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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - "Apelação Cível" : AC 70081081721 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70081081721_fbb60.doc
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TCSD

Nº 70081081721 (Nº CNJ: 0080081-62.2019.8.21.7000)

2019/Cível


APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COMARCA DE CANDELÁRIA. INTERRUPÇÃO OCORRIDA EM 15/11/2013 A 18/11/2013. AUSÊNCIA DE FORÇA MAIOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CURA DO FUMO. TEORIA DOS RISCOS CONCORRENTES. INTERRUPÇÃO SUPERIOR A 24 HORAS. DANO MATERIAL INTEGRALMENTE SUPORTADO PELA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO.

1. Relação de consumo decorrente do fornecimento de energia elétrica. Serviço público essencial, de prestação contínua. Interrupção por prazo superior a 24 horas, ausente comprovação de situação que configure força maior.

2. Possibilidade do reconhecimento da concorrência do risco assumido pela própria parte autora em situações em que a energia elétrica não é utilizada apenas para o consumo doméstico, mas é empregada também numa atividade econômica de maior expressão - beneficiamento/secagem do fumo ? que em ocasiões de pico necessita do uso de energia elétrica ininterrupta, sem que disponha de meio alternativo (gerador tipo no-break) para prevenir eventual prejuízo ante o colapso no sistema oficial do fornecimento de energia elétrica e o risco que a sua atividade nessas circunstâncias determina.

3. Hipótese, porém, em que o período de interrupção do serviço de energia elétrica superou o prazo de 24 horas, estabelecido pela Câmara como razoável à manutenção de gerador tipo no-break, de modo que a concessionária deve suportar a integralidade dos danos materiais sofridos pelo consumidor.
4. As demais despesas reivindicadas não merecem ressarcimento, pois integram o custo de produção do fumo. Ressarcir os custos de produção significaria dupla indenização.
RECURSO PARICALMENTE PROVIDO.
Apelação Cível


Décima Câmara Cível - Regime de Exceção

Nº 70081081721 (Nº CNJ: 0080081-62.2019.8.21.7000)


Comarca de Candelária

NILDOMAR CANDIDO DA SILVEIRA


APELANTE

RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.


APELADO


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Câmara Cível - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Marcelo Cezar Müller e Des. Eduardo Kraemer.

Porto Alegre, 06 de fevereiro de 2020.

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Tasso Caubi Soares Delabary (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por NILDOMAR CANDIDO DA SILVEIRA, nos autos da ação indenizatória ajuizada em face de RGE SUL DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., contra a sentença de fls. 119/124v, que julgou improcedentes os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios devidos ao procurador da demandada, fixados em 10% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, suspensa a exigibilidade por litigar sob o amparo da gratuidade judiciária.

Em suas razões recursais (fls. 126/135), a parte autora alega que os prejuízos experimentados pelo autor foram devidamente comprovados no laudo elaborado por profissional habilitado para tanto, tanto as perdas com o fumo propriamente dito, como as despesas com energia elétrica, mão de obra e lenha para a secagem. Sustenta que, ainda que o produtor possuísse gerador alternativo de energia elétrica, o mesmo se revelaria inócuo, pois a interrupção no fornecimento de energia deu-se pelo período de aproximadamente 3 dias. Assevera que a causa da interrupção no fornecimento não foi falha na rede decorrente de evento climático, mas o desarme de uma chave no sistema de fornecimento. Requer, assim, a reforma total da sentença, para condenar a ré ao pagamento da integralidade dos danos materiais reclamados.

Decorrido in albis o prazo para apresentação das contrarrazões, subiram os autos a esta Corte e vieram a mim distribuídos por sorteio.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 931 e 934, ambos do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.

VOTOS

Des. Tasso Caubi Soares Delabary (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de recurso de apelação em ação que envolve direito do consumidor decorrente da interrupção no fornecimento de energia elétrica a cargo da empresa demandada, mediante alegação da parte autora que sofreu prejuízo em razão da ausência de energia exatamente no período em que desenvolvia a atividade de secagem do fumo, sofrendo, assim, prejuízo de monta, em razão da perda da qualidade do produto.

Conforme a inicial, a falta de energia elétrica se estendeu pelo período das 14h do dia 15/11/2013 até o dia 18/11/2013, o suficiente para a perda da qualidade do produto consoante a prova documental acostada.
A sentença foi de improcedência, devolvendo o recurso da parte autora a integralidade das questões controvertidas.

Pois bem.

A situação dos autos envolve pedido de indenização em razão da falha do serviço público no fornecimento de energia elétrica em que a jurisprudência desta Câmara, e de um modo geral na Corte Gaúcha, tem assentado há longos anos orientação pacificada reconhecendo o dever de indenizar das empresas fornecedoras de energia elétrica, considerando tratar-se de relação de consumo e, igualmente, serviço público essencial, cuja prestação deve ocorrer com qualidade e de forma continua, não sendo reconhecida, em muitos casos, sequer a excludente de responsabilidade de força maior devido a fortes intempéries que se têm abatido sobre as diversas regiões do estado, situação que somente por exceção tem merecido reconhecimento.

