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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Recurso Especial" : 70083658005 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__70083658005_70f2b.doc
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ICBO

Nº 70083658005

2020/Crime


RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SEDE IMPRÓPRIA. PROVAS INQUISITORIAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. NULIDADE. PROVAS DECORRENTES DOS ELEMENTOS COLHIDOS POR MEIO DE INGRESSO EM DOMICÍLIO. DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. NÃO INDICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. MINORANTE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. RAZÕES DISSOCIADAS. VERBETE Nº 284 DA SÚMULA DO STF. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO RECORRIDO. ENUNCIADOS NºS 7 E 83 DA SÚMULA DO STJ. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO STJ. MINORANTE. QUANTIDADE E NATUREZA. NÃO INCIDÊNCIA. VERBETE Nº 83 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO NÃO ADMITIDO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280 DO STF. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.
INADMISSIBILIDADE DE PROVA ILÍCITA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVAS INQUISITORIAIS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MINORANTE. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL NÃO INDICADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. VERBETE Nº 284 DA SÚMULA DO STF. RECURSO NÃO ADMITIDO.
Recurso Especial e Extraordinário


Segunda Vice-Presidência

Nº 70083658005

(Nº CNJ: 0004159-78.2020.8.21.7000)
Comarca de Montenegro



BRUNO MELO DOS SANTOS


RECORRENTE

MINISTÉRIO PÚBLICO


RECORRIDO


1. Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos por BRUNO MELO DOS SANTOS contra o acórdão da Segunda Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça que julgou a Apelação Crime 70082875717, assim ementado (fls. 405/406):

?APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. DELITOS DE ARMAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. Não há necessidade de mandado de busca e apreensão para ingresso na residência do réu, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas possui natureza permanente, no qual o estado de flagrância prolonga-se no tempo. Ademais, no caso dos autos, os policiais constataram, antes do ingresso na residência do réu, fundadas razões que suficientemente demonstraram a necessidade de entrar no imóvel, e, segundo se pode depreender dos autos, não houve oposição à entrada dos policiais, não sendo forçado, portanto, o ingresso dos milicianos, inexistente a alegada violação de domicílio.

MÉRITO. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADE NÃO DEMONSTRADA. Comprovada a materialidade e a autoria do réu no delito de tráfico de drogas e nos crimes de porte ilegal de armas e munições, inviável a absolvição pretendida. Para afastar-se a presumida idoneidade dos policiais (ou ao menos suscitar dúvida), é preciso que se constatem importantes divergências em seus relatos, ou que esteja demonstrada alguma desavença com o réu, séria o bastante para torná-los suspeitos, pois seria incoerente presumir que referidos agentes, cuja função é justamente manter a ordem e o bem-estar social, teriam algum interesse em prejudicar inocentes. O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização ? como no caso restou comprovado. Absolvição decretada em relação ao delito do art. 12 da Lei nº 10.826/03. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. Não pode ser acolhido o pedido de desclassificação do delito de tráfico para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, formulado pela defesa, porque a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário.

DELITOS DE ARMAS. CRIMES DE MERA CONDUTA.

Os delitos previstos na Lei nº 10.826/03 se consumam com o simples ?portar? ou ?possuir? arma de fogo, acessório ou munição, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo inexigível a demonstração de perigo concreto, porque o objeto jurídico principal e imediato protegido pela referida Lei é a segurança coletiva, não necessitando demonstração de efetiva exposição a perigo de dano, bastando a ofensa presumida. Assim, nos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento é irrelevante a realização de exame pericial para a comprovação da potencialidade lesiva do artefato, bastando a simples posse ou o porte de arma de fogo, ainda que desmuniciada, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a incidência do tipo penal correspondente. Jurisprudência da Câmara e do STJ.

DELITOS DE ARMAS. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO. APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. CONCURSO FORMAL. ART. 70 DO CP.

Apreendidas armas e munições, de uso permitido e arma com numeração raspada, no mesmo contexto fático, amoldadas as condutas a tipos penais diversos (arts. 14 e 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº 10.826/03), portanto tutelados bens jurídicos distintos, não se configura crime único, mas sim concurso formal de crimes, nos termos no art. 70 do CP. Precedentes do STJ.

PENAS BASES. MANUTENÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS DESFAVORÁVEIS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. DELITOS DE ARMAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS.

MINORANTE. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. Caso concreto em que que não se aplica a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, embora o réu não tenha maus antecedentes e seja tecnicamente primário, não comprovou a prática de qualquer atividade lícita. Deve-se considerar, ainda, a quantidade considerável de drogas, armas e munições apreendidas com o réu. Em vista disso, não é cabível a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a qual é reservada para quem esteja iniciando a atividade ilícita, que seja flagrado com pouca quantidade de droga, ou traficantes eventuais e indivíduos que não se dediquem às atividades criminosas, observando-se que o réu se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus à redutora da Lei de Drogas.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade, pois ausentes os requisitos previstos no art. 44 do CP.

