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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Embargos Infringentes e de Nulidade" : EI 70083628131 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_EI_70083628131_aeb7e.doc
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JBMT

Nº 70083628131 (Nº CNJ: 0001172-69.2020.8.21.7000)

2020/Crime


EMBARGOS INFRINGENTES. embriaguez ao volante. VOTO VENCIDO QUE REDUZ A pena, afastando a NEGATIVAÇÃO Da CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ANTECEDENTES, em razão de NÃO HAVER TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PELO FATO INCREMENTADOR PRECEDENTE AO FATO CUJA PENA É INCREMENTADA. decisão majoritária, mantendo a desvaloração da vetorial, mantidA POR SEUS FUNDAMENTOS. ERRO MATERIAL DA SENTENÇA CORRIGIdo, para alterar de reclusão para detenção a modalidade da pena privativa de liberdade.
Embargos infringentes desprovidos. Unânime.
Embargos Infringentes e de Nulidade


Terceiro Grupo Criminal

Nº 70083628131 (Nº CNJ: 0001172-69.2020.8.21.7000)


Comarca de Caxias do Sul

MARCIO RODRIGO DA SILVA NUNES


EMBARGANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


EMBARGADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Terceiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover os embargos infringentes e, de ofício, corrigir erro material constante da sentença, alterando de reclusão para detenção a modalidade da pena privativa de liberdade.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Ivan Leomar Bruxel (Presidente), Des.ª Bernadete Coutinho Friedrich, Des.ª Lizete Andreis Sebben, Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório e Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez.

Porto Alegre, 29 de janeiro de 2020.
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

O réu MARCIO RODRIGO DA SILVA NUNES opõe embargos infringentes a acórdão da Quinta Câmara Criminal, no julgamento da apelação crime nº 70080542400, em sessão realizada no dia 19/11/2019, resultado assim resumido em tira:

?DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Apelação Crime nº 70080542400, Comarca de Caxias do Sul: \POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, VENCIDO O RELATOR QUE O PROVIA, EM PARTE, PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA ?UM ANO DE DETENÇÃO?, DIMINUIR A PENA DE MULTA PARA ?12 DIAS-MULTA?, BEM COMO AFASTAR A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS DE LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA.\

Busca prevalência do voto vencido.

O parecer, da lavra da Drª. Maria Ignez Franco Santos, ilustre Procuradora de Justiça, é no sentido do desprovimento dos embargos e correção de erro material da sentença, alterando-se o dispositivo relativo à pena privativa de liberdade para a modalidade de ?detenção?, e não de ?reclusão?, como constou do decisum.
Autos conclusos.

É o relatório.
VOTOS

Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

A divergência situa-se no âmbito da dosimetria da pena, assim fundamentada na sentença:

(...)

Isso posto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal, para o fim de CONDENAR o réu MARCIO RODRIGO DA SILVA NUNES, pelo fato descrito na denúncia, como incurso nas sanções dos artigos 306, caput, c/c art. 298, I, ambos da Lei nº 9.503/97, nos termos da fundamentação supra.
Dito isso, passo à fixação das penas:
O réu registra antecedente, a partir da condenação definitiva no processo nº 010/2.11.0010912-6 (fls. 194/196). Quanto à sua conduta social e personalidade, não se sobressaíram elementos suficientes para a apreciação. Os motivos, as circunstâncias e as consequências foram normais à espécie de delito praticado, sendo que os riscos gerados às vítimas integram a causa de agravamento da pena que será a seguir aplicada. As vítimas, dentre elas o Estado, em nada contribuíram para a ocorrência do ilícito. Consideradas essas circunstâncias, bem como ser o réu pessoa plenamente imputável, com consciência da ilicitude do fato e podendo conduzir-se mediante esse entendimento, não o fazendo, merece ser a conduta reprovada, estando a culpabilidade lato sensu bem delineada, que em seu aspecto stricto sensu reclama a exasperação, posto que a conduta do réu apresenta elevado grau de culpabilidade, na medida que conduzia o veículo com uma influência de álcool superior ao triplo do máximo tolerado pela lei penal, causando, inclusive, o acidente de trânsito noticiado.
Assim, analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixo a pena-base em 10 meses de detenção, exasperada em razão dos antecedentes e da culpabilidade.