Não resta nenhuma dúvida, porque assim sempre foi tratada, a relação envolvendo as partes trata-se de relação de consumo, a qual há de ser regida pelas normas e regras do CDC. A demandada presta um serviço, estando sujeitas, por isso, às disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme estabelecido no artigo , § 2º:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Embora não se desconheça a controvérsia existente em torno do conceito de consumidor, de se ressaltar que o artigo 2º do CDC contemplou a possibilidade de a pessoa jurídica ou, como no caso, o pequeno agricultor rural que exerce sua atividade em regime de economia familiar, figurar como consumidor, desde que adquira o produto ou utilize o serviço como destinatária final. Nesse contexto, pode-se reconhecer a condição da parte autora como consumidora, pois os demandantes usufruem do fornecimento de energia elétrica, num misto de atendimento domiciliar e para a atividade econômica que desenvolvem na propriedade, aplicando-se, por conseguinte, a teoria finalista mitigada, porque evidente a vulnerabilidade do destinatário do serviço em questão, tanto na acepção técnica ? por não possuir conhecimento específico sobre os serviços desta natureza ?, como do ponto de vista fático ? considerado o monopólio exercido pela fornecedora de energia elétrica na região.

A relação de consumo se evidencia ainda mais se considerado que o serviço prestado pela demandada se constitui em serviço público de caráter essencial, cuja prestação é indispensável ao exercício de qualquer atividade, o que não é diferente para as funções desempenhadas pela parte autora.

A corroborar esse entendimento, cito o seguinte precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 2º E42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

1. Há relação de consumo no fornecimento de água por entidade concessionária desse serviço público a empresa que comercializa com pescados.

2. A empresa utiliza o produto como consumidora final.

3. Conceituação de relação de consumo assentada pelo art. , do Código de Defesa do Consumidor.

4. Tarifas cobradas a mais. Devolução em dobro. Aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

5. Recurso provido.

(REsp 263.229/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/11/2000, DJ 09/04/2001, p. 332)

Nesse diapasão, a responsabilidade da ré em reparar os prejuízos sofridos em razão da prestação dos serviços é objetiva, tanto por força do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal
, quanto pela incidência do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor
. Tal responsabilidade decorrente da norma constitucional é em razão do serviço público de fornecimento de energia desempenhado pela ré, ao passo que, em relação à norma consumerista, é oriunda da relação de consumo mantida entre as partes, nos termos do art. , § 2º, da Lei 8.078/90.

Por consequência, a responsabilidade da ré somente é elidida acaso se verifique culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior ou fato de terceiro, bem como acaso rechaçado o nexo causal entre a conduta e o dano.

Nesses termos é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE DA COOPERATIVA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE A CONCESSIONÁRIA. DIREITO DE REGRESSO RECONHECIDO. DANO MATERIAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. I. A concessionária de energia elétrica sujeita-se, no caso dos autos, ao regime da responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal e do art. 14 do CDC, isentando-se da responsabilidade somente quando provar a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva da vítima (consumidor) ou de terceiro (§ 3º do art. 14). II. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. A denunciação da lide é instituto jurídico que garante maior celeridade processual, evitando o ajuizamento de duas ações para o ressarcimento de danos sofridos. Se ambas as demandadas foram responsáveis pelo evento danoso, trata-se de caso de solidariedade passiva, e não de litisdenunciação obrigatória. III. DANOS MATERIAIS. Comprovados os pressupostos da responsabilidade civil (conduta ilícita, danos e nexo causal), impende o reconhecimento do dever de indenizar. DESPROVERAM OS APELOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70019647619, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 06/06/2007)

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. COMPANHIA ELÉTRICA. QUEIMA DE APARELHO PROVOCADA PELA OSCILAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NA REDE DA RÉ. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO È DECORRENTE DA INEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ART. 37, § 6º DA CF, ART. 14, § 1º E ART. 22 DO CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71001293422, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 05/06/2007)

A doutrina de Rui Stoco não discreta desta orientação:

Portanto, a companhia de energia elétrica de geração ou distribuição, embora possa se constituir em sociedade de natureza privada, será sempre uma concessionária de serviço público, prestando-o por delegação do Estado.

Nessa condição, é alcançada pela disposição muito mais garantidora, do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, ao dispor que ?as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa?.

Desse modo, essas empresas ficam enquadradas na teoria do risco administrativo, sendo, assim, objetiva a sua responsabilidade pelos danos causados a terceiros.