MULTA. ISENÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA CUMULATIVAMENTE COMINADA AO TIPO.

RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. Comprovado o tráfico de drogas e não havendo origem lícita para o dinheiro e demais bens apreendidos, demonstrando ser proveniente do crime, correto o perdimento em favor da União.

PREQUESTIONAMENTO. Quanto ao pedido de enfrentamento expresso dos dispositivos mencionados na apelação, para fins de prequestionamento, registro que não se nega vigência a qualquer dos dispositivos legais citados, traduzindo a decisão o entendimento acerca da matéria analisada.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME?

No recurso especial de fls. 429/438, forte no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 155, 156, 157 e 303, do Código de Processo Penal, 28 e 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e 5º, incisos XI e LVI, da Constituição da República, pois (I) a condenação foi fundamentada exclusivamente em elementos decorrentes do inquérito policial, (II) ausente prova suficiente da autoria, (III) a absolvição do corréu por insuficiência probatória demonstra a ausência de comprovação da autoria também quanto a si, (IV) o ingresso no seu domicílio se deu sem justa causa, (V) ?declarou, ante a presença de defensor e ao magistrado, não ter franqueado o acesso aos policiais, uma vez que havia consumido droga e lhe ameaçaram de agressões? (fl. 433-verso), (VI) nulas, por derivação, as provas decorrentes do ingresso ao domicílio, (VII) se impõe a desclassificação do delito para o de posse de drogas, (VIII) faz jus à minorante do tráfico privilegiado, posto que (a) descabe a consideração de condenações não transitadas em julgado para afastar a benesse, e (b) presentes os requisitos legais, e (IX) desproporcional a exasperação da pena-base em um ano devido à lesividade das drogas apreendidas.
No recurso extraordinário de fls. 444/452, forte no artigo 102, inciso III, alínea a, da Constituição da República, deduz, em preliminar, a existência de repercussão geral. No mérito, afirma que o acórdão negou vigência ao artigo , incisos XI e LVI, da Constituição da República, pois (I) o ingresso no seu domicílio se deu sem justa causa, (II) ?declarou, ante a presença de defensor e ao magistrado, não ter franqueado o acesso aos policiais, uma vez que havia consumido droga e lhe ameaçaram de agressões? (fl. 448), (III) nulas, por derivação, as provas decorrentes do ingresso ao domicílio, (IV) a condenação foi fundamentada exclusivamente em elementos decorrentes do inquérito policial, (V) ausente prova suficiente da autoria, (VI) a absolvição do corréu por insuficiência probatória demonstra a ausência de comprovação da autoria também quanto a si, (VII) faz jus à minorante do tráfico privilegiado, posto que (a) descabe a consideração de condenações não transitadas em julgado para afastar a benesse, e (b) presentes os requisitos legais, e (VIII) desproporcional a exasperação da pena-base em um ano devido à lesividade das drogas apreendidas.
Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos conclusos a esta Segunda Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade.
É o relatório.
2. RECURSO ESPECIAL
Matéria constitucional

A alegação de violação ao artigo , incisos XI e LVI, da Constituição da República, foi deduzida em sede imprópria, pois se cuida de matéria que deveria ser veiculada em recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal, a quem compete a guarda da Constituição da República.

A esse respeito, citam-se os seguintes precedentes:

?PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/1993. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS E PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. COMPETÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

I - Nos termos da jurisprudência que atualmente predomina nesta Corte, ressalvado o entendimento do Relator, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, imprescindível a presença do especial fim de agir, consistente na vontade de causar dano ao erário, e da demonstração do efetivo prejuízo. Precedentes.

II - O dissídio jurisprudencial não foi devidamente comprovado nos autos, nos moldes exigidos pela legislação processual e pelo Regimento Interno desta Colenda Corte, pois os julgados foram citados sem que houvesse o devido cotejo analítico entre os acórdãos paradigmas e o recorrido.

III - Não compete ao eg. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, o enfrentamento de matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

IV - É descabida a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial ou de recursos posteriores, se não demonstrados o constrangimento ilegal e a flagrante ilegalidade a que esteja eventualmente submetido o recorrente.

V - In casu, ao contrário, restou sobejamente demonstrado pelas instâncias ordinárias a materialidade e a autoria do delito, bem como o dolo e a efetiva comprovação de prejuízo ao erário público.

Agravo interno desprovido.

(AgInt no AgRg no AREsp 800.442/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018)? (Grifou-se)
?AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA INSERTA NO § 1º DO ART. 121 DO CP. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE.

1. O Tribunal de origem concluiu que a decisão do Conselho de Sentença, acolhendo a tese de homicídio privilegiado, estava totalmente desvinculada de toda a prova existente nos autos, afastando a argumentação defensiva de que havia duas versões para o fato. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.

2. Ao Superior Tribunal de Justiça é vedada a análise de violação a dispositivos constitucionais, uma vez que essa competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1100548/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)? (Grifou-se)
Prequestionamento

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?é condição sine qua non para que se conheça do Especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos? (REsp 1.705.451/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017).

