplicação das atenuantes e agravantes debatidas em Plenário.

2. Tratando-se de norma de caráter processual, de aplicação imediata, eventual aplicação da atenuante não implicaria violação da soberania do veredicto do Júri.

3. Não incide a circunstância atenuante não alegada pela defesa e não debatida em Plenário (art. 492, b, do CPP).

4. Ordem denegada.

(HC 140.042/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2012, DJe 27/11/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO.

TRIBUNAL DO JÚRI. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE A TESE TER SIDO DEBATIDA EM PLENÁRIO. JULGAMENTO REALIZADO NOS TERMOS DA LEI 11.689/2008. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Com a nova redação dada ao artigo 483 do CPP pela Lei 11.689/2008 não há mais obrigatoriedade de submeter aos jurados quesitos acerca da existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo certo que, somente poderão ser consideradas pelo Juiz presidente, na formulação da dosimetria penal, as agravantes e atenuantes alegadas e debatidas em plenário, nos termos da regra constante do artigo 492, I, b, do CPP, circunstância não ocorrida na hipótese dos autos.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1464762/PE, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 29/06/2015)

Não desconheço, no âmbito deste Tribunal de Justiça, que há divergência jurisprudencial acerca da natureza das atenuantes ou agravantes, a afastar a necessidade de arguição em Plenário daquelas de natureza objetiva ou que considerem puramente o caráter biológico (menoridade) ou critérios jurídicos (reincidência). Nesse sentido:


APELAÇÃO CRIME. JÚRI. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA, EXISTÊNCIA DE VERSÃO QUE AMPARA O VEREDICTO. SOBERANIA PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PENA. REDIMENSIONAMENTO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE, NA TOTALIDADE, NÃO DESFAVORECEM O ACUSADO. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO NECESSARIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545 DO STJ. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DURANTE O DEBATE. IRRELEVÂNCIA. A necessidade de requerer a aplicação de agravante ou atenuante em plenário de julgamento, prevista no art. 492, I, b, do CPP, não vale para toda e qualquer circunstância legal da pena, pois não é necessário, por exemplo, pedir a atenuação pela menoridade do réu, que é circunstância de caráter biológico, ou o agravamento pela reincidência, que é um conceito jurídico; a regra existe para aquelas circunstâncias que realmente dependam de alguma sustentação, caso das previsões contidas no art. 61, II, alíneas a, b, c, d, f, g, i, j e l, no art. 65, incisos II e III, alíneas a, b, c e e, ou no art. 66, todos do CP. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70076430453, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 22/03/2018)

Na esteira do posicionamento do STJ:

EMBARGOS DECLARAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

Não tendo o acórdão apreciado a incidência da atenuante da confissão espontânea, pleiteada no apelo, deve ser sanada a omissão. No rito do Júri, as atenuantes, assim como as agravantes, só podem ser consideradas na sentença se alegadas nos debates (art. 492, inc. I, alínea b , do CPP). Assim, não tendo sido sustentada a incidência da atenuante pela defesa em plenário, não pode ser reconhecida. Quanto aos demais pontos sustentados nos embargos, inexistente obscuridade, omissão, dúvida ou contradição no acórdão, consistindo em inconformidade com o julgamento, que deve ser deduzida no recurso próprio. Mesmo para fins de prequestionamento, descabe rediscussão da matéria já decidida em sede de embargos declaratórios. Embargos de declaração parcialmente acolhidos (Embargos de Declaração Nº 70076240522, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 27/03/2018)

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREVALÊNCIA DO VOTO CONDUTOR. Tratando-se de processo de competência do Tribunal do Júri, quer objetivas, quer subjetivas, para que sejam consideradas, agravantes e atenuantes devem ser ventiladas nos debates, nos termos da regra posta no art. 492, inc. I, alínea b, do Código de Processo Penal, sob pena de se ter por não escrita a norma legal precitada. Prevalência do entendimento contido no voto condutor: Confissão espontânea que não foi alegada em sede de debates no plenário que não pode ser reconhecida. Inteligência do artigo 492, inciso I, alínea b, do CPP. EMBARGOS DESACOLHIDOS, POR MAIORIA. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70075871806, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Redator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 02/03/2018)