Evidente, não se descarta a incidência obrigatória do Código de Defesa do Consumidor, naquilo que favoreça e proteja a vítima, considerando que o fornecimento de energia elétrica para consumo enquadra-se nos conceitos ali estabelecidos, devendo a energia elétrica ser considerada como produto, posto que é um bem consumível ou fungível.

Entretanto, necessário se fazer alguma digressão quanto à maneira de consumo de energia efetuado pela parte autora, inobstante cadastrada como tomadora de serviço como pessoa física e presumivelmente recebendo o serviço em unidade domiciliar familiar, diferentemente do que ordinariamente ocorre, no setor da agricultura e beneficiamento do fumo, o trabalho desenvolvido pelo agricultor e pequeno produtor rural, ocorre em regime de economia familiar, e a energia elétrica utilizada no domicilio para a satisfação das necessidades normais de um conjunto familiar, nesse setor a energia também é utilizada com a finalidade economia de insumo da atividade produtiva, ou seja, no beneficiamento ou cura do fumo, especialmente na época de secagem do produto.

Desta forma, é indiscutível que o tratamento dispensado aos agricultores que utilizam da energia com tal finalidade, não pode ser o mesmo dispensado ao consumidor comum, que emprega a energia elétrica nas atividades normais de uma residência unifamiliar, para as tarefas de uso doméstico. Evidente que a carga de consumo é absolutamente díspare entre uma e outra situação. E não raro, se observa nos elementos de prova nos diversos processos da espécie que não há informação diferenciada sobre a carga de consumo da economia nessas propriedades, figurando normalmente como economias domésticas. Aqui se identifica uma falha tanto do setor de fiscalização do serviço das companhias fornecedoras de energia, assim como omissão dos consumidores, que deveriam informar o uso da energia não só para o consumo doméstico, mas também no emprego da atividade econômica do beneficiamento do fumo. Não é por outra razão que se verifica na instrução de vários processos desta natureza que a empresa demandada alega interrupção no fornecimento exatamente pela sobretensão na rede em razão do acionamento de dispositivos de alto consumo durante a secagem do fumo, de modo simultâneo em determinadas localidades.

Mas, para além dessa diversidade de emprego de energia elétrica, que exige tratamento diferenciado, igualmente diferente deve ser a exigência para aqueles que utilizam a energia elétrica em processo de produção, como o caso dos produtores de fumo, onde na época da cura é imprescindível o emprego da energia elétrica de forma ininterrupta, sob pena de perda de qualidade do produto.

Mesmo que o sistema legal, especialmente norma do Código do Consumidor, preveja que o serviço público essencial, caso da energia elétrica, deva ser prestado de modo contínuo, a própria regulamentação do sistema prevê em suas normativas situações de descontinuidade, quer por questões de adimplência, quer para manutenção de linhas e equipamentos na transmissão, ou em situações de flagrante risco ao usuário. O mesmo ocorre em situações que, de um modo geral, afastam a responsabilidade civil em quaisquer circunstâncias, como o caso fortuito e a força maior, onde um dos vetores, especialmente nesta área, tem sido os fortes temporais que se abatem sobre as mais diversas regiões do estado, com ímpetos devastadores. Nessas circunstâncias, evidentemente, não há como exigir que não haja descontinuidade, daí porque a necessidade de que o tomador do serviço se resguarde com forma alternativa para manter o beneficiamento do produto através da indispensável utilização de energia elétrica. Nesse ponto, tenho que razão assiste ao eminente Desembargador Eugênio Facchini Neto, ao apreciar controvérsia análoga à presente, inclusive utilizando elementos colhidos de informações em audiência pública realizada com participantes do setor, a necessidade de os fumicultores dotar seu sistema de produção de gerador tipo no-break, para garantir a continuidade do trabalho prevenindo eventual prejuízo na perda da qualidade do produto.

Colhe-se do mencionado voto do ilustre magistrado integrante desta egrégia Câmara Cível, proferido nos autos do processo nº 70069952620, julgamento submetido ao rito do art. 942 do CPC, que constitui o pensamento unificado dos integrantes desta Câmara Cível após amplo debate envolvendo inclusive os demais integrantes do 5º Grupo Cível, no qual se buscou a aproximação dos entendimentos e a eliminação das divergências, em prol da segurança jurídica, considerando a repercussão da matéria, cuja ementa resume a proposta para mudar o entendimento até então pacificado na jurisprudência da corte.

APELAÇÃO CÍVEL. subclasse RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SECAGEM DE FUMO. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. dever do fumicultor de adotar providência para evitar o dano. especificidade de sua cultura agrícola. necessidade de instalação de gerador próprio. duty to mitigate the loss. ?hand formula?. cheapest cost avoider. encargo de evitar o próprio dano. pretensão indenizatória ACOLHIDA APENAS EM PARTE. REPARTIÇÃO DOS RISCOS. alteração do entendimento jurisprudencial.