Aliás, ainda que ?a pretensa violação de lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a questão. Se assim não se fez, está ausente o necessário prequestionamento? (AgRg no REsp 1.066.014/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013).

A alegação de que a condenação foi fundamentada exclusivamente em elementos decorrentes do inquérito policial não foi ventilada no acórdão recorrido nem foram opostos embargos de declaração para sanar as omissões, o que atrai a aplicação dos verbetes nº 282
e 356
da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
Fundamentação deficiente
O Recorrente não indicou os dispositivos legais que teriam sido violados pelo acórdão no tocante às alegações de que (I) nulas, por derivação, as provas decorrentes do ingresso ao domicílio, e (II) desproporcional a exasperação da pena-base em um ano devido à lesividade das drogas apreendidas, o que atrai o enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal aplicável ao recurso especial interposto com base na alínea a do artigo 105, inciso III, da Constituição da República, a cujo teor ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência da fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia?.

Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados:

?AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. TESES DE VALIDADE DA PROVA ORAL UTILIZADA PELO TRIBUNAL A QUO E DE NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CLARA E OBJETIVA DA ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 156 E 214 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. IMPRONÚNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As teses de validade da prova oral utilizada pelo Tribunal a quo e de necessidade de realização de exame de corpo de delito não foram objeto do recurso especial e configuram inovação recursal, situação que inviabiliza sua análise neste agravo.

2. Apesar de apontar violação dos arts. 155, 156 e 214 do Código de Processo Penal, o agravante não expôs, com clareza e objetividade, nenhum argumento que demostrasse como e em que momento a decisão recorrida teria desrespeitado os mencionados dispositivos legais.

Tal situação atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a ausência de indicação do dispositivo de lei federal supostamente contrariado na instância ordinária caracteriza deficiência na fundamentação, o que dificulta a compreensão da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. Precedentes.

4. As instâncias ordinárias, ao pronunciarem o réu, apontaram a existência de indícios da autoria e da materialidade do crime de tentativa de homicídio, o que torna inviável, em recurso especial, a revisão deste entendimento, a teor do enunciado sumular n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1014654/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 09/10/2017)? (Grifou-se)

?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MAJORAÇÃO PELO CRIME CONTINUADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO. SÚMULA 284/STF. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Conforme jurisprudência reiterada desta Tribunal Superior, verificado que o recorrente não indicou, expressamente, qual dispositivo de lei federal foi objeto de violação, não há como conhecer do recurso especial, nos termos da Súmula n. 284 do STF.

2. \A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido.\ (HC 373.173/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 02/03/2017).
3. Apresentando o Tribunal a quo justificativa idônea para a elevação da pena-base, não possui esta senda eleita espaço para a análise da matéria suscitada pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pela instância ordinária. Incidência da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1619162/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)? (Grifou-se)
?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CASO DOROTHY STANG. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 118 DA LOMAN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NULIDADE SUPOSTAMENTE OCORRIDA EM PLENÁRIO DE JÚRI. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FINALIDADE INTRÍNSECA DO ATO ATINGIDA. OFENSA AO ART. 30 DO CP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. ANTECEDENTES, CONSEQUÊNCIAS, CIRCUNSTÂNCIAS E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVOS DESPROVIDOS.

(...)

V - \O Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento no sentido de que é \imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea 'a' quer pela 'c'\ (STJ, AgRg nos EREsp n. 382.756/SC, Corte Especial, Rel.ª Ministra Laurita Vaz, DJe de 17/12/2009). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp n. 1.346.588/DF, Corte Especial, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 17/3/2014. Ademais, verifica-se que o reclamo limitou-se a apontar, de forma expressa, violação tão somente à norma de extensão prevista no art. 30 do CP, razão pela qual incide à espécie a Súmula 284 do eg. Supremo Tribunal Federal: \é inadmissível recurso quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia\.

(...)
Agravos regimentais desprovidos.

(AgRg no REsp 1405233/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)? (Grifou-se)
Razões dissociadas
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?Se, no recurso especial, a parte apresenta argumentos dissociados dos fundamentos do acórdão impugnado, tal circunstância impõe a aplicação da Súmula n. 284 do STF, pois a deficiência apontada impede a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado? (AgRg no REsp 1.578.331/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017).

O Recorrente alega que faz jus à minorante do tráfico privilegiado, posto que descabe a consideração de condenações não transitadas em julgado para afastar a benesse, ao passo que outros foram os fundamentos adotados pelo Órgão Julgador, conforme se lê do seguinte excerto (fl. 421-verso):

?Entendo que não se aplica a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, como pretende a defesa, pois, embora o réu não tenha maus antecedentes, conforme certidão de fl. 312, observa-se que não comprovou a prática de qualquer atividade lícita. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade considerável de drogas, armas e munições apreendidas.

Em vista disso, não é cabível a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a qual é reservada para quem esteja iniciando a atividade ilícita, ou traficantes eventuais e indivíduos que não se dediquem às atividades criminosas.

