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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Recurso Especial" : 70083584201 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS__70083584201_a5954.doc
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ICBO

Nº 70083584201

2019/Crime


RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO NÃO ADMITIDO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280 DO STF. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.

Recursos Especial e Extraordinário


Segunda Vice-Presidência

Nº 70083584201

(Nº CNJ: 0330329-48.2019.8.21.7000)
Comarca de Caxias do Sul



MINISTéRIO PúBLICO


RECORRENTE

FáBIO JOINAS CABRAL LINTEZ


RECORRIDO


1. Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra o acórdão da Terceira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça que julgou a Apelação Criminal 70081798985, assim ementado (fl. 397):

?APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. posse ilegal de arma de fogo e munições. BUSCA DOMICILIAR INDEVIDA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS DA EXISTÊNCIA DOS CRIMES E DA AUTORIA. sentença reformada. ABSOLVIÇÃO.

Nos termos do disposto no artigo , inciso XI, da Constituição Federal, o ingresso dos policiais no âmbito domiciliar, quando nos casos de flagrante delito, exige a certeza anterior quanto à situação de flagrante. A mera suspeita da prática delitiva autoriza exclusivamente a realização de diligências e a representação por mandado judicial de busca. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário n.º 603616, consagra que ?a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.? A mera suspeita continua não sendo elemento apto a justificar a medida excepcional de ingresso em domicílio, sem o devido mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito. Na hipótese, os policiais civis tomaram conhecimento dos fatos descritos na exordial somente após o ingresso no imóvel, desprovidos de mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito. No caso concreto, não há qualquer outro elemento de prova que poderia embasar a condenação que não o produzido ilegalmente, razão pela qual é impositiva a absolvição do recorrente dos crimes descritos na peça acusatória, com base no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA.?
No recurso especial de fls. 410/416-verso, forte no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 240, § 1º, 241, 302, inciso I, 303 e 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal, já que ?a hipótese de flagrante delito está perfeitamente caracterizada, na medida em que os crimes perpetrados (...) têm caráter permanente? (fl. 413).
No recurso extraordinário de fls. 418/427, forte no artigo 102, inciso III, alínea a, da Constituição da República, deduz, em preliminar, a existência de repercussão geral. No mérito, alega que o acórdão negou vigência ao artigo , inciso XI, da Constituição da República, porque os delitos de tráfico de drogas e de posse de arma são crimes de natureza permanente, autorizando a entrada no domicílio sem mandado judicial.

Apresentadas as contrarrazões, vêm os autos a esta Segunda Vice-Presidência para exame da admissibilidade recursal.

É o relatório.

2. RECURSO ESPECIAL

A matéria em questão ? Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão ? teve Repercussão Geral reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 603.616 (TEMA 280), julgado em 05 de novembro de 2015, em acórdão publicado em 10 de maio de 2016, assim ementado:

?Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio ? art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos ? flagrante delito, desastre ou para prestar socorro ? a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)?

Desde então, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o aludido precedente, decidindo que ?não há obrigatoriedade de expedição de mandado de busca e apreensão para ingresso, inclusive no período noturno, no domicílio do acusado quando se tratar de flagrante de crime permanente, como no caso da prática do crime de tráfico de drogas (...) referido entendimento há de ser aplicado quando presentes indícios suficientes da prática do delito e da situação de flagrância, não se admitindo a busca domiciliar sem o respectivo mandado e sem o consentimento do morador em não havendo fundadas razões que a autorizem, conforme estabelecido no § 1º do artigo 240 do Código de Processo Penal.\ (REsp 1.578.067-RS, Rel. MIn. Maria Thereza de Assis Moura) (grifou-se).

Nesse sentido o seguintes julgado:

?RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. CRIMES PERMANENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EMBASADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE MANDADO E DE AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. REALIZAÇÃO SEM INDICAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. NECESSIDADE DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE.

RECURSO IMPROVIDO.

1. Ainda que seja incontroverso que nos delitos permanentes, como o de tráfico ilícito de drogas e de posse de arma de fogo e munições, o estado de flagrância se protraia ao longo do tempo, não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio.

2. Recurso especial improvido.

(REsp 1708029/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 03/04/2018)?

A Câmara Criminal julgou ilícita as provas obtidas e absolveu o Recorrido, conforme se lê do seguinte excerto (fls. 400-verso/404):
?De acordo com a exordial acusatória, Fábio Joinas Cabral Lintz foi preso em flagrante, em 19.01.2018, por volta das 16h, durante averiguação de denúncia, por parte de policiais civis, segundo a qual a residência situada na rua André Salvador, 08, bairro Monte Carmelo, em Caxias do Sul/RS, seria ponto de armazenamento de armas e drogas. Na ocasião, segundo se observa do relato do Delegado de Polícia, o acusado não era alvo da investigação policial e, quanto à dinâmica fática, comentou que, ao chegar na residência, o acusado estava em seu dormitório e algumas crianças ocupavam a sala do imóvel vistoriado.