1. Contam-se aos milhares os processos judiciais ajuizados por fumicultores de nosso Estado, pretendendo a responsabilização civil das concessionárias de energia elétrica, em razão de perdas de produção do fumo devidas à interrupção do fornecimento de energia elétrica durante o processo de secagem. Diante do aumento do número de processos judiciais e da elevação das pretensões indenizatórias, esta Câmara passou a entender ser razoável exigir-se dos fumicultores que estejam preparados para as inevitáveis e previsíveis intempéries climáticas anuais em nosso Estado, adquirindo geradores de energia que possam ser ativados em caso de interrupção da luz.

2. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. Constatando-se que os custos para instalação de um gerador não é elevado, ficando abaixo de boa parte das pretensões indenizatórias apresentadas, é razoável, econômica e juridicamente, exigir-se que os fumicultores adotem providências para evitar os danos. Como fundamento para tal exigência, invoca-se a doutrina do ?duty to mitigate the loss?, que vem tendo boa acolhida doutrinária e jurisprudencial em nosso país, além de ser bastante conhecida no direito comparado, inclusive com consagração normativa internacional. À míngua de legislação específica, tal doutrina coaduna-se perfeitamente como uma das aplicações do princípio (ou cláusula geral) da boa-fé objetiva, dentro de uma visão cooperativa de relacionamento contratual e dentro da função de criação de deveres instrumentais, laterais ou anexos, inerentes à boa-fé objetiva.

3. CHEAPEST COST AVOIDER. Caso se examine a questão sob a ótica da análise econômica do direito, pode-se invocar a doutrina do cheapest cost avoider. Esta doutrina defende a idéia de que um critério objetivo para minimizar perdas e evitar custos consiste em tentar identificar quem pode evitar o dano a um menor custo. No caso em tela, diante da inevitabilidade da ocorrência de interrupções de energia elétrica, mesmo que por curtos períodos, o cultivador de tabaco pode evitar os danos a um custo menor, com a aquisição de gerador no-break.
4. Igualmente é possível a invocação da conhecida ?FÓRMULA DE HAND? (Hand Formula), segundo a qual pode-se identificar uma negligência quando o custo para se evitar o dano é inferior ao valor do potencial prejuízo, multiplicado pela probabilidade de que ele venha a ocorrer. No caso dos fumicultores, tal custo é relativamente reduzido (instalação de gerador no-break), comparando-se com a previsível ocorrência de prejuízos derivados mesmo de curta interrupção do fornecimento de energia elétrica durante o processo de secagem.

5. ENCARGO DE EVITAR O PRÓPRIO DANO. Ao não adequar sua conduta de modo a evitar o próprio dano ou o seu agravamento, isto é, ao não observar o encargo de afastamento do dano ou minimização de sua extensão, a vítima pode perder, total ou parcialmente, o direito à indenização pelo respectivo dano que poderia ter evitado sofrer. Esse efeito pode ser extraído da análise dos arts. 402, 403 e 945 do CC. Doutrina a respeito.

6. A questão em tela não pode ser analisada exclusivamente do ponto de vista individual (justiça corretiva), já que ela necessariamente tem implicações sociais (justiça distributiva), pois o repasse dos custos dos danos do fumicultor individual para a concessionária de energia elétrica, num primeiro momento, acaba repercutindo sobre toda a sociedade, já que no regime capitalista todo e qualquer custo ou prejuízo transforma-se em preço ou tarifa. Consequentemente, cedo ou tarde, o valor das indenizações redundará em aumento da tarifa a ser paga por toda a sociedade.

7. Assim, resta esclarecido que não se trata de um posicionamento que desconsidera os interesses do consumidor específico (o fumicultor), pregando-se a volta do lamentável caveat emptor. Trata-se, isso sim, de um posicionamento que procura proteger os interesses da generalidade dos consumidores (todos os usuários de energia elétrica, que, ao fim e ao cabo, pagarão a conta), ao mesmo tempo em que procura demonstrar que, do ponto de vista da racionalidade econômica, é mais vantajoso para os próprios fumicultores evitarem os danos do que posteriormente demandarem para obter sua reparação.

8. O novo entendimento desta Câmara restringe-se às hipóteses em que os danos sofridos pelo demandante derivam da interrupção do fornecimento de energia elétrica durante tempo inferior a 24 horas ininterruptas. Nessa hipótese, os prejuízos sofridos pelo fumicultor serão por ele suportados à razão de 2/3, imputando-se à concessionária de energia elétrica o restante 1/3.

9. Nas hipóteses de interrupção por período superior a 24h, a responsabilidade é integralmente da concessionária, ressalvadas as hipóteses de força maior e a orientação jurisprudencial da Câmara.