Em razão da agravante do art. 298, I, do CTB, por ter exposto duas vítimas a dano potencial, no que tange a integridade física e até a vida, elevo a pena em 04 meses, definitivando-a, na ausência de outras causas de modificação, em 01 ano e 02 meses de reclusão.
Diante da cumulação da pena de multa, condeno o réu ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo, a ser atualizado monetariamente, considerando as circunstâncias judiciais e legais supra examinadas, bem como as condições econômicas desfavorecidas do réu.
Ainda, em face da cumulação prevista para o fato tipificado, e considerando as circunstâncias judiciais acima analisadas, aplico ao réu a pena de suspensão/proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 06 (seis) meses (art. 293 do CTB), a qual deverá ser entregue junto à VEC quando da execução da pena, na forma do artigo 293, § 1º, do CTB, retirando-a somente após o decurso do prazo de suspensão retro fixado.
Tendo em vista a natureza e quantidade da pena imposta, consoante prescrição do art. 44 do CP, o réu faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, razão pela qual, atendo à adequação, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação de serviços gratuitos à comunidade, na razão de 01 hora por dia de condenação, nos termos do art. 46 do CP; e, b) limitação de final de semana, nos termos do artigo 48 do CP, em cinco horas diárias, em estabelecimento a ser indicado pela Vara de Execução Penal, com a finalidade de participar de palestras, oficinas e outras atividades pedagógicas e ressocializantes.
Em caso de descumprimento das penas restritivas de direitos, o regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, consoante art. 33, § 2º, ?c?, do CP.
Considerando a pena aplicada, o regime prisional e, principalmente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não vislumbro a necessidade da segregação preventiva do condenado, pois ausentes os requisitos do art. 312 do CPP, pelo que concedo ao réu o direito de apelar em liberdade.
(...)

O voto-relator, vencido, da lavra do ilustre Des. Ivan Leomar Bruxel, afastou a desvaloração da vetorial antecedentes e aplicou seus reflexos no restante da dosimetria, nos termos a seguir reproduzidos:

(...)

A pena-base foi fixada em dez meses de detenção, pois a culpabilidade e os antecedentes criminais foram considerados negativos.

Este feito não serve para fins de maus antecedentes, pois transitou em julgado após a data do fato agora em análise (13/02/2013):
010/2.11.0010912-6

Juizado da Violência Doméstica da Comarca de Caxias do Sul. Proposto em 12/08/2011.

Natureza da Ação: Atentado Violento ao Pudor - Violência Doméstica.

--- INQUÉRITO (S) VINCULADO (S) ---

» Inquérito (Policial) número 1192/2011, aberto em 12/08/2011, origem: Caxias do Sul, Caxias do Sul - DECA

--- DELITO (S) ---

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 217-A, cometido em 11/08/2011, combinado com

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 226, inc. II, cometido em 11/08/2014

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 14, inc. II, cometido em 11/08/2011 e

» Dec. Lei nº 2848 de 1940 Art. 61, inc. II, cometido em 11/08/2011, combinado com » Lei nº 8072 de 1990, cometido em 11/08/2011

» Denúncia recebida em 24/08/2011.

--- SENTENÇA (S) ---

» Sentença Condenatória em 28/08/2014, transitada em julgado em 19/09/2014.

» Remessa do PEC à VEC em 26/09/2015.

--- PENA (S) APLICADA (S) ---

» 4 ano (s) de reclusão, regime aberto
A culpabilidade, por sua vez, é mesmo ruim. No extrato do etilômetro consta a quantidade de 1,08 miligrama de álcool por litro de ar alveolar (fl. 12), ou seja, o denunciado estava completamente embriagado, com o teor de álcool no organismo três vezes superior ao tolerado no ordenamento jurídico.

Desta forma, como apenas um dos vetores do artigo 59 do CP é negativo, viável a redução da basilar para oito meses de detenção.

- AGRAVANTES E ATENUANTES.

Em razão da agravante do art. 298, I, do CTB, por ter exposto duas vítimas a dano potencial, no que tange a integridade física e até a vida, elevo a pena em 04 meses, definitivando-a, na ausência de outras causas de modificação, em 01 ano e 02 meses de reclusão.
Consta no boletim de ocorrência (fl. 07):
?Declara que em atendimento de ocorrência em acidente de trânsito, envolvendo os veículos cadastrados, o veículo 01 trafegava no mesmo sentido que o veículo dois, o veículo 01 entrou para pista esquerda e o 02 na pista da direita, o veículo 01 entrou para pista da direita atingindo o veículo 02 na lateral. O motorista e o carona do veículo 02, uma moto, não estavam no local do acidente, já haviam sido encaminhados para o hospital. O motorista do veículo 01 aparentava embriaguez, foi submetido a teste do etilômetro onde foi constatado 1,08 mg/l. Foi dado voz de prisão para o motorista do veículo 01 e encaminhado a esta delegacia.?