No caso, a quantidade de cocaína apreendida evidencia o envolvimento do réu em tráfico de maior porte e lesividade social, além da dedicação a essa atividade criminosa, tornando incabível o reconhecimento da privilegiadora, como pretende a defesa? (Grifou-se)
Incide, portanto, o verbete nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
Inviolabilidade do domicílio
A matéria em questão ? Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão ? teve Repercussão Geral reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 603.616 (TEMA 280), julgado em 05 de novembro de 2015, em acórdão publicado em 10 de maio de 2016, assim ementado:

?Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio ? art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos ? flagrante delito, desastre ou para prestar socorro ? a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)?
Desde então, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o aludido precedente, decidindo que ?não há obrigatoriedade de expedição de mandado de busca e apreensão para ingresso, inclusive no período noturno, no domicílio do acusado quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso da prática do crime de tráfico de drogas (...) referido entendimento há de ser aplicado quando presentes indícios suficientes da prática do delito e da situação de flagrância, não se admitindo a busca domiciliar sem o respectivo mandado e sem o consentimento do morador em não havendo fundadas razões que a autorizem, conforme estabelecido no § 1º do artigo 240 do Código de Processo Penal.\ (REsp 1.578.067/RS, Rel. MIn. Maria Thereza de Assis Moura ? Grifou-se).

Nesse sentido, o seguinte julgado:

?RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. CRIMES PERMANENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EMBASADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE MANDADO E DE AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. REALIZAÇÃO SEM INDICAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. NECESSIDADE DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE.

RECURSO IMPROVIDO.

1. Ainda que seja incontroverso que nos delitos permanentes, como o de tráfico ilícito de drogas e de posse de arma de fogo e munições, o estado de flagrância se protraia ao longo do tempo, não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio.

2. Recurso especial improvido.

(REsp 1708029/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 03/04/2018)?

O Órgão Julgador manteve a decisão da MM. Juíza a quo que considerou presente justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio do Recorrente, consoante se lê do seguinte excerto (fls. 409/410):
?Adianto que dou parcial provimento ao apelo.

Inicialmente, reproduzo a sentença exarada pela ilustre Juíza de Direito, Dra. Deise Fabiana Lange Vicente, quanto à alegação de violação de domicílio, análise da prova dos autos e à fundamentação para a condenação de BRUNO pelo crime de tráfico de drogas e pelos delitos de armas, conforme abaixo transcrevo para que, nesse ponto, integre a presente decisão:

?(...)
No caso dos autos, conforme se extrai dos depoimento dos policiais, estes tinham informações de que havia mais ilícitos escondidos, foram nas duas residência por indicação de Bruno, com o qual havia sido apreendido drogas e armas durante a abordagem policial. A entrada na residência da Rua João Paulo II, nº 420, bairro Olaria, foi franqueada pelo réu Bruno, sendo que a porta foi arrombada porque o acusado não estava com a chave, relato do próprio denunciado. Quanto ao ingresso na casa da Rua Emílio Cornelius, nº 35, este decorreu da informação obtida com Bruno de que no referido endereço havia mais drogas e armas.

Assim, considerando que as buscas no interior das residências foi decorrente da prisão em flagrante de Bruno, não há que se falar em nulidade do feito por ausência de mandado de busca e apreensão, pois, conforme dispõe o art. , inc. XI, da Constituição Federal, aquele é dispensável, assim como o consentimento do morador, no caso de flagrante delito.

Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, definindo que, no caso de fundada suspeita da prática de crime permanente, é possível adentrar residência sem mandado judicial.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

(...)
Portanto, tratando-se de situação de flagrante delito, o ingresso dos policiais civis nas residências não constitui violação de domicílio, haja vista estarem amparados em fundadas razões, que guardam relação com a situação fática.

Nesse sentido há decisão do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

(...)
Assim, afasto a preliminar arguida?? (Grifou-se)
Incide, portanto, o verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida\, também aplicável ao recurso interposto pela alínea a do artigo 105, inciso III, da Constituição da República, conforme se lê do seguinte julgado:

?PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento perfilhado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a reincidência do réu inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes.

2. No caso, aplica-se a Súmula 83/STJ, in verbis: \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.\ Note-se que a referida Súmula também é aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea \a\ do permissivo constitucional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1037612/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 22/09/2017)? (Grifou-se)
Ademais, a apreciação da alegação de que o Recorrente não teria franqueado o acesso dos policiais ao domicílio exige o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no verbete nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a cujo teor ?A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial?.
A esse propósito, o seguinte precedente:

?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. DENÚNCIA ANÔNIMA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NÃO VINCULATIVO. AUSÊNCIA DE RESPOSTA ESCRITA À ACUSAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL. ANÁLISE DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME FECHADO BASEADO NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. POSSIBILIDADE.
I - Esta Corte de Justiça entende que uma vez franqueada a entrada dos policiais responsáveis pelo ato, torna-se dispensável o mandado judicial, afastando-se, portanto, qualquer ilegalidade (HC n. 310.338/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel Faria, DJe de 18/5/2015; AgRg no AREsp n. 1.485.245/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/06/2019).