10. No caso, adota-se o valor de perda referido no laudo técnico, devendo a ré arcar com 1/3 desse valor.

APELOS PROVIDOS EM PARTE, EM PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, NA FORMA DO ART. 942 DO CPC.

Com efeito, tenho por adequado à espécie o emprego da teoria do dever de mitigar os próprios prejuízos, ainda que não comungue integralmente com a exclusão absoluta da responsabilidade da empresa fornecedora de energia elétrica.

Explico.

No regime do CDC, resta indiscutível que a prestadora do serviço público, cuja responsabilidade é objetiva, ressalvadas aquelas situações excepcionalíssimas, onde o fortuito ou a força maior justificam a descontinuidade do serviço, em razão da magnitude avassaladora do fenômeno da natureza, mantém responsabilidade na interrupção do serviço e com isso, concorre, indiscutivelmente para o resultado prejudicial ao interesse do usuário do serviço público, não havendo como excluí-la da relação causal, especialmente considerando as circunstâncias legais prevista na legislação consumerista que autorizam as excludentes legais, salvo as situação, como referido de fortuito e força maior.

Por outro lado, também concorre o tomador do serviço, que exercendo atividade produtiva que não prescinde do uso contínuo da energia elétrica, como é o caso do autos, não se previne de modo alternativo para garantir a continuidade do sistema de produção e beneficiamento do produto, de maneira a evitar a perda na qualidade do produto beneficiado, o que pode ser razoavelmente contornado através da implantação do gerador tipo no-break, que propicia a continuidade da atividade produtiva independente da falha no sistema de fornecimento oficial. Evidente, e de acordo com as informações obtidas por técnicos do setor na audiência pública realizada no Grupo de Estudos deste Tribunal de Justiça, até pelos custos do equipamento que se impõe necessário é para a manutenção de funcionamento do sistema produtivo por algumas horas, não se exigindo que o tomador do serviço implante um sistema para perdurar por além de 24 horas, porque a partir daí não há como isentar a responsabilidade do fornecedor oficial, sempre ressalvado, é claro, aquelas situações reconhecidas como excludentes decorrentes de fenômenos meteorológicos (fortuito e força maior).

A concorrência de culpas especialmente no regime de responsabilidade civil disciplinado pelo Código do Consumidor, que centra-se da responsabilidade objetiva, ressalvando apenas a responsabilidade de profissionais liberais que segue o regime de responsabilidade subjetiva (art. 14, § 4º), notadamente porque previu nos artigos 12, § 3º, III, e 14, § 3º, II, excludente de responsabilidade em razão da culpa exclusiva da vítima, não sendo, a partir daí, admissível que houvesse culpa concorrente, especialmente porque na responsabilidade objetiva não se perquiri a culpa, porém, como o próprio sistema admitiu a elisão da responsabilidade civil ante a existência de culpa exclusiva da vítima, a doutrina passou admitir, também, que na quantificação do dano houvesse a possibilidade de interferir a conduta da própria vítima como atenuante da responsabilidade do agente, o que propiciou o surgimento da teoria do risco concorrente, em tese defendida na Universidade de São Paulo, pelo Prof. Flávio Tartuce, originando sua obra titulada RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E O RISCO ? ?A teoria do risco concorrente?
.

No magistério do ilustre doutrinador ?é viável atribuir a culpa ou o fato concorrente em relação aos agentes, levando-se em conta as concorrências efetivas do agente e da própria vítima. Se houver responsabilidade objetiva, fala-se em risco concorrente, sendo o verbete principal do presente estudo ?a responsabilidade civil objetiva deve ser atribuída e fixada de acordo com os riscos assumidos pelas partes, seja em uma situação contratual ou extracontratual?. Aponta ele que, em direito comparado, a fixação da indenização de acordo com as contribuições causais é utilizada em países como Alemanha, Itália, Portugal, Espanha e Argentina. Do último país, cita a afirmação de Mosset Iturraspe, no sentido de que não se pode mais pensar a responsabilidade civil com a construção de culpabilidade total de certos indivíduos. Um sistema justo, equânime e ponderado de direito dos danos é aquele que procura dividir os custos do dever de indenizar de acordo com os seus participantes e na medida dos riscos assumidos por cada um deles.

Ainda, do direito comparado traz ensinamento do sistema português, dentre outros, onde a culpa do lesado é tida como atenuante da responsabilidade do ofensor, em outra situação típica de concausalidade. Essa regra de redução consta do art. 570º, item 1, do Código Lusitano.