Todavia, mesmo assumindo em sua inteireza e literalidade o dispositivo legal, assentado que as agravantes e atenuantes podem ser requeridas diretamente em Plenário, momento em que o contraditório e a ampla defesa são exercidos tanto pela defesa técnica quanto pelo acusado em interrogatório, imperativo considerar-se também as modificativas alegadas pessoalmente pelo réu, ainda mais no quadro de plenitude de defesa consagrado pela Constituição Federal, no seu artigo , inciso XXXVIII, letra ?a?.

Neste sentido: ?(...) deve o juiz presidente levar em consideração tanto a tese apresentada pela defesa técnica, quanto aquela apresentada pelo próprio acusado, no exercício da autodefesa. Assim, se o acusado, por ocasião de seu interrogatório, disser que era menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato delituoso, significa dizer que a atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal, foi alegada no debate, razão pela qual pode ser reconhecida pelo juiz em eventual sentença condenatória. Na mesma linha, se o acusado confessar espontaneamente o fato delituoso durante o interrogatório, mesmo que o reconhecimento da circunstância atenuante do artigo 65, inciso III, ?d?, do CP, não tenha sido pleiteada pelo advogado de defesa em sua sustentação oral, é plenamente possível que o juiz presidente a considere por ocasião da fixação da pena, considerando, afinal, que a ampla defesa a que se refere a Constituição abrange tanto a defesa técnica quanto a autodefesa, tanto o defensor quanto o acusado têm legitimidade para pleitear o reconhecimento de circunstâncias atenuantes?.


Nesta linha, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

\PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE SEMPRE QUE A CONFISSÃO DO ACUSADO FOR UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SÚMULA 545/STJ. NO JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI, AO PROFERIR SENTENÇA, O JUIZ PRESIDENTE SOMENTE CONSIDERARÁ AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES ALEGADAS NOS DEBATES EM PLENÁRIO. ART. 492, INCISO I, ALÍNEA 'B', DO CPP. CONSIDERA-SE DEVIDAMENTE DEBATIDA EM PLENÁRIO NÃO APENAS A ATENUANTE AVENTADA PELA DEFESA TÉCNICA, MAS TAMBÉM A QUE EMERGE DA AUTODEFESA DO ACUSADO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS DO CONDENADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...]

- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do

convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena, como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, \d\, do CP, mesmo quando retratada ou eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n. 545/STJ.

- As circunstâncias agravantes ou atenuantes, [...] poderão ser consideradas na formulação da dosimetria penal no julgamento perante o Tribunal do Júri, pelo Juiz presidente, quando debatidas em Plenário.

[...]

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 14 anos e 7 meses de reclusão e 83 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.\ (HC 474.065/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 10/05/2019; grifos diversos do

original.) grifou-se
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.

HOMICÍDIO TENTADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. DEFESA TÉCNICA. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. DEBATE EM PLENÁRIO. CONSIDERAÇÃO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Esta Corte possui o entendimento de que a Lei 11.689/2008, alterando a redação do art. 492 do CPP, conferiu ao juiz presidente do Tribunal do Júri a atribuição de aplicar as atenuantes e agravantes alegadas nos debates.

3. O juiz presidente deve considerar como \alegada nos debates\ ou \debatidas em Plenário\ tanto a defesa técnica quanto a autodefesa realizada pelo acusado no momento do interrogatório, de forma que ambas são legítimas para ensejar o reconhecimento de atenuantes e agravantes.

4. A atenuante prevista no artigo 65, III, \d\, do Código Penal, deve ser aplicada em favor do condenado ainda que a sua confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante delito.

5. Habeas corpus não conhecido ante a inadequação da via eleita.

Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo da Execução aplique a atenuante da confissão.