II - Alterar a conclusão do eg. Tribunal de origem que, com arrimo no acervo fático-probatório dos autos, de forma explícita, afirmou que o recorrente autorizou o ingresso dos policiais e as buscas realizadas na residência e que houve diligências que antecederam as buscas, além do que a delação anônima indicou nomes e locais onde se exercia o tráfico, acarreta o inviável revolvimento fático-probatório na via eleita, nos termos da Súmula 7/STJ.

III - O pronunciamento da Procuradoria da República, na qualidade de custos legis, não vincula o julgador, pois a manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador.

IV - A notificação do acusado para oferecer defesa prévia atende aos ditames da Lei de Drogas, que em seu art. 55, não prevê a necessidade de citação pessoal para apresentar resposta à acusação.

V - O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça, firmado no sentido de que, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal), não se declara nulidade de ato se dele não resulta efetivo prejuízo para a parte.

VI - A pretensão de reverter a conclusão da Corte de origem de que o agente se dedica à organização criminosa implica o revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

VII - O próprio art. 33, § 3º, do Código Penal determina que a fixação do regime de cumprimento de pena deverá observar as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Código (e, por óbvio, no caso de tráfico de drogas, também o disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006). Portanto, a quantidade de drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1525827/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019)? (Grifou-se)

Pedidos de absolvição e desclassificação
A apreciação das alegações de que (I) ausente prova suficiente da autoria, (II) a absolvição do corréu por insuficiência probatória demonstra a ausência de comprovação da autoria também quanto a si, e (III) se impõe a desclassificação do delito para o de posse de drogas, exige o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no verbete nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a cujo teor ?A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial?.

A Câmara Julgadora procedeu ao exame das provas, concluindo que as provas colhidas na instrução são suficientes para a condenação do Recorrente pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme se lê do seguinte excerto (fls. 409/420-verso):
?Inicialmente, reproduzo a sentença exarada pela ilustre Juíza de Direito, Dra. Deise Fabiana Lange Vicente, quanto à alegação de violação de domicílio, análise da prova dos autos e à fundamentação para a condenação de BRUNO pelo crime de tráfico de drogas e pelos delitos de armas, conforme abaixo transcrevo para que, nesse ponto, integre a presente decisão:
?(...)

Já em relação ao acusado Bruno, não restam dúvidas quanto à autoria em relação ao delito de tráfico drogas, pois embora o acusado refira que apenas guardava a quantidade maior de cocaína encontrada na casa amarela da Rua Emílio Cornelios, nº 35, para terceiro, cuja identidade preferiu preservar por temer por sua vida, o fato é que o acusado admite que vendia pequenas quantidades de cocaína para caminhoneiros, os quais tinha contato em seu trabalho.

Portanto, para a caracterização do tráfico, não interessa a quantidade de entorpecente que o acusado vende, bastando a prática mercantil. Ademais, o fato de guardar a droga, também caracteriza a traficância, pois de acordo com o tipo penal do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o fato de trazer consigo e guardar para vender ou entregar de qualquer modo a consumo as substâncias ilícitas já caracteriza a traficância, notadamente porque o tipo descrito é daqueles de conteúdo variado, em que é desnecessária a realização de todas as condutas nele previstas para configurar o crime.

De acordo com o artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006:
(...)

O tráfico caracteriza-se por uma ação permanente de trazer consigo e guardar para vender ou entregar de qualquer modo a consumo drogas. Assim, a apreensão de um tijolo de cocaína de 102g, 10 buchas de cocaína com 7g, 1 bucha maior de cocaína de 7g, 03 porções de maconha com 5g, 1 tijolo de maconha de 700g e 3 buchas de cocaína com 11g. (substâncias nas quais foi constatada a presença de cocaína, substância psicoativa presente em drogas conhecidas como crack, merla, cocaína e oxi, bem como de Tetrahidrocannabinol ? THC, presente na planta Cannabis sativa L., conhecida como maconha, tais substâncias constam na Lista de Substâncias de Uso Proscrito no Brasil, Portaria nº 344 da SVS/MS, de 12-05-1998 e atualizações posteriores), aliado aos depoimentos dos policias e do próprio acusado Bruno, são elementos suficientes para demonstrar a comercialização do entorpecente, preenchendo os requisitos para configurar a conduta do tipo penal atribuído ao acusado, não merecendo prosperar a tese defensiva de insuficiência probatória.

Registra-se que a existência de pequena divergência nos depoimentos dos policias em relação a existência de objetos na residência amarela da Rua Emílio Cornelius nº 35 que pudessem identificar que esta pertencia ao denunciado Lauri, não retira a credibilidade dos policiais, tampouco descaracteriza as apreensões e a situação de traficância por parte do réu Bruno, pois dificilmente os agentes, atuantes na segurança pública, tenham agido em conluio para prejudicá-lo, ainda mais imotivadamente.