Para o ilustre doutrinador, após perpassar o sistema legal pátrio, especificamente tratando dos arts. 942 e 945 do Código Civil de 2002, que em regra geral reproduziu o antigo art. 1.518 do CC1916, ao tratar da solidariedade, constituindo, assim, hipótese de concausalidade, enfatiza que principal regra com esse propósito é a do art. 945, que admite a culpa concorrente da vítima como atenuante do dever de indenizar, situação reconhecida de conculpabilidade, ingressa na análise específica do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, que segundo afirma, seguiu a linha de prever a possibilidade de concausalidade, onde no art. 7º da Lei n. 8.078/1990, que fixa a solidariedade para a reparação de danos nas normas de consumo, e constitui a regra do sistema segundo parte considerável da doutrina nacional, além das situações previstas nos arts. 12 e 13, onde prevista uma responsabilidade principal do fabricante e uma responsabilidade subsidiária do comerciante, concluindo que em todas essas situações, como existe corresponsabilidade, deixa-se evidenciada a realidade concausal, mas vai além, referindo que a concausalidade ainda pode ser retirada pelas menções que a norma consumerista faz a respeito das excludentes de responsabilidade, principalmente da culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, ou seja, no produto ou no serviço (arts. 12, § 3º, e 14, § 3º, da Lei n. 8.078/1990), destacando que trata-se de ponto fulcral do estudo, através da argumentação jurídica do mais para o menos ou do maior para o menor (argumentatio a maiori ad minus ou argumentum a majore ad minus) devendo entender-se que a culpa ou fato concorrente da vítima e de terceiro servem como atenuantes da responsabilidade civil na ótica consumerista. Afirma, para sintetizar, ?que se a culpa exclusiva da vítima e de terceiro afastam a responsabilidade, a culpa concorrente de ambos a atenua?. Justifica que tal conclusão tem merecido reconhecimento na jurisprudência nacional através de emprego em vários julgados
.

A corroborar a guinada no tratamento da possibilidade de concorrência de responsabilidades nas questões envolvendo responsabilidade objetiva, notadamente em direitos do consumidor, tem-se a reformulação do Enunciado n. 46 do Conselho da Justiça Federal estabelecido na I Jornada (2002) que previa na redação original que a redução da indenização de acordo com o grau de culpa do agente não se aplicaria à responsabilidade objetiva, o que sofreu alteração na IV Jornada de Direito Civil, por proposta do mencionado doutrinador, autor da teoria do risco concorrente, que suprimiu a parte final do enunciado, passando a admitir a possibilidade de que houvesse a concausalidade na responsabilidade objetiva, gerando o Enunciado n. 380, naquela jornada.

A propósito dos Enunciados referidos, importante destacar, até porque nos diz particularmente, integrantes do Tribunal de Justiça Gaúcho, que o próprio autor do enunciado originário (número 46), o hoje ministro do STJ, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, egresso deste Tribunal, alterou seu posicionamento em relação a tese originária, conforme refere Tartuce, ob. cit.
, e que refletia sua tese de doutorado defendida perante a Universidade Federal do Rio Grande do Sul, ao manifestar que ?voltando a refletir, com maior profundidade, a respeito do tema por ocasião da elaboração da presente tese, convenci-me, após aprofundar a pesquisa, da possibilidade da incidência da cláusula geral de redução também na responsabilidade objetiva, revisando posição anteriormente sustentada? recomendando que a interpretação de acordo com a gravidade da culpa seja substituída pela interpretação segundo a relevância da causa.

Assim postas estas considerações, admitida a concausalidade por interferência da própria vítima na responsabilidade objetiva no âmbito da doutrina e da jurisprudência, notadamente no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, tenho que a situação em apreço comporta o reconhecimento da concorrência do risco assumido pela própria parte autora, que na relação prestacional de serviço mediante contrato firmado com a empresa demandada, prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, na medida em que embora aparentemente sua relação seja de consumo de unidade residencial/familiar, em verdade para a situação reclamada nos autos a energia elétrica é empregada numa atividade econômica de maior expressão, para o beneficiamento/secagem do fumo produzido, com necessidade de manutenção do serviço de maneira ininterrupta, sem que disponha de meio alternativo para prevenir eventual prejuízo ante o colapso no sistema oficial do fornecimento de energia elétrica e o risco que a sua atividade nessas circunstâncias determina.