Por fim, reconhecida a agravante prevista no artigo 298, I, do CTB, a pena foi elevada em quatro meses, tornando-se definitiva, agora, em ?um ano de detenção?.
- PENA DE MULTA.

Diante da cumulação da pena de multa, condeno o réu ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário mínimo, a ser atualizado monetariamente, considerando as circunstâncias judiciais e legais supra examinadas, bem como as condições econômicas desfavorecidas do réu.

Para guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, cabe redução da pena de multa para 12 dias-multa, no mínimo legal.

Importa ressaltar que a multa é expressamente prevista no dispositivo legal, é cumulativa e não pode ser dispensada. Eventual dificuldade ou mesmo impossibilidade no pagamento é tema a ser debatido no âmbito da execução penal.

- REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Em caso de descumprimento das penas restritivas de direitos, o regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, consoante art. 33, § 2º, ?c?, do CP.
Adequado o regime fixado, qual seja o aberto, tendo em vista a quantidade de pena aplicada e a primariedade do réu.

- PENAS SUBSTITUTIVAS.

Tendo em vista a natureza e quantidade da pena imposta, consoante prescrição do art. 44 do CP, o réu faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, razão pela qual, atendo à adequação, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: a) prestação de serviços gratuitos à comunidade, na razão de 01 hora por dia de condenação, nos termos do art. 46 do CP; e, b) limitação de final de semana, nos termos do artigo 48 do CP, em cinco horas diárias, em estabelecimento a ser indicado pela Vara de Execução Penal, com a finalidade de participar de palestras, oficinas e outras atividades pedagógicas e ressocializantes.

A pena carcerária foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi reduzida, possível o afastamento de uma restritiva de direito, qual seja, limitação de fim de semana.

(...)

Pois estou a manter a decisão majoritária pelos fundamentos dos votos vencedores, abaixo reproduzidos:

(...)

DES.ª LIZETE ANDREIS SEBBEN (REVISORA)

Colegas, com a vênia do Relator, divirjo, negando provimento ao recurso.

Isso porque, na dosimetria da pena-base, para fins de perquirição da vetorial antecedentes judiciais, possível a utilização de condenações transitadas em julgado em data posterior, desde que os fatos a elas relacionados tenham sido perpetrados em data anterior ao do processo que se analisa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 2. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. 3. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155, 413 E 593, TODOS DO CPP. INEXISTÊNCIA. DECRETO CONDENATÓRIO RESULTADO DA VALORAÇÃO DOS ELEMENTOS DE INQUÉRITO EM CONJUNTO COM AS PROVAS PRODUZIDAS NO CURSO DA AÇÃO PENAL. 4. CONDENAÇÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. TESE QUE EXIGE REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO N. 7/STJ. 5. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 6. REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Não viola o princípio da colegialidade a apreciação unipessoal, pelo relator, do mérito do recurso, quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade e observada a jurisprudência dominante desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. Com a interposição do agravo regimental, fica superada eventual violação ao princípio da colegialidade, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado.
2. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.
3. O Tribunal de origem, respeitando a soberania dos veredictos, bem como o fato dos jurados integrantes do Conselho de Sentença julgarem pela íntima convicção, assentou que, diante das provas amealhadas aos autos, era possível concluir que a condenação também teria respaldo em provas colhidas durante a ação penal, não estando fundamentada exclusivamente em elementos informativos, motivo pelo qual não há violação do art. 155 do Código de Processo Penal.
4. Desconstituir as conclusões do Tribunal de origem quanto à consonância da decisão dos jurados com as provas dos autos exigiria o exame apurado do conjunto fático-probatório, procedimento vedado em recurso especial a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
5. É cediço no âmbito desta Corte que condenação transitada em julgado em data posterior à prática do fato criminoso em questão pode ser aproveitada para a valoração negativa dos antecedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 487.365/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 14/05/2014). [Grifei]


HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE FIXADA PELA SENTENÇA. MAUS ANTECEDENTES CORRETAMENTE VALORADOS. FATO ANTERIOR AO NOVO DELITO, MAS COM POSTERIOR TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES DO STJ. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. BEM UTILIZADO PELA VÍTIMA COMO MEIO DE TRANSPORTE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL (2 ANOS E 3 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL). NECESSIDADE DE REDUÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR A PENA-BASE.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.
2. Não há ilegalidade na consideração de maus antecedentes de condenação por fato anterior ao crime em julgamento, mas com trânsito em julgado posterior. Precedentes.
3. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.
4. A circunstância do objeto subtraído não ter sido recuperado não justifica a exasperação da pena-base, porquanto elementar do tipo penal. Todavia, na hipótese, inexiste ilegalidade, pois assentado que a bicicleta roubada era utilizada como meio de transporte da vítima para o trabalho, fato que agrava de modo peculiar a conduta e merece ser valorado.
5. Sopesando as circunstâncias desfavoráveis (maus antecedentes e consequências do delito), e a sanção abstrata prevista para o crime de roubo - 4 a 10 anos -, é possível constatar constrangimento ilegal na majoração da pena-base de maneira desproporcional (2 anos e 3 meses acima do mínimo legal).
6. No caso concreto, sobressai o fato de se tratar de roubo simples (sem o uso de arma), além de o paciente possuir apenas uma condenação por fato anterior. Ademais, o modus operandi não ultrapassou o normal para a espécie e apenas a menção ao horário em que ocorreu o crime (à noite), não tendo sido empregada violência contra a vítima, não justifica a exasperação realizada.
7. Pena provisória estabelecida em 4 anos e 8 meses de reclusão.
Em razão das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, reduz-se a pena em definitivo para 4 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, no mínimo legal. Nos termos do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal, fica mantido o regime inicial semiaberto em vista das circunstâncias judiciais desfavoráveis (RHC 51.597/SP, Rel. Min.
FELIX FISCHER, DJe 4/2/2015).
8. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício.
(HC 310.372/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 09/06/2015). [Grifei].


HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRETENDIDA EXTENSÃO DOS EFEITOS DE ACÓRDÃO PROFERIDO PELA QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM FAVOR DE CORRÉU. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE DE SITUAÇÕES FÁTICO-PROCESSUAIS. INAPLICABILIDADE DO ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REPRIMENDA INFERIOR A 04 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.
2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.
3. Busca-se a extensão de efeitos do acórdão proferido pela Quinta Turma, nos autos do HC n.º 235.025/SP, de relatoria do Ministro Gilson Dipp. Porém, ao contrário do que ocorrido com o Corréu, a pena-base do Paciente foi fixada acima do mínimo legal, ante o reconhecimento da existência de maus antecedentes.
4. Não se encontrando os corréus na mesma situação fático-processual, não cabe, a teor do Princípio da Isonomia e do art. 580 do Código de Processo Penal, deferir pedido de extensão de julgado benéfico obtido por um deles. Precedentes.
5. A condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise justifica o reconhecimento dos maus antecedentes. Precedentes.
6. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, porque considerada, no caso concreto, circunstância judicial desfavorável ao Paciente, tem-se por justificada a fixação de regime prisional mais gravoso, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
7. Contudo, mostra-se desproporcional o estabelecimento de regime inicial fechado, no caso, pois trata-se de Paciente primário, condenado a pena inferior a quatro anos de reclusão, pelo que deve ser fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.
8. Inviável a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, em se considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.
9. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto.
(HC 281.394/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 07/03/2014). [Grifei]

Assim, havendo fundamento para a desqualificação, a basilar deve ser mantida e, consequentemente, por ausência de motivo competente, a pena de multa.

Demais disso, confirmado o quantum de pena privativa de liberdade, inviável, também, o afastamento de uma das penas substitutivas.

Desprovejo, pois, o recurso.

É o voto.
DES.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES
Rogando vênia ao eminente Relator, divirjo em parte da solução adotada para manter negativa a vetorial antecedentes e, assim negar provimento ao recurso defensivo.

Ocorre que, como se pode ver da lista feita pelo eminente Relator, o acusado ostenta outra condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva aqui em apuração, o que configura os maus antecedentes e autoriza a manutenção do apenamento no quantum imposto na sentença.

Nesse sentido são os precedentes do STJ, os quais colaciono, a fim de motivar a minha divergência:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (MUNIÇÕES). DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADA PELO TRIBUNAL. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PRECEDENTES. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO MAIS ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - A condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva em apuração, justifica a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, lastreando a exasperação da pena-base.

III - O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. Neste aspecto, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração destas, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada.

IV - No que tange à fixação do regime inicial, verifica-se que a pena do paciente restou estabelecida em 3 (três) anos de reclusão, após o reconhecimento da atenuante da menoridade. Considerando a primariedade do paciente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizadas para aumentar a pena-base, inviável o regime aberto unicamente em razão da quantidade de pena imposta ao paciente, sendo aplicável o regime mais gravoso na sequência, qual seja, o semiaberto.

V - De igual modo, a presença de circunstâncias judiciais negativas não recomenda a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mesmo sendo o paciente primário e tendo a pena sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 388.624/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 09/06/2017).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. AGRAVANTE AFASTADA. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. CONDENAÇÕES DISTINTAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A individualização da pena, como atividade discricionária vinculada do julgador, será revista apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência e o princípio da proporcionalidade.