Registra-se que as declarações dos policiais, demonstram de forma coerente o desenrolar dos acontecimentos, não havendo razão para desmerecê-las, porque são seguros, precisos e uniformes desde a fase inquisitorial até a judicial. Além disso, não há nos autos qualquer motivo para falsa acusação.

A fundamentar, quanto ao crédito dos depoimentos prestados por policiais, tanto civis como militares, cito os seguintes precedentes:
(...)

Em relação a Bruno, ressalte-se que o fato de ser o réu usuário de drogas também não impede tal prática. Assim, tendo em conta que a prova produzida nos autos foi suficiente para comprovar a traficância, suprindo os requisitos exigidos pelo tipo penal, não há falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, a condenação do acusado Bruno pelo delito de tráfico de drogas, é medida que se impõe.
(...)?

Acrescento que compartilho do entendimento majoritário, relativamente à validade dos depoimentos de policiais como meio de prova para sustentar condenação, uma vez que seria incoerente presumir que referidos agentes, cuja função é justamente manter a ordem e o bem-estar social, teriam algum interesse em prejudicar inocentes.

Nesse passo, para afastar-se a presumida idoneidade dos policiais (ou ao menos suscitar dúvida, que já favoreceria o réu), é preciso que se constatem importantes divergências em seus relatos, ou que esteja demonstrada alguma desavença com o réu, séria o bastante para torná-los suspeitos; e, no caso em tela, nada disso foi minimamente demonstrado nos autos.

No caso, como se viu, os policiais realizaram a abordagem do veículo de BRUNO, sendo, na revista pessoal, encontrada na cintura uma pistola calibre .380. Em buscas no interior do automóvel, localizaram mais um revólver calibre .38, 11 buchas de cocaína, 14 gramas, e 03 porções de maconha, pesando 05 gramas. Na ocasião, Bruno disse aos policiais que possuía mais drogas em sua residência, levando a guarnição até o local. Na casa do condenado, os policiais encontraram 102 gramas de cocaína, uma balança de precisão e dinheiro em espécie (R$ 1.851). Bruno contou, ainda, aos policiais pertencer a facção ?Os manos?, motivo pelo qual estava recebendo ameaças dos ?Bala na cara?, mostrando mensagens recebidas via aplicativo whatssap, oportunidade em que apareceu uma foto de uma arma de fogo não apreendida. Questionado sobre a localização do armamento, Bruno afirmou que este se encontrada na casa de seu comparsa, o corréu Lauri. Em face disso, deslocaram-se até a casa de Lauri Jorge de Oliveira, o qual empreendeu fuga do local ao perceber a chegada da guarnição. O irmão de Lauri Jorge de Oliveira franqueou a entrada dos policiais na casa, onde foi encontrada uma espingarda calibre .12 municiada, um revólver calibre .38 e R$ 56,00 (cinquenta e seis reais) em espécie, além de um tijolo de 700 gramas maconha e buchas de cocaína.

Logo, não há dúvida de que realmente o réu praticava o tráfico ilícito de entorpecentes, conforme descrito na denúncia, sendo o dinheiro proveniente dessa atividade criminosa, bem como que portava as armas de fogo em via pública quando do fato, caracterizando os delitos dos art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e arts. 14 e 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº 10.826/03.

Saliento que o tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização ? como no caso restou, nos termos acima expostos. Inviável, pois, a absolvição do réu e a desclassificação pretendida.

Ademais, as expressivas quantidades de drogas apreendidas, sobremodo cocaína, 116 gramas, que poderia render até 580 porções menores para venda, além de 05 gramas maconha, aliada às circunstâncias da apreensão, evidenciam, claramente, a prática do tráfico de drogas. Inviável, pois, a absolvição do réu.

A propósito, mesmo que o acusado fossem usuários de drogas, como alegado pela defesa, o que não restou demonstrado, esse fato, per se, não seria suficiente para afastar a caracterização da mercancia, pois, como se sabe, é comum usuários de drogas traficarem para sustentar a própria dependência?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, ?A valoração da prova, no âmbito do recurso especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, ou mesmo à negativa de norma legal nessa área. Tal situação não se confunde com o livre convencimento do Juiz realizado no exame das provas carreadas nos autos para firmar o juízo de valor sobre a existência ou não de determinado fato; cujo reexame é vedado pela Súmula n.º 07/STJ\ (AgRg no AREsp 160.862/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013).
Assim, ?(...) se o tribunal a quo aplica mal ou deixa de aplicar norma legal atinente ao valor da prova, incorre em erro de Direito, sujeito ao crivo do recurso especial; tem-se um juízo acerca da valoração da prova (...). O que, todavia, a instância ordinária percebe como fatos da causa (ainda que equivocadamente) resulta da avaliação da prova, que não pode ser refeita no julgamento do recurso especial? (AgRg no AREsp 117.059/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 11/04/2013, DJe 19/04/2013).

Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes:

?AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. Concluindo as instâncias de origem acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas à absolvição por insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático dos autos, vedado pela Súmula n. 7/STJ.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. AVENTADA NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO POR FALTA DA ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS NO AUTO CIRCUNSTANCIADO. OFENSA AO ARTIGO 245, § 7º, DO CPP. INEXISTÊNCIA.

Tratando a hipótese de flagrante de crime permanente, que dispensa a expedição de prévio mandado de busca e apreensão, eventual irregularidade no auto elaborado não invalida ou macula a prova obtida, não havendo falar em nulidade por inobservância do disposto no § 7º do artigo 245 do Código de Processo Penal.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA ALIADAS ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Dispõe o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. Na espécie, a quantidade e a natureza da droga apreendida, somadas à forma de acondicionamento e à apreensão de uma balança de precisão, denotam a dedicação do acusado à traficância.

3. Agravo improvido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1211810/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019)? (Grifou-se)
?PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADA NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO OU PRÓXIMO A ELE. IMPOSSIBILIDADE. PLEITOS DE ELEVAÇÃO DO REDUTOR PARA 2/3, DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTOS DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM HARMONIA COM A UNÍSSONA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. A Corte local, após aprofundado exame das circunstâncias fáticas e probatórias, concluiu pelo envolvimento da recorrente com o tráfico de drogas. Diante disso, para desconsiderar toda essa análise e dar provimento à tese da defesa, o Superior Tribunal de Justiça teria de esmerilar novamente todo o acervo fático-probatório amealhado aos autos, o que, sem sombra de dúvida, implicaria inobservância do óbice intransponível da Súmula n. 7/STJ, sendo, dessa forma, inviável.

2. A quantidade, a natureza e a diversidade de entorpecentes são, sim, fundamentos idôneos para justificar a elevação da pena-base por implicar maior desvalor da conduta criminosa perpetrada.

3. Também não destoa da jurisprudência remansosa desta Corte Superior o entendimento de que a diversidade de entorpecentes pode servir de critério de modulação do redutor.

4. De igual modo, a quantidade e a natureza das drogas podem justificar a fixação de regime de cumprimento de pena mais rígido do que o demandado pelo montante da pena imposta.

5. Por fim, também está em harmonia com a jurisprudência desta Corte o entendimento de que a existência de circunstância judicial desfavorável - no caso, as circunstâncias do crime -, além da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, impede o preenchimento do requisito subjetivo elencado no art. 44, III, do Código Penal.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1384078/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 07/03/2019)? (Grifou-se)
?AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7 DESTA CORTE. DEFENSORIA PÚBLICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Ao contrário do afirmado pelo agravante, os argumentos declinados nas razões do recurso especial a fim de sustentar a tese de que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio, e não ao tráfico, demandariam a análise dos fatos, das circunstâncias e das provas amealhadas aos autos, mostrando-se insuperável o empecilho da Súmula 7/STJ.

2. Segundo entendimento da Corte Especial deste Tribunal, \é viável a formulação, no curso do processo, de pedido de assistência judiciária gratuita na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do feito\ (AgRg nos EREsp n. 1.222.355/MG, Relator o Ministro Raul Araújo, DJe de 25/11/2015).

3. É necessário, todavia, declaração de pobreza feita pelo próprio interessado ou firmada por Advogado com poderes para foro geral, inexistente nos autos. O patrocínio da causa pela Defensoria Pública, ou, no caso, por Núcleo de Prática Jurídica não implica, automaticamente, na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos em lei.

4. Ademais, \de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)\ (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, j. em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 729.768/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 30/04/2018)? (Grifou-se)

?PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO E FIXAÇÃO DO REGIME DIVERSO DO FECHADO. MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS INATACADOS SUFICIENTES PARA MANTER O ACÓRDÃO. SÚMULA Nº 283/STF. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a condenação, a absolvição e a desclassificação, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula nº 7/STJ.

2. \É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles\. Súmula nº 283/STF.

3. A manutenção da exasperação da pena-base pela prática do crime de tráfico foi devidamente justificada, tendo as instâncias de origem apontado fundamentos concretos e idôneos. Com efeito, \a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos\ (HC 357.043/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1241298/AC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018)?
Minorante do tráfico
Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ?A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, exige que o condenado preencha cumulativamente os requisitos legais, quais sejam, ser primário, tenha bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa? (HC 327.810/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Dje 02/02/2016).
Ademais, ?Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006? (AgRg no HC 419.936/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 08/02/2018, DJe 22/02/2018).

Nesse sentido, ainda, citam-se os seguintes julgados:

?AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TRANSNACIONALIDADE. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, com apoio nas provas dos autos, a transnacionalidade do delito, de forma a caracterizar a competência da Justiça Federal, asseverando a remessa de grande quantidade de droga do Paraguai para o Brasil, onde seria comercializada com o apoio do recorrente, a desconstituição das premissas fáticas do acórdão encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante, prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciada a dedicação à atividade criminosa.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 1241256/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019)? (Grifou-se)

?AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODUS OPERANDI E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. No caso em análise, com base na grande quantidade de drogas apreendidas e no modus operandi da conduta, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente integra organização criminosa.