Não obstante, tenho que o arcabouço probatório coligido ao feito torna impossível a prolação do juízo absolutório em favor do réu, tendo em vista que suscitada fundada dúvida no que tange à legalidade da obtenção da prova das condutas delitivas, conforme passo a expor.

O relato dos policiais é, em síntese, o contido na denúncia: diligenciaram para averiguar denúncias acerca do armazenamento de um fuzil e, chegando ao local, sem explicar como, ingressaram na residência, encontrando o réu dentro do dormitório, o que se mostra incontroverso, logrando apreender significativa quantidade de drogas, armas e outros objetos comumente utilizados na prática do crime de tráfico de drogas.

A percepção ex ante da prática delitiva está limitada à informação anônima prestada aos policiais civis, de modo que o ingresso dos agentes públicos na residência não apresentava outro sustentáculo.

Quanto ao ponto, oportuno fazer uma digressão acerca do modus operandi narrado pelos policiais civis responsáveis pela prisão. Note-se que estes, munidos de informes anônimos, efetuaram o deslocamento até a residência do réu e não explicam a forma de ingresso na unidade habitacional, o que gera dúvida quanto à perpeção ex ante de flagrante delito e permitiria, pois, o ingresso no domicílio.

Contudo, partindo-se de um raciocínio lógico, percebe-se não se afigurar crível que os policiais civis se deslocassem até a residência do réu apenas ?averiguar? uma hipótese descrita em informes apócrifos, tudo indicando que o objetivo da ação era, justamente, proceder à prisão do réu.

Nesse ponto específico, entendo proveitoso fazer um questionamento, ainda que meramente retórico: se a guarnição policial tinha informações, a partir de apreensões prévias, de que no imóvel havia o armazenamento de armas, e que possivelmente seriam atreladas ao crime de tráfico de drogas exercidos por facção criminosa, por que razão os agentes públicos, ao revés de observarem a normativa referente aos procedimentos investigatórios, de modo a confirmarem a procedibilidade dos referidos informes mediante campanas, filmagens, observações da residência, abordagem de usuários, a viabilizar a expedição de mandado de busca, preferem arriscar toda a persecução penal e realizarem a operação em inobservância aos ditames constitucionais pertinentes?

Oportuno, também, ressaltar que incumbe ao próprio Ministério Público realizar o controle externo da atividade policial, justamente porque a Constituição outorga a este órgão, de forma privativa, a titularidade da ação penal pública, de modo que o parquet é o maior interessado na idoneidade da produção da prova. E as regras de experiência demonstram não serem raras as ocasiões em que indivíduos são presos em posse de vultosas quantidades de entorpecente, sem que, contudo, seja alcançado o édito condenatório, justamente em razão dos equivocados procederes adotados pelos agentes policiais que vêm a contaminar a prova, e, consequentemente, frustrar a persecução criminal.

Como regra, a mera suspeita não autoriza a violação do domicílio sem o respectivo mandado judicial. Para tanto, é imprescindível a existência de fundadas razões da situação de flagrante delito.

Efetivamente, a Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do domicílio dentre o rol de direitos e garantias fundamentais, prevendo, já no próprio seu artigo 5º, inciso XI, as exceções a esta garantia, dentre as quais se destaca o flagrante delito.
(...)

Na hipótese, conforme anteriormente destacado, os policiais civis tomaram conhecimento dos fatos somente após o ingresso no imóvel, desprovidos de mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito.

Assim, tenho que o ingresso em residência, sem o devido mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito, torna a prova absolutamente ilícita.

Neste ponto, sublinho que entendo a busca domiciliar como medida excepcional, a qual, conforme preceitua o artigo 240, § 1º c/c artigo 241, ambos do Código de Processo Penal, somente se procede mediante a expedição de mandado. Mais. Somente poderá ocorrer tal busca diante de autorização judicial, ou ainda nas hipóteses/exceções previstas constitucionalmente ? conforme dispõe o artigo , inciso XI, da Constituição Federal/1988 ?, ou seja, com o consentimento do morador ou em flagrante delito.

Sublinho que nos crimes de natureza permanente, como é o tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo, a vaga suspeita de prática dos crimes não coloca o suspeito em situação de flagrância. E sendo assim, resta afastado o direito à inviolabilidade do domicílio.

Ademais, acerca da situação de flagrância, destaco que esta Câmara Criminal já decidiu, em diversos julgados, pela necessidade da demonstração de tal condição apta a excepcionar a inviolabilidade do domicílio, não bastando a mera alegação de ter havido denúncia anônima de tráfico de drogas, sob pena de se ?legitimar? a burla à sistemática legal.