Por isso, comungo do entendimento de que efetivamente o tomador do serviço deve se precaver com meio alternativo para enfrentar eventual falha na prestação do serviço pela suspensão indevida do fornecimento da energia elétrica, mediante o emprego de gerador tipo no-break. No entanto, com vênia aos entendimentos em sentido contrário, não vejo razoável a exclusão da responsabilidade na questão posta, até porque, como referido, inarredável a identificação de falha na prestação do serviço público essencial, que foi descontinuado por mais de 24 horas, sem que haja justificativa normatizada para a suspensão do serviço, não parecendo regular aplicar-se os prazo previsto no art. 176 da Resolução 414/2010-ANEEL
, para tal justificativa, pois se trata de situação diferente. Os prazos são previstos para a religação em situação de normalidade, onde o serviço foi descontinuado por razões autorizadas na regulamentação do sistema pela falta de pagamento, basta interpretar sistematicamente o art. 176, incisos I e II, com o disposto no § 2º, inciso I, da referida disposição, para se chegar a tal conclusão, haja vista os prazos de 24 e 48 horas previstos para religação normal, contam a partir da comunicação do pagamento pelo consumidor. Desta forma, não é possível considerar que houve a religação no prazo regulamentar, porque a situação não se amolda a figurino da disposição regulamentar, que regula situação absolutamente diversa, ou seja, quando ocorre falta de pagamento. Na hipótese, entretanto, a suspensão foi injustificada, daí não haver prazo para sua religação, dado o caráter continuo do serviço, aliás, essencial, evidenciando, assim, a falha na prestação do serviço.

Afora isso, apesar de viável a excludente da responsabilidade civil por motivo de força maior, ainda que não contemplada no rol do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, nem excepcionada pela Carta Política
, tal situação, a meu juízo, não se verifica no caso dos autos, no que se refere à interrupção ocorrida no período da petição inicial, uma vez que nada juntou a demandada a corroborar a alegação vertida de que houve temporal de magnitude nessas regiões.

Ademais, não se pode esquecer que ?fala-se em caso fortuito ou força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda diligência, inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação?
.

E, no caso em comento, não restou comprovado suficientemente nem mesmo a ocorrência de evento de grande impacto a justificar a interrupção do serviço de energia elétrica no período, ao menos na localidade onde reside a parte autora, prova que incumbia à demandada, a teor do disposto no art. 373, inciso II, do CPC.
Assim, acaso a interrupção no fornecimento se dê por período superior a 24 horas, entende-se como desonerado o produtor de fumo de sua parcela de responsabilidade pelo prejuízo material, recaindo a responsabilidade integralmente à prestadora do serviço.

No caso concreto, tendo sido a interrupção em prazo superior ao limite de 24 horas, prevalece a responsabilidade da fornecedora, com o que deve ser acolhido o recurso do autor, para que seja integralmente reparado o prejuízo com a perda de qualidade do fumo.
Quanto ao dano propriamente, entendo que o recurso do autor dever ser provido somente em parte.

O autor juntou aos autos laudo técnico elaborado por profissional habilitado, com registro no órgão competente, devendo ser considerada tal prova (fl. 13/14), mas somente quanto ao prejuízo relacionado à perda de qualidade do fumo. Quanto a este particular, caberia à demandada ? e houve oportunidade para tanto ? elaborar sua própria estimativa de perdas quando deflagrado o processo administrativo em que o autor requereu indenização por suas perdas. A despeito disto, a demandada não apresentou laudo algum objetivando contestar aquele apresentado pelo autor.

Não se trata de prova inidônea. Além do laudo elaborado por profissional habilitado, o recorrido juntou nota fiscal de venda de fumo, comprovando os valores médios praticados no mercado. Ainda, o autor foi diligente e produziu prova antecipadamente ? autos em apenso ? aparelhando de modo qualificado o laudo apresentado. Assim, há robustez na prova do dano material, devendo ser reconhecido o dever de indenizar, neste particular.

No caso concreto, tendo o prazo de interrupção sido superior a 24 horas, o ressarcimento do prejuízo experimentado deve se dar de modo integral, quando aos prejuízos inerentes ao fumo.

De outro lado, no que toca às despesas diversas, não há dever de indenizar. O autor postula o ressarcimento de despesa de elaboração do laudo técnico, sendo que não comprou tal despesa, não devendo se cogitar de ressarcimento. Ainda, quanto às despesas relativas à energia elétrica, lenha e mão de obra utilizada no processo de secagem que restou frustrado, tais despesas não podem ser ressarcidas, sob pena de caracterizar duplo ressarcimento. Isto porque essas despesas relacionadas pelo autor são inerentes à produção do fumo. Assim sendo, compõem o valor de venda do fumo. Se o valor de venda do fumo está sendo ressarcido ao produtor, as despesas inerentes a sua produção também estão. Assim, não há que se falar em ressarcimento destas outras despesas.

Assim, o dano material a ser ressarcido ao autor fica limitado ao prejuízo inerente ao fumo deteriorado, no montante de R$ 3.441,60, atualizado monetariamente pelo IGP-M, a contar da data do laudo (08/01/2013, fl. 12), e acrescido de juros de mora no percentual de 1% ao mês, desde a citação, por se tratar de responsabilidade civil contratual.

À vista do exposto, voto no sentido de prover parcialmente o recurso da parte autora, para o fim de condenar a demandada ao pagamento de indenização a título de danos materiais, no valor de R$ 3.411,60 (três mil quatrocentos e onze reais e sessenta centavos), atualizado monetariamente pelo IGP-M, a contar da data do laudo (08/01/2013, fl. 12), e acrescido de juros de mora no percentual de 1% ao mês, desde a citação, por se tratar de responsabilidade civil contratual.