(HC 161.602/PB, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014) grifou-se

No caso dos autos, conforme mídia juntada aos autos fl. 782, verifico que o réu, ao ser interrogado, confirmou sua menoridade quando do cometimento dos fatos. Reconheço, portanto, a atenuante da menoridade e redimensiono a pena privativa de liberdade para 06 (seis) anos de reclusão.



Voto, pois, pelo parcial provimento do recurso do réu Cristiano e pelo desprovimento do recurso do réu Jéferson. Mantidas as demais disposições da sentença recorrida.
Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (REVISOR)

Estou divergindo.

Isso porque, quer objetivas, quer subjetivas, para que sejam consideradas, agravantes e atenuantes devem ser ventiladas nos debates, nos termos da regra posta no art. 492, inc. I, alínea b, do Código de Processo Penal
.

Mais, a quase totalidade de tais circunstâncias, previstas nos arts. 61 e 65 do Código Penal, tem natureza objetiva, com o que a se admitir sua aplicação, independentemente de alegação nos debates, traz como consequência ter-se por não escrita a norma legal precitada.
E no caso vertente, não houve alusão à menoridade nos debates, não ensejando o reconhecimento da atenuante o fato de o réu, interrogado, tê-la afirmado.
Des. Manuel José Martinez Lucas (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS - Presidente - Apelação Crime nº 70083075473, Comarca de São Leopoldo: \POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU CRISTIANO E, À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO DO RÉU JÉFERSON.\
Julgador (a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO PRATES PICCOLI
? Neste sentido:

?[...] A exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais negativas deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação específica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar [...]? (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1747410 / SC, Quinta Turma, Min. Rel. Jorge Mussi, j. em 04/04/2019).??[...] Na carência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedente [...]? (AgRg no HC 471847 / MS, Sexta Turma, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, j. em 28/03/2019)

?[...] O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida [...]? (HC 479453 / MS, Quinta Turma, Min, Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 14/05/2019).



? Neste sentido, voto de minha relatoria descrevendo o percurso jurisprudencial, a posição majoritária, bem como explicitando os fundamentos do posicionamento adotado (Apelação Crime Nº 70073084808, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 28/06/2017).

? Artigo 484 (Redação dada pela Lei nº 263, de 23 de fevereiro de 1948)? Os quesitos serão formulados com observância das seguintes regras: (...) Parágrafo único ? Serão formulados quesitos relativamente às circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 44, 45 e 48 do Código Penal, observado o seguinte: I ? Para cada circunstância agravante, articulada no libelo, o juiz formulará um quesito; II ? Se resultar dos debates o conhecimento da existência de alguma circunstância agravante, não articulada no libelo, o juiz, a requerimento do órgão acusador, formulará o quesito a ela relativo;

?As circunstâncias agravantes e atenuantes não serão mais objeto de quesitação. Caberá ao juiz-presidente, de acordo com o que foi sustentando em plenário, no momento da dosimetria da pena, considerar e valorar, dentre aquelas que foram alegadas pelas partes, aquelas que restarem provadas. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015). Em sentido contrário: ?as alegações das partes, no tocante às agravantes e atenuantes, deveriam levar o juiz presidente a preparar quesitos específicos para cada uma delas. Entendemos que as circunstâncias do crime, no Tribunal do Júri, atuando soberanamente, devem ser reconhecidas pelo Conselho de Sentença, do contrário inexistem juridicamente.? (NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 252).

? Artigo 492 ? Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I ? no caso de condenação: b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

? Pessoalmente, continuo a refletir sobre o tema. Parece-me que, se o ?telos? da norma é garantir a efetividade do contraditório e evitar surpresa, tudo que se pode concluir incontroverso escaparia ao óbice legal. Mas não é preciso responder a essa indagação, para resolver o caso concreto.

? LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Rio de JANEIRO: Impetus, 2013, p. 1.419 ? grifei.

? Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I ? no caso de condenação: (... b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates





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