Não desconheço, ainda, o enorme foco da questão aqui controvertida no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Contudo, é bom ressaltar que, no caso retratado no Recurso Extraordinário n.º 603616, conforme consta do site da Suprema Corte, o próprio Relator, Ministro Gilmar Mendes, esclareceu que ?a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados?. ? destaquei.

Portanto, continua não sendo admitida a mera suspeita como elemento a justificar a medida excepcional de ingresso em domicílio, sem o devido mandado de busca e apreensão ou situação de flagrante delito.

Além do mais, convém ressaltar que o fato delituoso examinando nestes autos não se assemelha ao debate travado no Recurso Extraordinário n.º 603616. Isso porque, naqueles autos, o ingresso dos policiais na residência do acusado foi decorrente da indicação prestada por um motorista de caminhão preso por transportar entorpecentes. De posse da referida informação, os agentes públicos apreenderam 8,5kg de cocaína.

Como se vê, no caso julgado pela Suprema Corte, havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência daquele acusado, consubstanciadas na palavra de um motorista de caminhão responsável pelo carregamento de substâncias entorpecentes.

No caso em comento, há fortes indícios de que os policiais ingressaram na residência do acusado pelo simples fato de haver informes anônimos acerca de armamento no local, sendo constatada, somente após o ingresso no imóvel, a presença dos objetos ilícitos.

Destarte, o ingresso de policiais em residências, mesmo diante de informações anônimas da prática de delitos, é permitida apenas quando os policiais tenham, antes da entrada na casa, suspeita concreta, fundada, da situação de flagrante. A mera suspeita autoriza unicamente a observação do local, como forma de recolher elementos outros sobre a existência do delito e sua autoria.

Realço que não se trata, aqui, de desacreditar as palavras dos agentes de segurança pública, mas sim de sopesá-las dentro do conjunto probatório. Não é crível que se negue ao acusado o benefício da dúvida, não implicando, contudo, reconhecer como falsa a alegação acusatória, mas sim de que não é possível confirmá-la.

Assim, considerando a definição de tal contexto fático no caderno processual, a indevida ofensa à garantia da inviolabilidade do domicílio torna ilícita a apreensão dos objetos ilícitos e, como consequência, por derivação, todas as demais provas produzidas.

Em reforço, apesar dos agentes terem mencionado a existência de informações prévias, por meio de informação anônima, acerca do armazenamento de armamento de grosso calibre na residência habitada pelo recorrente, nada consta nos autos a esse respeito.

Ademais, não veio aos autos nenhuma testemunha, a exceção dos policiais que realizaram a diligência, que corroborasse a referida denúncia anônima. Desse modo, ainda que, por conclusão lógica, o acusado pudesse estar envolvido no tráfico na ocasião, essa conclusão orbita na esfera das probabilidades e presunções, pois desacompanhada de outro elemento que demonstre a efetiva comercialização.

Outrossim, não há qualquer certidão de recebimento de denúncia anônima ou, ainda, relatório policial consignando qualquer investigação correspondente. Trata-se de um procedimento simples, porém relevante para a finalidade de subsidiar a palavra dos policiais e legitimar a ação desses agentes.

Logo, a absolvição é medida impositiva.?
Incide, portanto, o verbete nº 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida\, também aplicável ao recurso interposto pela alínea a do artigo 105, inciso III, da Constituição da República, conforme se lê do seguinte julgado:

?PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento perfilhado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a reincidência do réu inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes.

2. No caso, aplica-se a Súmula 83/STJ, in verbis: \Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.\ Note-se que a referida Súmula também é aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea \a\ do permissivo constitucional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1037612/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 22/09/2017)? (Grifou-se)
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O Recorrente cumpriu o disposto no artigo 102, § 3º, da Constituição da República, pois alegou formal e fundamentadamente a existência de repercussão geral. Está, portanto, preenchido o requisito extrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário, nos termos do artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil.
A despeito disso, é de ser negado seguimento ao recurso.

Como referido, por ocasião do juízo de admissibilidade do recurso especial, a controvérsia constitucional suscitada no presente recurso extraordinário já foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 603.616 (TEMA 280).

Na espécie, a Câmara Julgadora absolveu o Recorrido das acusações em razão do ingresso dos policiais em domicílio sem mandado judicial e sem justificativa a posteriori, em desatenção as diretrizes fixadas no aludido paradigma, assim ementado:

?Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio ? art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos ? flagrante delito, desastre ou para prestar socorro ? a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)?

Ante o exposto, (I) NÃO ADMITO o recurso especial e (II) NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, tendo em vista o RE 603.616 (TEMA 280 do STF).

Intimem-se.
Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.

Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório,
2º Vice-Presidente.
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TRT/SFTS