Diante do resultado do julgamento, condeno cada litigante ao pagamento de 50% das custas processuais e de honorários advocatícios devidos ao procurador da parte adversa, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), suspensa a exigibilidade por litigar sob o amparo da gratuidade judiciária.
É o voto.

Des. Marcelo Cezar Müller - De acordo com o (a) Relator (a).
Des. Eduardo Kraemer - De acordo com o (a) Relator (a).
DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY - Presidente - Apelação Cível nº 70081081721, Comarca de Candelária: \DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.\
Julgador (a) de 1º Grau: CELSO ROBERTO MERNAK FIALHO FAGUNDES
Art. 37, § 6º, CF: § 6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Art. 14, caput, CDC: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.





TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco ? A teoria do risco concorrente. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: MÉTODO, 2011 (Coleção Prof. Rubens Limongi França) - e-book.

Por todos, do Superior Tribunal de Justiça, sem prejuízo dos demais julgados indicados no estudo: ?Consumidor. Recurso Especial. Cheque furtado. Devolução por motivo de conta encerrada. Falta de conferência da autenticidade da assinatura. Protesto indevido. Inscrição no cadastro de inadimplentes. Dano moral. Configuração. Culpa concorrente. - A falta de diligência da instituição financeira em conferir a autenticidade da assinatura do emitente do título, mesmo quando já encerrada a conta e ainda que o banco não tenha recebido aviso de furto do cheque, enseja a responsabilidade de indenizar os danos morais decorrentes do protesto indevido e da inscrição do consumidor nos cadastros de inadimplentes. Precedentes. - Consideradas as peculiaridades do processo, caracteriza-se hipótese de culpa concorrente quando a conduta da vítima contribui para a ocorrência do ilícito, devendo, por certo, a indenização atender ao critério da proporcionalidade. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido?. (STJ, Resp n. 712.591/RS, Rel. Min. Nancy Anadrighi, 3ª Turma, julgado em 6/11/2006, DJ 04/12/2006, p. 300)

E ainda: ?CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agencia de viagens. - Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC. - A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, § 2º, III do CDC. - A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte?. (STJ, Resp n. 287.849/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, julgado em 17/04/2001, DJ 13/08/2001, p. 165).

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? Art. 176. A distribuidora deve restabelecer o fornecimento nos seguintes prazos, ontados ininterruptamente:

I ? 24 (vinte e quatro) horas, para religação normal de unidade consumidora localizada em área urbana;

II ? 48 (quarenta e oito) horas, para religação normal de unidade consumidora localizada em área rural;

III ? 4 (quatro) horas, para religação de urgência de unidade consumidora localizada em área urbana;

IV ? 8 (oito) horas, para religação de urgência de unidade consumidora localizada em área rural.

§ 1o Constatada a suspensão indevida do fornecimento, a distribuidora fica obrigada a efetuar a religação da unidade consumidora, sem ônus para o consumidor, em até 4 (quatro) horas da constatação, independentemente do momento em que esta ocorra, e creditar-lhe, conforme disposto nos arts. 151 e 152, o valor correspondente.

§ 2o A contagem do prazo para a efetivação da religação deve ser:

I ? para religação normal:

a) a partir da comunicação de pagamento pelo consumidor, obrigando-se o consumidor a comprovar a quitação dos débitos no momento da religação; ou

b) a partir da baixa do débito no sistema da distribuidora.

II ? para religação de urgência, a partir da solicitação, obrigando-se o consumidor a comprovar a quitação dos débitos no momento da religação.

?§ 3o Para a execução da religação de unidade consumidora, a distribuidora deve adotar, no mínimo, o horário previsto no § 5o do art. 172.?

o (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010)

?§ 4o A contagem dos prazos para religação se inicia com a comunicação de pagamento, compensação do débito no sistema da distribuidora ou com a solicitação para a religação quando estas ocorrerem em dias úteis, entre 8h e 18h.

§ 5o Quando a comunicação de pagamento, compensação do débito no sistema da distribuidora ou a solicitação para a religação ocorrerem após as 18h ou em dia não útil, o início da contagem dos prazos se dá a partir das 8h da manhã do dia útil subsequente.?

o (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL nº 479, de 03.04.2012)

?§ 6o Quando da comunicação de pagamento ou da solicitação para a religação, a distribuidora deve informar ao consumidor interessado os valores, prazos para execução do serviço, assim como o período do dia em que são realizados os serviços relativos à religação normal e de urgência.?

(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010)

? STOCO, Rui. Ob. cit., pp. 444-445 e 975.

? CAVALIERI Filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 65.



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