3. O STJ firmou entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda. Precedentes.

4. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

5. Apresentados fundamentos idôneos para a majoração da pena-base, na medida em que destacada a quantidade e a natureza da droga apreendida (aproximadamente 1.000 gramas de cocaína), o registro anterior de condenação definitiva e a maior culpabilidade do agente (por exercer o papel de liderança), não se mostra desarrazoado o deslocamento da pena inicial em 2 anos e 6 meses de reclusão, a autorizar a atuação excepcional desta Corte. Precedentes.

6. Nos termos do art. 64, I, do Código Penal, para efeitos da reincidência, \não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação\.

7. Hipótese em que a condenação anterior definitiva pelo delito de tráfico de drogas, utilizada para reconhecimento da reincidência, teve trânsito em julgado em 20/11/2006 e a extinção da punibilidade pelo cumprimento em 10/07/2008, sendo que o delito em apreço foi cometido em 08/08/2013, ou seja, além do prazo de 5 anos previsto para efeito de reincidência, o que impõe o afastamento a agravante.

8. Estabelecida a pena definitiva em 6 anos e 3 meses de reclusão, o regime fechado (previsto como o imediatamente mais grave) é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, diante da aferição negativa de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga, maus antecedentes e culpabilidade do agente), na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar o aumento da pena pela agravante de reincidência, resultando a reprimenda definitiva do paciente em 6 anos e 3 meses de reclusão mais o pagamento de 625 dias-multa, mantido o regime fechado.

(HC 353.014/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017).

E, diante da não redução do apenamento basilar, a multa resulta mantida inalterada, em observância ao critério bifásico.

A pena substitutiva também não pode ser alterada, haja vista o quantum de pena privativa de liberdade imposto ao apelante.

Diante de tais fundamentos, voto no sentido de negar provimento ao recurso defensivo.

É o voto.

(...)

Explico brevemente meu entendimento.

Julgo que, para incrementar a pena por mau antecedente, é suficiente o fato ilícito incrementador preceder o crime cuja pena é incrementada ? do contrário, não seria ?antecedente? ? e ser atendida a condição de trânsito em julgado da condenação antes da prolação da sentença que deles tire proveito. Com a devida vênia a quem pense de modo diverso, a exigência de trânsito em julgado precedente à data do fato que tem a pena incrementada induz confusão entre termos jurídicos de conteúdo diverso, ainda que parcialmente consistentes. Por certo, a reincidência é um antecedente, guardando relação de espécie-gênero com ele, pois qualificado pelo novo fato ser cometido após a condenação pelo anterior transitar em julgado; todavia, compõe conjunto lógico menor, englobado por outro conjunto maior: toda reincidência constitui antecedente, mas a recíproca não é verdadeira. A tese proposta é redutora do conceito de antecedente, a tal ponto que passa a existir apenas a reincidência.

Veja-se, ?antecedentes?, em sentido lato, seguem sendo os fatos criminais registrados em ficha policial e certidão judicial, anotada a instauração de inquérito policial ou processo criminal que não tenham já se encerrado de modo favorável ao investigado-réu. A fixação da tese pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual ?a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena?
, não reduz o conceito de antecedente, apenas condiciona o seu proveito para fins de fixação da pena ao trânsito em julgado.
Assim, não há reparos à decisão majoritária. E, de ofício, corrijo erro material da sentença, como sugerido no parecer ministerial, o que já havia sido feito no voto-relator no julgamento da apelação.

POSTO ISSO, voto por desprover os embargos infringentes e, de ofício, corrigir erro material constante da sentença, alterando de reclusão para detenção a modalidade da pena privativa de liberdade.

Des.ª Bernadete Coutinho Friedrich (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Lizete Andreis Sebben - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Ivan Leomar Bruxel (PRESIDENTE)

Estou aderindo ao entendimento sustentado pela maioria, no julgamento da apelação, em nome da maior eficácia da prestação jurisdicional e em consideração à colegialidade, respeitando o entendimento do III Grupo Criminal e da maioria na Câmara, ainda mais que tal posicionamento encontra-se alinhado com a orientação do superior Tribunal de Justiça.

E voto por rejeitar os embargos infringentes.
Des.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório - De acordo com o (a) Relator (a).
Des.ª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70083628131, Comarca de Caxias do Sul: \DESPROVERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES E, DE OFÍCIO, CORRIGIRAM ERRO MATERIAL CONSTANTE DA SENTENÇA, ALTERANDO DE RECLUSÃO PARA DETENÇÃO A MODALIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: JOAO PAULO BERNSTEIN
? RE 591054.



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