3. \Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa\ (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 21/08/2018). 4. A jurisprudência deste Tribunal consolidou-se no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de sanção firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado.

5. A quantidade e a qualidade da droga apreendida podem ser considerados tanto para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para estabelecer regime prisional mais gravoso.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 502.660/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 13/06/2019)? (Grifou-se)
O Órgão Julgador afastou a minorante do tráfico privilegiado, pelos seguintes fundamentos (fl. 421-verso):
?Entendo que não se aplica a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, como pretende a defesa, pois, embora o réu não tenha maus antecedentes, conforme certidão de fl. 312, observa-se que não comprovou a prática de qualquer atividade lícita. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade considerável de drogas, armas e munições apreendidas.

Em vista disso, não é cabível a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a qual é reservada para quem esteja iniciando a atividade ilícita, ou traficantes eventuais e indivíduos que não se dediquem às atividades criminosas.

No caso, a quantidade de cocaína apreendida evidencia o envolvimento do réu em tráfico de maior porte e lesividade social, além da dedicação a essa atividade criminosa, tornando incabível o reconhecimento da privilegiadora, como pretende a defesa? (Grifou-se)
Portanto, o acórdão recorrido não violou o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e está de acordo com os aludidos precedentes, o que atrai a incidência do verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida\.
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Repercussão geral
O Recorrente cumpriu o disposto no artigo 102, § 3º, da Constituição da República, pois alegou formal e fundamentadamente a existência de repercussão geral. Está, portanto, preenchido o requisito extrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil.
Inviolabilidade do domicílio
Entretanto, no tocante à alegação de violação ao artigo , inciso XI, da Constituição da República, é de ser negado seguimento ao recurso.

Como referido supra, por ocasião do juízo de admissibilidade do recurso especial, a controvérsia constitucional suscitada no presente recurso extraordinário já foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 603.616 (TEMA 280).

A Câmara Julgadora afirmou lícita a prova produzida em razão do ingresso dos policiais no domicílio do Recorrente (fls. 409/410), em conformidade com as diretrizes fixadas no aludido paradigma, assim ementado:

?Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio ? art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos ? flagrante delito, desastre ou para prestar socorro ? a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)?
Prequestionamento
No tocante à alegação de violação ao artigo , inciso LVI, da Constituição da República, não é de ser admitido o recurso, pois o dispositivo constitucional invocado não foi ventilado no acórdão nem foram opostos embargos de declaração, o que atrai a aplicação dos verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal
.

Segundo ALFREDO BUZAID, ao comentar o enunciado nº 282 da Súmula do STF, ?Ventilar quer dizer debater, discutir, tornar a matéria res controversa. Não basta, pois, que seja apenas afastada, por não ter aplicabilidade ao caso concreto. Quando isto ocorre, pode dizer-se que não houve prequestionamento.? (Edson Rocha Bonfim, in Recurso Especial, Prequestionamento, Interpretação Razoável, Valoração Jurídica da Prova, Editora Del Rey, 1992, p. 27).
Fundamentação deficiente
No tocante às alegações de que (I) a condenação foi fundamentada exclusivamente em elementos decorrentes do inquérito policial, (II) ausente prova suficiente da autoria, (III) a absolvição do corréu por insuficiência probatória demonstra a ausência de comprovação da autoria também quanto a si, (IV) faz jus à minorante do tráfico privilegiado, posto que (a) descabe a consideração de condenações não transitadas em julgado para afastar a benesse, e (b) presentes os requisitos legais, e (V) desproporcional a exasperação da pena-base em um ano devido à lesividade das drogas apreendidas, o Recorrente não indicou os dispositivos constitucionais que teriam sido violados pelo acórdão, o que atrai o enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, a cujo teor ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência da fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia?.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

?PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR FUNDAMENTADA DA REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I ? Nos termos do art. 327, e § 1º, do RISTF, com a redação dada pela Emenda Regimental 21/2007, os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral serão recusados. Precedentes. II ? O agravante não indicou o dispositivo constitucional supostamente violado, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso, a teor da Súmula 284 do STF. III ? O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que torna inviável o recurso extraordinário, nos termos da Súmula 287 do STF. IV - Agravo regimental improvido.

(AI 819362 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-034 DIVULG 18-02-2011 PUBLIC 21-02-2011 EMENT VOL-02467-03 PP-00675)?
Ante o exposto, (I) NÃO ADMITO o recurso especial, (II) NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, tendo em vista o RE 603.616 (TEMA 280 do STF), e (III) NÃO ADMITO o recurso extraordinário quanto às questões remanescentes.
Intimem-se.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.
Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório,
2º Vice-Presidente.
? É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

? O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

? ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.?

?O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.?



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EKB/SFTS